正当防卫立法的进展与缺憾——建国以来法学界重大事件研究（十九）

肖中华（以下简称肖）：正当防卫制度是刑事立法中的一项重要制度。刑法确立正当防卫制度，对于保护国家利益和公民的合法权益，制止违法犯罪，具有十分重要的意义。在社会呼唤正义、倡导见义勇为的今天，防卫权的行使及其法律保障，尤为社会公众所关注。赵教授，您作为国家立法机关刑法修改小组成员参与了刑法典的修改工作，能否请您谈谈我国刑法中正当防卫的立法内容及其演变过程，以及您对新刑法典有关立法的一些看法？

　 赵秉志（以下简称赵）：正当防卫是指采取损害不法侵害人利益的方法，制止不法侵害，保护合法利益的行为。在1954年制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第5条中，对正当防卫制度作了这样的规定：“为了防卫公共利益或者个人的人身和权利免受正在进行中的犯罪侵害，不得已而对犯罪人实行的正当防卫行为，不认为是犯罪。但是防卫行为显然超过必要限度，应当认为犯罪，根据具体情况可以减轻或者免予处罚。”这个规定将正当防卫的起因概括为犯罪侵害，并把正当防卫实施的前提限定为不得已，在一定程度上不利于人民群众有效地行使正当防卫权利。所以，后在1957年的《刑法草案》第22稿第17条中，将正当防卫的内容修改为：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度，应当负刑事责任；但是可以减轻或者免除处罚。”这个规定较1954年《刑法指导原则草案》的规定要完备、要合理，以后各次刑法草案都保留了它的主要内容。

　 肖：1979年刑法典关于正当防卫的规定，是否对《刑法草案》第22稿作过进一步改动？

　 赵：1979年刑法典主要是以1963年的《刑法草案》第33稿为基础拟定出台的。草案第33稿有关正当防卫的内容对第22稿作了一处较大的补充，那就是在“正当防卫超过必要限度”之后增加了“造成不应有的损害”，强调防卫过当不仅是形式上的“超过必要限度”，而且要造成不应有的损害。只有防卫超过必要限度且造成不应有的损害的，才应当负刑事责任。1979年刑法典第17条关于正当防卫的规定基本保留了第33稿的原貌，但是将防卫过当“可以减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除处罚”。这一修改对于在更大程度上鼓励人民群众同违法犯罪行为作斗争，具有非常重要的意义。

　 肖：1979年刑法典第17条关于正当防卫的立法内容，在以后的司法实践中，是否被证明是比较成功的？

　 赵：1979年刑法典第17条充分肯定正当防卫是公民积极自卫和保护公益的一项权利，确立了对因防卫过当而犯罪的采取必减刑事责任的原则，其基本精神完全正确，不容置疑。这部刑法典颁行后，广大人民群众运用正当防卫权，配合司法机关，与违法犯罪活动作斗争的作用是重大的，效果是明显的。但是，由于受立法的局限，在贯彻正当防卫制度的司法实践中，也产生了不少问题。最主要的问题是，刑法对正当防卫的规定过于原则，弹性较大，内容不很明确，尤其是防卫过当成立的条件不易掌握。另外，在正当防卫的保护权益范围、防卫对象和防卫目的等内容的表述上，1979年刑法典的规定也有技术上的欠缺。

　 肖：正当防卫立法内容的这些不足，在什么时候引起了国家立法机关的关注呢？

　 赵：自80年代中期始，我国刑法学者和立法与司法实务部门的一些同志，就对有关正当防卫的立法完善问题提出建议，当时的建议主要集中在这样几个方面：第一，有人建议采用总则的正当防卫规定与分则的防卫过当具体犯罪条文结合的立法模式来确立正当防卫制度。第二，有人建议补充防卫过当免除处罚的具体内容，如规定由于恐怖、激愤而超过正当防卫必要限度造成不应有的危害的，应当免除处罚。第三，有人建议将正当防卫保护权益的范围具体化，对象明确化。此外，也有学者就正当防卫这类排除社会危害性行为在刑法体系中的排列地位等问题提出了完善建议。随着刑法理论上对正当防卫立法完善的研究与探讨的不断深入，国家最高立法机关也越来越关注这个问题。特别是刑法典进入全面修改阶段后，正当防卫的立法完善问题倍受立法机关重视。当然，理论上对正当防卫立法完善的探讨，只是为立法机关对正当防卫立法内容的修订的必要性以及怎样修订提供了资料或技术上的参考，触动国家立法机关对正当防卫立法进行修改的，却是另有直接的现实原因。

