行政诉讼中被告改变具体行政行为研究的学术梳理

【出处】《法治研究》2010年12期
【摘要】行政诉讼中被告改变具体行政行为一直是学界有所争议的问题。赞成者有之，反对者有之。从理论与实践全面分析来看，行政诉讼中被告改变具体行政行为具有其合法性与合理性，不可一概反对，但也不该简单用之。应当在正确界定其性质的基础上，明确被告可以改变具体行政行为的时间，在强调对该行为进行审查之必要性的基础上，确立规范的审查标准，从而对此予以必要的法律规制。
【关键词】行政诉讼；被告；改变具体行政行为；完善制度
【写作年份】2010年


【正文】

　　行政诉讼中被告改变具体行政行为，是指在行政诉讼程序中被告全部或者部分否定被诉具体行政行为，并代之以新的具体行政行为的行为。被告改变具体行政行为包括全部改变和部分改变。早在1989年颁布并于1990年实施的《行政诉讼法》中，对此就有相应的规定。该法第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”但是，由于该规定只是一个原则性规定，在一些操作性程序上并不具体，加上其后的有关司法解释前后的规定存在很大的差异，故而在理论上以及实践中对行政诉讼中被告改变具体行政行为问题的争论一直没有停止过。诸如行政诉讼中被告到底能否改变具体行政行为、改变具体行政行为是否只能发生于一审阶段、被告改变具体行政行为的性质是什么、法院有没有权力审查改变其后的具体行政行为、如何规范被告改变被诉具体行政行为的行为等。虽然最高人民法院在2008年2月1日起实施的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）中，对行政诉讼中被告改变具体行政行为问题作了比较多的规定，[1]是上述问题并没有完全解决，甚至又产生了一些新的问题。在《行政诉讼法》的修改已经提上议事日程的今天，对这些于理论和实践均具有重要价值的问题进行探讨尤为必要。

　　一、行政诉讼中被告改变具体行政行为的有关规定及学界探讨

　　涉及行政诉讼中行政机关改变具体行政行为的规定，除了《行政诉讼法》第51条外，尚有如下司法解释：原司法解释《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》，该司法解释已经废止）第62条、第76条。其第62条规定：“被告行政机关在第一审程序中，改变其所作的具体行政行为，如果原告申请撤诉未获准许，或者原告不申请撤诉的，人民法院应当继续审理被诉的原具体行政行为。”第76条规定：“在第二审程序中，行政机关不得改变其原具体行政行为。上诉人如因行政机关改变其原具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院不予准许。”取代《若干意见》的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第50条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”而最为集中地对该问题加以规定的则是《撤诉规定》。

　　在《行政诉讼法》的立法过程中，对于诉讼程序中被告能否改变被诉具体行政行为就有过争论。反对者认为，行政机关不可以改变被诉具体行政行为，因为既然具体行政行为已经被诉就已经系属行政诉讼，如果允许行政机关改变被诉具体行政行为，将会带来诉讼秩序的不稳定。持肯定态度的学者认为，审理行政案件的目的在于纠正违法的具体行政行为，以保护原告合法权益，促进行政机关依法行政。行政机关主动纠正违法的具体行政行为，同样可以达到上述目的，并能大大缩短诉讼时间，对于及时保护当事人的合法权益，提高行政效率，减少人民法院的工作量，都是有益的。立法最后采纳了肯定的意见，并规定于《行政诉讼法》第51条。在《行政诉讼法》颁布后的初期，大多数学者均从积极的角度肯定并解释《行政诉讼法》第51条的规定。[2]但有关争论并没有因为《行政诉讼法》的规定而停止。

　　长期以来关于行政诉讼中被告改变具体行政行为，学界多有争论。有学者认为，法院对改变后的具体行政行为进行审理，在理论上和实践上均存在一定的弊端。从理论上来讲，行政行为具有确定力，这意味着行政机关非因法定事由和未经法定程序不得随意改变所作行为。否则会影响行政秩序的稳定，同时也有违信赖保护原则。从实践上来看，诉讼过程中的具体行政行为已经系属于诉讼，诉讼中的任何一个行为都会对行为者以外的其他各方人员产生影响，为了保持诉讼秩序的稳定，具体行政行为就更需要有确定力。否则，只会给诉讼带来负面影响。[3]有学者认为，在行政诉讼程序中如果被告能改变具体行政行为，就会造成诉讼程序的不稳定，还会造成诉讼程序的随意性，甚至会给行政机关逃避法律监督带来方便。所以在行政诉讼中被告不应该享有改变具体行政行为的权利。[4]有学者认为，应当承认，允许被告在诉讼中改变其所作出的具体行政行为，确实在实践中起到了一定的积极作用。但也不可否认，《行政诉讼法》第51条的出台，与当时许多行政机关不习惯当被告，对参加行政诉讼缺乏准备这一历史背景有关。经过几年的实践，此条规定的弊病逐渐显现出来，因而应对第51条进行修改，删去允许被告在行政诉讼中改变其所作出的具体行政行为的规定。主要理由如下：第一，允许行政机关在行政诉讼中改变被诉具体行政行为，不符合我国的国情。相反，在行政诉讼法中规定不允许被告改变被诉具体行政行为，比较符合我国目前的实际情况。第二，允许行政机关在行政诉讼中改变被诉具体行政行为的规定，与行政诉讼法规定的证据制度、当事人在行政诉讼中法律地位平等制度、审理行政案件不适用调解等制度不协调。第三，允许行政机关在行政诉讼中改变被诉具体行政行为有悖于具体行政行为的法律性质。行政行为要受行政诉讼的影响，是不符合行政法有关原理的。第四，允许行政机关在行政诉讼中改变被诉具体行政行为，不利于人民法院行使行政审判权。[5]

　　显然，这类学者或是基于行政行为的效力理论，或是基于行政法中的信赖保护原则，或是基于行政诉讼秩序的稳定，或是基于现行《行政诉讼法》的立法背景等考虑，对行政诉讼中行政机关改变具体行政行为持否定态度。

　　有学者认为，诉讼程序中之所以要赋予被告改变具体行政行为的权力，其原因在于：第一，从行政诉讼的目的来看，行政诉讼的目的具有双重性，即维护和监督行政机关依法行使职权，保障公民、法人或者其他组织的合法权益。诉讼中行政机关具有改变具体行政行为的权力，既可以给行政机关纠错补偏提供机会，以提高行政执法的威信，又有利于及时补救公民、法人或者其他组织的合法权益。第二，从有利于行政管理的角度讲，行政机关与相对人之间的关系始终不会改变的。行政机关改变具体行政行为的行为，对缓和双方关系的对立情绪会起到积极作用。第三，从行政管理的基本特征来看，行政管理具有专业性、技术性和复杂性的特点，法院在行政审判中的司法变更权极其有限，对于违法的具体行政行为法院只能判决撤销，而撤销违法具体行政行为有时并不能彻底解决问题，尚需行政机关作出新的行政行为。而随着行政机关作出新的具体行政行为，有可能引起新的行政诉讼，赋予行政机关享有在诉讼中改变原错误具体行政行为的权力，就可以避免循环诉讼，提高行政效率，实现诉讼经济。第四，行政管理具有连续性的特征，即便是到了诉讼阶段，行政机关仍然行使着国家行政管理职权，因而当然就有权改变自身所作的违法或者不当的具体行政行为。[6]

　　显然，这类学者或是基于行政行为专业性、技术性、连续性等特征，或是基于减少讼累，或是基于行政诉讼本身的局限性等考虑，对行政诉讼中行政机关改变具体行政行为持肯定态度。

　　有学者认为，要理性地看待行政诉讼中被告改变具体行政行为问题。该学者对行政诉讼中被告改变具体行政行为的利弊作了具体分析：其有利之处在于，第一，能够迅速化解纠纷，降低社会成本。第二，能够尽早结束被诉行政行为效力的不确定状态，进而维系行政法律关系的稳定。第三，能够触动行政机关自觉依法行政，增进社会成员对政府的认同感。其消极意义在于，第一，软化了行政行为效力的制约功能，容易侵犯利害关系人的信赖利益。第二，淡化行政诉讼的“冻结”功能，不利于诉讼秩序的稳定。第三，加剧了行政权与司法权在诉讼过程中的紧张与冲突，容易使行政诉讼的制度价值与司法理念最终落空。第四，破坏了诉讼主体地位平等原则，容易造成司法资源的无端消耗，并且在实践中还会造成行政主体滥用改变权的情形发生。基于以上分析，该学者认为，行政诉讼中行政机关对具体行政行为的改变权牵一发而动全身，所以应该在立法上对此持审慎态度。[7]该学者对行政诉讼中行政机关改变具体行政行为制度所产生的积极影响和负面效应作了两方面的分析。笔者认为，这样的分析在方法上和思路上均较为可取，完全肯定和全面否定的方法显然是片面的。

　　行政诉讼中行政机关改变具体行政行为的原因是多方面的。有的是为了平息诉讼，有的是考虑到原来的具体行政行为确实存在问题等。行政机关有的是基于积极心态而改变具体行政行为，有的是基于消极心态而改变具体行政行为。但有一点可以肯定的是，在法律规范的范围内，行政机关在诉讼程序中改变其所作的具体行政行为，符合纠纷解决机制多元化的发展趋势，也是推进社会矛盾化解、管理机制创新的重要而又具体的体现。因此，对于该制度持审慎态度的唯一出路在于完善而不是否定。

　　二、行政诉讼中被告改变具体行政行为的合法性与合理性解读

　　行政诉讼中被告改变具体行政行为的合法性依据是显而易见的，即《行政诉讼法》第51条之规定。对于行政诉讼中被告能否改变具体行政行为，各国的规定不一样。有的国家规定一旦案件进入诉讼程序就不能中止，即使双方当事人共同提起撤销诉讼请求的也是如此，如比利时、意大利、波兰、葡萄牙等国家。有的国家规定，行政行为一旦进入诉讼过程，行政机关原则上亦不应撤销或变更，如美国。有的国家规定，行政行为进入诉讼程序，在法院作出判决之前，行政机关可以撤销或者变更自己的行政行为，如法国。

　　行政行为的广泛性、连续性及其专业性、技术性、时效性等特征，要求行政机关必须迅速作出相关行政行为，在行政诉讼程序中有条件地赋予行政机关改变被诉具体行政行为的权力，不仅有利于及时调整原被告之间的关系，引起原告的撤诉而尽早结束诉讼，而且还有利于减少讼累，行政机关的主动纠错也有利于树立其威信。

　　随着社会转型的加快，在特定的时间内我国各种社会矛盾凸显。由土地征收、房屋拆迁、劳动社会保障等引起的行政主体与行政相对人之间的矛盾空前激增，行政纠纷大为增加。这在事实上给我国现实处境下的法院造成了很大的压力。一方面纠纷不断，诉讼案件上升，另一方面按照现有机制判案，很多案件官了民不了，案结事不了。于是行政诉讼中一直处于悄悄进行的调解受到了公开的厚爱。虽然这种厚爱是通过所谓的寻找行政纠纷解决机制的多元化而表现出来的，但是限于现行《行政诉讼法》明确规定不适用调解的规定，只能转而求其次地从现有制度中尽可能找到合理依据。显然这一角色非撤诉莫属。最为典型的佐证就是最高法院曾经试图制定专门的行政诉讼协调和解的司法解释，但考虑到司法解释的权限，最高法院接受了有关部门和专家的意见，将撤诉作为司法解释的切入点，这样既能在一定程度上解决问题，又不超越现行法律规定。[8]