　 肖：我想，您的意思是否是说，正当防卫立法完善的必要性和急迫性，在立法机关看来，主要是满足社会民众的强烈要求？

　 赵：可以这样说。1979年刑法典颁行后至今的十多年，是我国经济建设发展和社会文明进步进程的辉煌时期。但是，在令世人瞩目的巨大成就背后，违法犯罪现象严重、社会治安一度恶化，亦是不容否认的事实。在好人怕坏人、守法公民对不法侵害该出手时不敢出手的社会背景下，人们普遍有一种强烈的愿望，这就是加强正当防卫权的法律保障，强化公民的防卫权利。民众的这种强烈愿望成为立法机关完善正当防卫立法的直接动因，也在一定程度上决定了立法者在完善正当防卫立法工程中的重点倾向。

　 肖：新刑法典关于正当防卫的立法，是否较为充分地体现了民众的这种愿望？

　 赵：强化公民的正当防卫权利、放宽正当防卫的限度，一直是这次刑法典修订中完善正当防卫立法的主旨或基本目标。这一点，无论是在立法机关关于刑法典修订草案的说明中，还是在新刑法典第20条的内容中，都有鲜明的反映。新刑法典第20条关于正当防卫制度的规定，共设有3款。其中第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”与1979年刑法典的规定相比，新刑法典对正当防卫的规定作了这样几处修改：（1）在正当防卫保护的合法权益中增加了“国家”利益，明确了公民的财产权利亦是正当防卫的保护范围；（2）进一步明确了正当防卫的目的在于“制止不法侵害”；（3）说明正当防卫采用“对不法侵害人造成损害”的方法实行；（4）将正当防卫“超过必要限度造成不应有的损害”的标准，修改为“明显超过必要限度造成重大损害”；（5）增加了1款，即第3款，关于制止暴力犯罪的无限防卫权的规定；（6）在防卫过当的处罚原则中删除了“酌情”一词，以免司法实践中发生歧义。上述修改最大的立法突破，便是规定了对暴力犯罪的无限防卫权，加大了对重大暴力侵害的防卫强度。

　 肖：您认为新刑法典关于正当防卫制度立法的积极意义表现何在？

　 赵：新刑法典第20条第1款和第2款对原刑法典相关内容的修改，是必要的、也是比较成功的。第一，突出对国家利益的保护，明确指出公民的财产权利与人身权利并列作为正当防卫的保护权益，从而合理地界定了正当防卫的保护范围。第二，明确了正当防卫的目的在于制止不法侵害，是对不法侵害人造成损害，说明了正当防卫的性质和手段，有利于指导公民积极实行正当防卫。第三，放宽了正当防卫的限度，在很大程度上消除了广大公民对实行正当防卫有时得不到法律保护、反而容易被以防卫过当追究刑事责任的疑虑与担心。新刑法典第20条第2款将“明显超过必要限度造成重大损害”作为防卫过当的要件，较为具体、明确，比起1979年刑法典规定的“超过必要限度造成不应有的损害”也要客观得多。因为“必要”、“不应有”都是可能因人因案而异的主观标准，有时不好界定，而“明显超过必要限度”、“造成重大损害”，具有基本的客观标准。按照这个标准，正当防卫构成过当，既要“明显超过必要限度”，又要给不法侵害人“造成重大损害”，两者缺一不可，是否明显超过必要限度并造成重大损害，尽管都要结合具体案情来判断，还有个司法判定的过程，但新刑法典的这种规定，在立法上尽量排除了一些主观性的因素。