　　这一转机背后的司法政策变迁更是明显。2006年9月4日，中央办公厅、国务院办公厅下发了《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》。“两办”就行政审判工作专门下发文件，这是自行政诉讼制度实施以来的第一次。在这一政策指导下，各级政府和法院迅速采取行动并调整相应政策。最高法院专门召开“加强行政审判工作妥善处理行政争议”的电视电话会议，并相继发布了多个文件。针对农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等领域的群体性行政争议，最高法院要求地方法院“尽可能通过协调方式加以解决”，或者“注意最大限度地采取协调方式处理”。2006年12月5日，最高法院在专门发布的一个鼓励诉讼调解的文件即《最高人民法院关于妥善处理群体性行政案件的通知》中提出，人民法院对行政诉讼案件，可以参照民事调解的原则和程序，“尝试推动当事人和解”，并要求不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法，不断完善行政诉讼案件和解工作机制。

　　在2007年3月召开的第五次全国行政审判工作会议上，最高法院时任院长肖扬提出了这样的要求：“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据。”在这次会议上肖扬院长要求人民法院在审理行政案件中，要积极探索行政案件处理新机制。要在查清事实、分清是非，不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下，建议由行政机关完善或者改变行政行为，补偿行政相对人的损失，可以裁定准许原告撤诉。他还特别强调对于因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保的社会热点问题引发的群体性行政争议，更加要注意最大限度地采取协调方式处理。[9]

　　这段时期，最高法院一连下发了多个文件，如《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》（法发［2007］2号2007年1月15日）、《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》（法发［2007］19号，2007年4月24日）、《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（法发［2007］9号，2007年3月1日）等。在鼓励调解政策的指引下，行政诉讼的撤诉率大幅上升。各地法院竞相将提高包括行政案件在内的撤诉率作为目标之一。虽然没有哪个法院明确规定这一点，但是从媒体报道的各地法院不断攀升的数字上来看是显而易见的。为了尽可能规范行政案件撤诉行为，2007年12月17日，最高人民法院审判委员会1441次会议通过了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，该规定自2008年2月1日起施行。《撤诉规定》实际上是最高法院对一系列有关司法政策在更高基点上的制度化。《撤诉规定》第1条规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”这一规定明示了法院在对待撤诉问题上的一个重要转折，即从原来的当事人主动提出撤诉申请，法院被动予以审查，到现在的法院主动建议被告改变其被诉具体行政行为而实现原告撤诉的目的。

　　2008年8月18日，最高人民法院下发《行政审判工作绩效评估办法（试行）》。该评估体系把上诉率、申诉率作为负面考评指标之一，而把撤诉率作为正面考评指标，以此来积极引导案件的协调。有的法院甚至提出了“诉前化解不起诉、诉中化解不判决、诉后化解不上诉”的理想目标。2010年6月最高人民法院又下发了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（法发［2010］16号）。该文件是最高法院为贯彻落实中央关于深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作的部署，在广泛调查研究的基础上，针对人民法院调解工作中出现的新情况和新问题，发布的具体司法指导意见。该文件对人民法院在深入推进三项重点工作中如何贯彻“调解优先、调判结合”工作原则提出了指导意见。文件指出，“调解优先、调判结合”既是推动矛盾纠纷化解的重要原则，也是社会管理创新的重要内容，又是对法官司法能力的实际考验。深入推进三项重点工作，必须坚决贯彻这一工作原则。该文件特别指出，要建立覆盖全部审判执行领域的立体调解机制。着力做好行政案件协调工作。在依法维护和监督行政机关依法行使职权的同时，要针对不同案件的特点，通过积极有效的协调、和解，妥善化解行政争议。特别是针对具体行政行为违法或者合法但是不具有合理性的行政案件，应当重点做好协调工作。要通过协调尽可能促使行政机关在诉讼中自行撤销违法行为，或者自行确认具体行政行为无效，或者重新作出处理决定。该文件还指出，要在各个诉讼环节，针对当事人的文化知识、诉讼能力的不同特点，用通俗易懂的语言，进行释法解疑，充分说明可能存在的诉讼风险，引导当事人在充分认识自身权利义务的基础上，平等自愿地解决纠纷。[10]

　　2010年6月，最高人民法院又下发《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》（法发［2010］18号）。该文件强调指出，各级法院必须坚持能动司法，见事早、行动快，积极应付，妥善施策。要准确把握司法政策导向，依法保障、引导、支持有利于加快经济发展方式转变的经济活动和经济行为，保证加快经济发展方式转变工作早见成效。要认真贯彻“调解优先、调判结合”的司法工作原则，积极推动构建司法调解、人民调解与行政调解“三位一体”的大调解格局，加大调解力度，充分发挥社会各界在矛盾纠纷化解中的积极作用，形成全社会解决矛盾纠纷的最大合力，尽量将矛盾化解在基层、化解在萌芽状态，避免因处置不当引发群体性事件。[11]

　　可以肯定的是，随着一系列司法政策的出台，尤其是最高人民法院最近发布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，行政案件撤诉率将会有大幅度上升。[12] 对行政诉讼案件的撤诉，人们从忧虑到欢呼，从视为不正常到刻意追求，从追求到获得司法政策支持，不同时期的司法政策在其中起了决定性的作用。惟其如此，行政诉讼撤诉制度的完善显得尤为重要。

　　笔者之所以梳理近期的有关司法政策，旨在说明，在我国任何一项法律制度的解读及其完善，与相关司法政策之间具有密不可分的关系。从近期的相关司法政策不难发现，行政诉讼中的调解、撤诉以及行政机关改变具体行政行为等有益于迅速解决纠纷且能实现案结事了的行为，不仅得到鼓励，而且制度化的趋势也愈益明显。这一现象在为我们提供研究机遇的同时，也给我们的进一步研究提出了新的要求，即如何进一步规范行政诉讼中行政机关改变被诉具体行政行为。

　　三、进一步完善行政诉讼中行政机关改变具体行政行为的制度需要解决的几个问题

　　(一)行政诉讼中行政机关改变具体行政行为的性质

　　完善行政诉讼中行政机关改变具体行政行为制度，该行为的性质是首先必须解决的问题。因为性质不同的行为，其所遵循的规则以及对其所实施的监督等均应有所不同。对于行政诉讼中行政机关改变具体行政行为的性质，学界也有不同的观点。有学者认为，行政诉讼中被告改变行政行为属于被告在行政诉讼中的诉讼行为，不是被告在行政诉讼中继续行使行政职权的行为。其具体理由是，行政法上的行政职权所产生的具体行政行为，由行政机关单方作出即发生行政法上的效力。而行政诉讼中被告改变被诉行政行为是否有效，要受原告同意并申请撤诉且法院裁定准许的制约。被告改变后的具体行政行为只有在原告同意并申请撤诉，法院也裁定准许后，才具有行政法上具体行政行为的意义并产生法律效力。否则被告的改变行为只是行政诉讼行为或称行政诉讼权利，而不能承认改变后的具体行政行为的成立和效力。即使原告同意被告改变其所作的具体行政行为并申请撤诉，法院在没有作出裁定准许撤诉之前，也只是存在着原被告双方各自作出的诉讼行为，一边是改变具体行政行为的行为，另一边是同意并申请撤诉的行为，而不能承认改变的结果，即不能承认改变后的具体行政行为已经具有行政法上的法律效力。所以，认为行政诉讼中被告改变具体行政行为是继续行使行政职权的观点，忽视了行政管理期间的行政权力与行政诉讼期间的行政诉讼权利的区别。[13]

　　有学者认为，行政诉讼程序中被告改变具体行政行为是基于行政诉讼法的授权，其结果也是导致行政诉讼关系的终结，因此，被告改变具体行政行为属于诉讼行为。具体理由是：第一，从法律授权来看，对被诉具体行政行为的改变权来自行政诉讼法。第二，从行为的基本特征来看，行政行为不论相对人是否同意均产生法律效力，而被告改变具体行政行为的改变权发生效力必须经法院审查通过。第三，被告改变具体行政行为的依据不只是行政实体法，而且其发生法律效力最重要的是取决于行政诉讼法的规定。第四，从行政系属理论来看，行政行为一旦进入诉讼程序，其合法性必须由法院来作最后的判断。[14]

　　有学者认为，被告在行政诉讼中改变具体行政行为应当是一种行使行政职权的行为。其具体理由是，第一，诉讼权利是诉讼当事人及其他诉讼参与人从事诉讼活动所享有的权利，从其来源看是依诉讼法的规定，而改变具体行政行为的权力并不是依据行政诉讼法的规定取得的。第二，《行政诉讼法》第51条规定的“是否准许，由人民法院裁定”的规定，仅针对原告撤诉行为而言，并不包括被告改变被诉行为，所以，法院并不直接干涉被告对具体行政行为的改变。第三，有错必纠是行政法治的基本要求，纠正行政违法行为是行政机关的职权也是行政机关的职责。第四，对行政机关改变权的担心完全可以依靠其他措施来规制。[15]

　　还有学者认为，由于行政诉讼中被告改变具体行政行为必须满足以下要求：第一，改变行为须随同被诉具体行政行为接受司法审查。第二，改变行为的法律效力须由法院裁定加以确认。第三，改变行为是行政诉讼法所许可的行政行为，它与被告在诉讼中自行向原告和证人收集证据的行为有明显的区别。所以该学者认为，诉讼中改变具体行政行为具有诉讼行为的特征，但从行政实体法的角度讲，改变行为也具有行政活动的性质。基于上述分析，该学者认为，改变行为既是被告在诉讼活动中的诉讼行为，也是被告在诉讼过程中继续行使职权的行为。[16]

　　学者们的诸多观点，概括起来实际上就是两种，即一种认为是诉讼行为，一种认为是行政行为。就被告改变具体行政行为的时间来讲确实是在行政诉讼程序阶段，而且如果原告同意了被告的行为，还会引起原告的撤诉行为，而法院如果裁定准予原告的撤诉申请，则又会进一步导致诉讼程序的终结。所以从这个表面现象来看，被告改变具体行政行为似乎是被告的诉讼行为。但是就其实质来讲，即被告改变具体行政行为在行政主体与行政相对人之间所产生的实际权力（利）义务关系来讲，被告改变具体行政行为完全符合行政主体作出行政行为的基本特征。其本意就是要在行政法律关系主体之间形成新的法律关系，而不再实现原有的法律关系。就其改变具体行政行为的真正的主体身份而言，也是行政主体而非被告。基于此，行政诉讼中被告改变具体行政行为实质上还是行政主体履行职权的行为，即行政主体作出新的行政行为，是行政主体在行政诉讼中作出的行政行为，或者说是带有行政诉讼痕迹的具体行政行为，但归根到底仍然是行政行为，而不是诉讼行为。至于说被告改变具体行政行为所引起的原告撤诉行为，进而终结行政诉讼的结果，那是该行为所引起的其他行为，就像行政主体当初作出具体行政行为引起原告的起诉行为一样。

　　(二)行政诉讼中被告改变具体行政行为的时间

　　对于行政诉讼中行政机关改变具体行政行为的时间，一直是人们争论的问题之一。一种观点认为只能在一审程序中；另一种观点认为，一审和二审程序中均可以。特别值得注意的是，反对二审中行政机关改变具体行政行为的观点，在理论界与实践部门均有相当的市场。例如有学者认为，由于一审和二审人民法院对案件审查的对象不同，故只能允许被告行政机关在一审判决或裁定宣告前改变其具体行政行为。一审人民法院在审理案件中审查的对象是被告作出的具体行政行为是否合法。二审人民法院在审理案件中审查的对象则是一审人民法院作出的判决或者裁定是否正确。如果在二审程序中允许原审被告改变其具体行政行为，不仅违反了《行政诉讼法》第51条规定的原告撤诉，而不是上诉人撤诉，而且也违反了《行政诉讼法》第61条规定的二审法院直接审查的是一审判决，间接审查具体行政行为。那么，二审法院在二审程序中，如果遇到原审被告改变具体行政行为，原审原告也同意的情况，应该怎么办呢？该学者认为只有依照《行政诉讼法》第61条的规定办理。如果一审判决属于《行政诉讼法》第61条第3项的情况，即一审判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，然后由一审人民法院考虑是否准许原告撤诉。二审法院也可以在查清事实后予以改判，这里的改判也是直接审查原审判决而作出。如果一审判决属于《行政诉讼法》第61条第1项的情况，即一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，即使原审被告在二审中改变其具体行政行为，原审原告也同意，无论是哪一方提起上诉，二审法院都应判决驳回上诉，维持原判。如果一审判决属于《行政诉讼法》第61条第2项的情况，即一审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，即使原审被告在二审中改变具体行政行为，原审原告同意，无论是哪一方上诉，二审法院都应坚持在审查一审判决的基础上依法予以改判。总之，在行政诉讼中，被告改变具体行政行为，原告同意并申请撤诉，只能是在第一审人民法院判决或者裁定宣告前作出。[17]

　　再如，有学者认为，一般来说，在行政诉讼过程中，当被告发现自己作出的被诉具体行政行为不当或者有错误时，应允许其依据相应的法律程序加以改变，以便及时纠正违法的具体行政行为，也可以尽早息讼。《行政诉讼法》第51条规定，人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，被告可以改变被诉具体行政行为。但要注意，这里的“宣告判决或者裁定前”是指一审宣判前，而且即使在一审中，被诉行政机关的改变权也被加以限制，而并不像诉前行政机关能拥有完全的改变权。至于在二审中，由于一审法院已经针对被诉具体行政行为作出了裁判，而二审审判的对象又是一审裁判，如果允许行政机关在二审中改变被诉具体行政行为，就意味着一审裁判的对象便不再存在，一审的裁判则必然空有虚名，这不仅会使一审法院的权威受到损害，而且也会使二审没有必要进行，行政诉讼也便无法开展。因此，《若干意见》第76条规定：“在第二审程序中，行政机关不得改变其原具体行政行为。上诉人如因行政机关改变其原具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院不予准许。”这样规定，保证了行政诉讼的完整性，有利于切实保护相对人的合法权益。因此，在二审程序中行政机关不得自行改变其作出的被诉具体行政行为，即使作出，法院也不予承认其效力。上诉人也无权承认其效力并因此撤回上诉，上诉人因行政机关改变其原作出的具体行政行为而申请撤回上诉，法院应不予准许。[18]

　　由于《行政诉讼法》对二审期间被告能否改变被诉具体行政行为的问题没有作出明确的规定，所以在实践中对此存在不同的观点。有学者认为既然《行政诉讼法》没有规定二审期间被告不能改变被诉的具体行政行为，那么，就意味着被告在二审期间可以改变被诉的具体行政行为。如果上诉人同意被告改变后的具体行政行为并申请撤诉的，法院审查后对符合撤诉条件的，应当裁定准许撤回上诉，对不符合撤诉条件的，应当裁定不准许撤回上诉。有的认为《行政诉讼法》第51条规定，法院对行政案件宣告判决或者裁定之前，被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。根据这一规定，被告只有在一审宣告判决或者裁定之前，才可以改变原具体行政行为。二审程序中被告是不得改变原具体行政行为的。如果允许被告在二审期间改变原具体行政行为，二审法院将无法对一审裁判进行审理。[19]最高人民法院原司法解释《若干意见》就采取了该观点，而《若干解释》并未作如此规定。当时也曾有观点认为，《若干解释》没有规定，并不意味着最高法院同意被告在二审期间改变其所作的具体行政行为，而是说原有规定已经为人们所普遍理解和接受，不需要再作规定。

　　上述争论一个很重要的原因就是，《行政诉讼法》第51条的规定并没有明确行政机关改变具体行政行为是否只能在一审程序，原司法解释《若干意见》则明确规定二审期间被告不得改变具体行政行为。而新的司法解释《若干解释》则又没有明确规定。

　　被告改变被诉具体行政行为原告撤诉到底应当适用于什么阶段？在制定《撤诉规定》的过程中也有不同的意见。有人主张，应限定在一审期间，主要考虑在二审期间适用会损害一审判决的既判力和稳定性。《行政诉讼法》和《若干解释》所说的撤诉，一般也是指发生在一审期间的撤诉。但是，行政机关改变被诉行政行为原告撤诉，二审和再审期间也可能出现，如果单纯强调判决的既判力和稳定性而不允许撤诉，不利于实现化解行政争议、彻底解决纠纷之目的。参照最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第191条关于当事人在二审期间“因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许”的精神，《撤诉规定》第8条第1款规定：“第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。”即无论是第一审、第二审还是再审期间，如果被告改变被诉具体行政行为，原告同意并申请撤诉，只要符合条件，人民法院均应准许。[20]笔者也认为，《撤诉规定》的规定比较符合实际。当然，如何进一步加以规范，以达到既真正解决了纠纷，又与原审判决的既判力之间协调好关系的目的，这是值得进一步研究的问题。

　　(三)行政诉讼中被告改变具体行政行为的有效控制

　　曾经有学者过分夸大了被告改变具体行政行为的消极后果而主张取消该制度。以上探讨表明，行政诉讼中被告改变具体行政行为具有理论上的可行性和实践中的必要性。但是，作为一项制度来讲，现行规定仍有必要进一步完善，具体一点说就是要对该行为进行有效控制。行政诉讼中被告改变具体行政行为具有其合法性和合理性，但是并不是说不需要予以限制。比如要确认所要改变的具体行政行为确有错误，即要改变的具体行政行为或者违法或者不当，而对于正确的行政行为则不能擅作改变。但在现实中有的行政机关则是因为害怕诉讼，或者为了息事宁人而迁就原告，擅自对正确的具体行政行为作出改变。正因为如此，法院要对行政诉讼中被告改变具体行政行为的行为进行审查。

　　有学者认为，对行政诉讼中行政机关改变被诉具体行政行为的规制，其关键在于对行政机关在改变过程中的心态的把握。对被告为了规避法律而改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉的一律不予准许，应该对被诉具体行政行为作出实体判决。[21]该观点实际上带有明显的理想化色彩，因为对行政机关改变具体行政行为过程中心态的把握，是很难进行实际操作的。实践中，有的法院在被告改变了原具体行政行为后，认为当事人的诉讼目的已经达到，因而对改变后的具体行政行为也就不再审查，更不审查被告改变具体行政行为的具体动机，并且为了快速结案而竭力动员原告撤诉。甚至如果原告不撤诉就以种种借口驳回起诉或者驳回诉讼请求。[22]

　　1.对被告改变具体行政行为审查的必要性。有学者认为，行政诉讼中被告改变被诉具体行政行为涉及行政权与审判权之间的关系。正因为如此，被告改变具体行政行为必须受到法院的审查。具体来讲，可从以下几个方面来理解：第一，在行政诉讼中被诉行政行为作为诉讼客体已经系属法院，要改变诉讼客体必须得到法院的同意。任何一方当事人都不可能单方面改变诉讼客体，否则将会导致诉讼标的处于不确定状态，也不利于诉讼秩序的稳定。第二，从被告改变具体行政行为的实际情况来看，也需要法院的审查。因为被告改变具体行政行为的原因是多方面的，为了有效防止被告因害怕败诉而盲目改变具体行政行为，或者对原告作无原则的许诺，或者加重对原告的处罚，或者与原告串通而规避法律等情形的发生，被告改变具体行政行为必须得到法院的审查。第三，法院对被告改变具体行政行为的行为进行审查，也是诉讼当事人地位平等原则的体现。在行政诉讼中原被告的地位是平等的，如果不允许原告自由处分自己的诉权，却允许被告单方面在诉讼中改变具体行政行为这一诉讼客体，显然是不公平的。因此，在赋予被告在诉讼中改变被诉具体行政行为的权力的同时，又赋予法院对被告改变具体行政行为的行为加以审查的权力，才能真正体现诉讼当事人法律地位平等的原则。[23]

　　谈到行政诉讼中被告改变具体行政行为，必然要涉及行政诉讼中的撤诉问题。《撤诉规定》实际上就是基于被告改变具体行政行为而引起原告撤诉的问题予以规定的。首先必须明确的是，合法性审查与当事人撤诉之间的关系。在这个问题上值得注意的是，我们提倡和鼓励当事人以撤诉的方式结案，但是绝不是排除或放弃合法性审查原则。相反，法院应当在通过对具体行政行为的合法性、适当性进行审查，初步确认具体行政行为违法或明显不当的基础上，根据案件具体情况建议被告改变被诉具体行政行为。只有被告改变其所作的具体行政行为及原告申请撤诉符合法定条件，法院才能作出准许撤诉的裁定。

　　根据《撤诉规定》第2条的规定，被告改变具体行政行为原告申请撤诉的，法院必须对改变后的行政行为进行审查。只有同时具备第2条所规定的4项条件，法院才能裁定准许撤诉。对撤诉申请如何进行审查，实际上关系到撤诉审查的目的。行政诉讼撤诉审查是对行政诉讼立法目的的背离，还是立法目的的实现，学界素有争议。有学者认为，《行政诉讼法》第51条有关法院对是否准予撤诉进行审查的规定是没有必要的。只要原告申请撤诉都应当准予。其理由一是当前这种规定没有实际意义，几乎所有的法院对于原告的撤诉申请都是不审查的，只要申请撤诉就准予。二是该规定不符合诉权由当事人自由处分的原则。对于当事人的诉权，法院无权干涉。除非当事人滥用诉权。当然，也有学者认为，《行政诉讼法》及其司法解释规定对原告撤诉申请进行审查是有必要的。因为在行政诉讼中经常会出现撤诉并非当事人自愿的情况。而且，原告撤诉的行为可能会导致公共利益的损害，这一点行政诉讼比民事诉讼更加突出。况且民事诉讼法也规定原告撤诉应当获得法院的准许。《行政诉讼法》及其司法解释更加应当充分考虑公共利益。[24]

　　如前所述，行政诉讼中行政机关改变被诉具体行政行为的行为，虽然归根到底是行政机关行使职权的行为，但毕竟是在行政诉讼中作出的具体行政行为，带有明显的行政诉讼痕迹，即行政机关改变具体行政行为是在进入诉讼程序之后。为了有效防止行政机关以改变后的行政行为损害国家利益、公共利益或者他人合法权益，防止引起循环诉讼，浪费司法资源，法院应当对其进行司法审查。

　　根据《行政诉讼法》及其司法解释的有关规定，撤诉的情形有多种。但不管是当事人完全出于自愿而申请撤诉，还是因被告改变具体行政行为原告同意而申请撤诉，法院均要进行审查。在引起撤诉的多种情形中，被告改变其所作的具体行政行为原告同意而申请撤诉的情形是最为常见的。如果说撤诉有着其不可替代的功能，那么可以说对该种情形下撤诉的审查又显然是最为重要的。因为撤诉本身就是原告对自身诉权的处分。对原告撤诉的自愿与否进行审查虽然在理论上很有必要，但是在事实上很难操作，甚至可以说根本不具有操作性。所以，在这个意义上讲，法院对撤诉申请的审查只能是改变后的具体行政行为。然而，法院对改变后的具体行政行为予以审查的依据是什么呢？司法审查是被动的，它奉行不告不理原则。在没有人对其提起诉讼的情况下，法院是否可以主动予以审查呢？也就是说法院要审查改变后的具体行政行为，而这个具体行政行为并没有被起诉到法院，法院是否有权对一个未被提起诉讼的具体行政行为进行审查呢？这种“不告而理”的审查方式是否与诉讼的性质和原理相悖呢？虽然对这些问题可以基于被告改变具体行政行为是在诉讼程序中进行的这个特殊性，甚至可以基于时下风行的能动司法等予以回答，但是具体而深入的理论研究仍然是非常重要的。

　　有学者认为，法院对改变后的具体行政行为进行审理，在理论上和实践中均存在一定的弊端。从理论上来讲，行政行为具有确定力，这意味着行政机关非因法定事由和未经法定程序不得随意改变所作行为。否则会影响行政秩序的稳定，同时也有违信赖保护原则。从实践中来看，诉讼过程中的具体行政行为已经系属于诉讼，诉讼中的任何一个行为都会对行为者以外的其他各方人员产生影响，为了保持诉讼秩序的稳定，具体行政行为就更需要有确定力。否则，只会给诉讼带来负面影响。[25]根据现行规定，被告改变具体行政行为原告申请撤诉的，法院必须对改变后的行政行为进行审查。但是，《若干解释》第50条第3款规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”这样又产生新的问题，如果被告改变具体行政行为，而原告又不撤诉，法院是否要对改变后的具体行政行为进行审查？根据传统理论答案是显而易见的，即法院不应该对改变后的具体行政行为进行审查。

　　但是，笔者认为，从有效化解行政纠纷，减少诉讼的角度讲，被告改变具体行政行为原告同意而申请撤诉的，法院应当对改变后的具体行政行为进行审查。即使原告不撤诉，法院也应当对改变后的具体行政行为进行审查，并要赋予审查结论相应的法律效力力。而且在原告不撤诉的情况下，法院就改变后的具体行政行为的审查，其意义要大于对原具体行政行为的审查。这无论从将要对当事人产生实际影响，还是将有可能引起新的诉讼的角度讲，其理由同样是显而易见的。

　　2.对被告改变具体行政行为的审查标准。法院对撤诉申请如何审查，实际上就是一个审查标准的问题。如果是明显违法的行政行为，原告申请撤诉，法院是否准许呢？以往曾有学者认为，如果被诉行政行为明显违法，就只能通过裁判作出否定性的评价，而不应当允许被告改变。这是由行政诉讼的目标价值所决定的。《撤诉规定》第1条是这样规定的：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”即不管是违法的行政行为，还是不当的行政行为，均可以通过被告的改变来获得原告的同意，而且法院可以建议被告改变其所作的行政行为。

　　有学者认为，法院应当根据行政行为违法的明显程度来决定是否准许撤诉。该学者认为，违法有严重违法、一般违法与轻微违法之程度的不同。对严重违法的行政行为，法院评判比较容易，法官依据书面材料，甚至仅凭原告的起诉材料和一些基本的证据材料，加上自身行政审判的执业经验，就足以断定该行政行为是否违法或者违法的概率。因此，对于这种明显违法的行政行为，法院应当以驳回原告的撤诉申请为原则；对行政行为违法与否并不明显，行政纠纷案情比较复杂，涉及的专业性、技术性又比较强，对原告自愿申请撤诉的，以准许为一般原则；对介于这两种情形之间的行政撤诉案件，则由法官自由裁量是否准许原告撤诉。但该学者同时又认为，缘于被告改变被诉行政行为造成原告撤诉的情形较为常见，行政行为的改变影响了行政管理秩序，一定程度上损害了行政主体的行政管理权威，有碍行政行为公定力之法理。基于此，该学者认为，代表国家监督行政主体的法院必须认真对待原告在此种情形下的撤诉申请，具体来讲，对该种情形下的撤诉申请的审查必须从程序和实体两个角度进行全面的、实质性的审查，但仅需对被告改变后的行政行为施以全面的实质性的审查。[26]

　　首先，上述观点中最为主要的问题在于：对撤诉申请的审查只对被告改变后的行政行为进行全面的实质审查。对改变后的行政行为进行全面的实质审查，是否符合行政诉讼对行政行为的审查程序呢？改变后的行政行为是一个新的行政行为，而对一个新的行政行为在并没有原告起诉的情况下，法院是否有权予以主动审查呢？这又回到了前述的问题了。

　　其次，改变后的具体行政行为是否要严格遵守依法行政的原则。《撤诉规定》第2条规定：“被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：……（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；……”其中，被告改变被诉具体行政行为，“不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益”没有任何问题，但是被告改变被诉具体行政行为，“不违反法律、法规的禁止性规定”，这就产生问题了。至少至今为止的行政法治基本原理所奉行的是法律保留原则，退一步讲至少传统行政行为以及侵害行政必须奉行法律保留原则，例外的只是行政合同和行政指导等新型行政行为可以不受严格的法律保留原则的支配，只要不违反禁止性规定即可。[27] 而《撤诉规定》第2条显然是针对所有行政行为的。这与现行行政诉讼对行政行为的审查标准也不符合。[28]

　　再次，第三人无异议何以成立。在被告改变具体行政行为原告同意而申请撤诉的审查中，有一个条件是第三人无异议。问题在于第三人无异议，是由撤诉申请人举证，还是由被告举证，抑或由第三人主动提出或者由法院主动与第三人沟通。从申请撤诉的角度讲，似乎应当由撤诉人举证，而从行政程序的角度讲，理应由被告举证，因为改变具体行政行为实际上就是作出一个新的行政行为。而根据《行政诉讼法》第三人制度的规定，似乎第三人也可以主动提出。[29] 这个问题必须明确规定，否则，不仅第三人无异议的规定毫无意义，而且还会引起循环诉讼。

　　此外，被告改变具体行政行为的有关程序应当进一步予以明确。例如，《若干解释》第50条第1款规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。”这一规定表述不明确，被告应告知法院什么内容呢？是仅告知改变了被诉具体行政行为的事实，还是连同改变后的新的具体行政行为一并告知？笔者认为，不仅要告知改变的事实，而且还要告知改变的具体内容。否则。便无法审查，进而也就无法裁定是否准予撤诉。此外，该规定中对于被告“不告知”的后果没有作出相应规定，从而使十分重要的“告知制度”缺乏一个有效的操作功能。再如，针对《若干解释》第50条第2款，有学者认为，“对改变后的行为不服提起诉讼”，是指原告或第三人应当另案提起诉讼。笔者认为，考虑到改变后的具体行政行为与原被诉具体行政行为之间的特殊关系，如果另案起诉不仅会增加当事人的负担，也会使得法院对原案件的处理出现尴尬。因此，比较好的办法就是，当法院在接到被告改变具体行政行为的书面告知后，就应立即通知原告和第三人，并依法行使释明权，让当事人作出明确的选择，法院依据当事人的选择作出相关行为。




【作者简介】
黄学贤，苏州大学法学院教授、博士生导师，法学博士。


【注释】

[1] 该规定名为关于撤诉的规定，实际上主要是针对被告改变具体行政行为而引起撤诉的规定。
[2] 姜世元：《行政诉讼中的撤诉》，载《人民司法》1990年第5期：邱庄胜：《略论行政诉讼一审中被告对原行政行为的改变权》，载《法学评论》1992年第6期；施金楚：《被告改变具体行政行为的性质探析》，载《人民司法》1993年第5期。
[3] 张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第220～222页。
[4] 蔡虹：《论被告在诉讼中改变被诉具体行政行为》，载《律师世界》1994年第3期。
[5] 吕玉宝：《行政诉讼中，被告不应改变被诉具体行政行为》，载《人民司法》1996年第8期。
[6] 周圭碧：《行政诉讼中被告改变具体行政行为的几个问题》，载《法律适用》1993年第6期。
[7] 章志远：《略论行政诉讼一审中被告对原行政行为的改变权》，载《法治论丛》2003年第4期。
[8] 王振宇：《〈关于行政诉讼撤诉规定若干问题的规定〉的理解与适用》，载《法制日报》2008年2月1日。
[9] 参见《法制日报》2007年3月29日。
[10] 罗书臻：《完善中国特色纠纷解决机制》、《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，载《人民法院报》2010年6月28日。
[11] 参见《最高人民法院关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，载《人民法院报》2010年7月2日。
[12] 杨山明、李克双：《维扬法院行政案件撤诉率芝麻开花》，载《人民法院报》2010年7月11日。
[13] 高若敏：《被告改变具体行政行为的有关程序探析》，载《人民司法》1992年第3期。
[14] 同注[4]。
[15] 邱庄胜：《略论行政诉讼一审中被告对原行政行为的改变权》，载《法学评论》1992年第6期。
[16] 施金楚：《被告改变具体行政行为的性质探析》，载《人民司法》1993年第5期。
[17] 朱启昌：《剖析被告改变具体行政行为的有关程序问题》，江西法院网。
[18] 参见《行政被告对被诉具体行政行为改变权——国税局在二审中能否自行改变被诉的具体行政行为》，载《中国税务报》2005年5月16日。
[19] 张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年版，第395～396页。
[20] 李广宇：《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民法院报》2008年2月1日。
[21] 李兴树、向斌：《行政诉讼中被告改变具体行政行为的法律适用问题刍议》，载《法律适用》1997年第12期。
[22] 这种情况目前有愈演愈烈之趋势，值得注意。
[23] 同注[6]。
[24] 甘文：《行政诉讼证据司法解释之评论：理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第109页。
[25] 同注[3]。
[26] 张显伟：《论对行政诉讼撤诉申请的审查》，载《行政法学研究》2009年第3期。
[27] 关于法律保留原则，参见黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，载《中国法学》2004年第5期；关于法律保留原则的例外，参见杨海坤、黄学贤：《行政指导比较研究》，载《中国法学》1999年第3期。
[28] 根据《行政诉讼法》第54条规定，适用法律、法规错误是撤销行政行为的五种情形之一。
[29] 《行政诉讼法》第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”