　 肖：从您上面所介绍的情况来看，新刑法典第20条第1款、第2款关于正当防卫保护范围、对象条件和防卫限度的规定，尤其是有关放宽防卫限度的内容，的确有很大的进展，解决了司法实践在认定正当防卫与防卫过当中的不少问题。那么，对于新刑法典第20条第3款无限防卫权的规定，您作如何评价呢？

　 赵：新刑法典第20条第3款关于公民制止暴力犯罪拥有无限防卫权的规定，从弥补立法粗疏的初衷来说，还是可取的。我国1979年刑法典没有关于对暴力犯罪实行正当防卫如何掌握限度问题的专门规定，但是在以往的司法实践中，这个问题一直困扰着司法人员，争议很大。基于满足司法实践需要的考虑，新刑法典第20条第3款才作出了对于暴力犯罪实行正当防卫的专门规定。新刑法典颁行后，刑法学界对于制止暴力犯罪的无限防卫权问题，有褒有贬，评价不一。我个人认为，尽管立法者设立无限防卫权的规定，旨在最大限度地鼓励广大公民积极同暴力犯罪分子作斗争，但这种规定无论在整体价值上还是实证效果方面，恐怕都不宜作太高的评价。

　 肖：据悉，在刑法典的修改研拟过程中，历次草案对无限防卫权的规定都有较大更动，能否请您简要地概述一下无限防卫权在草案中确立伊始至新刑法典现行规定的过程？

　 赵：新刑法典第20条第3款的立法内容，是在作了数次比较大的修改的基础上拟定的。在新刑法典的起草修订过程中，关于如何强化对公民正当防卫权利进行保护和利用正当防卫对暴力侵害进行反击，曾存在许多不同的意见。有些部门认为，为有利于切实保护公民的人身和财产权利，刑法典应在正当防卫的条文中增加一款，规定对以破门撬锁、暴力方法强行非法侵入或以秘密方法潜入他人住宅、银行、仓库等重要场所的人，不论其意图的非法行为是否实施，都可以实行必要的防卫。有人建议，鉴于暴力犯罪的猖獗性及其严重的社会危害性，立法应当确立无限防卫权，即对暴力犯罪实行正当防卫不存在防卫限度，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任。但有人则明确反对确立无限防卫权的立法建议。1996年10月10日，全国人大常委会拟定了《中华人民共和国刑法修订草案》（征求意见稿），该征求意见稿第18条第4款、第5款采纳了对暴力犯罪采取无限防卫权的立法建议，规定“对以暴力方法实施杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害国家、公共利益的行为，采取防卫行为，造成了不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任”。“对以破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入他人住宅的，采取防卫行为”，亦适用上述规定。在征求意见稿印发中央有关部门和各省、自治区、直辖市、较大的市以及一些法律院校征求意见后，人们普遍认为，征求意见稿确立的对暴力侵害实行无限防卫权的规定弊端较大，因为根据征求意见稿第18条第4款的规定，凡是对严重危害国家、公共利益的暴力犯罪，防卫人均可致不法侵害人伤亡而不负刑事责任，至于这些犯罪的侵害程度及紧迫性程度如何，几乎毫无限制；尤其是根据征求意见稿第18条第5款的规定，对于以破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入他人住宅的不法侵害，也适用“造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任”的规定，是相当不科学、不合理的。如果在司法实践中适用这种规定，其负面作用是不堪设想的。

　 肖：后来修订草案对征求意见稿的这种规定作了怎样的改进呢？

　 赵：1996年12月下旬提交八届全国人大常委会第23次会议进行初步审议的《中华人民共和国刑法（修订草案）》第20条关于正当防卫的规定，删除了同年10月刑法草案征求意见稿第18条第4款、第5款的内容，在其第3款重新规定：“受害人受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，造成不法侵害人伤亡后果的，属于正当防卫，不属于防卫过当。”与1996年10月10日征求意见稿相比，这个规定有所进步，但其基本精神仍强调，受害人和其他公民对于暴力侵害所采取的制止不法侵害行为都应当属于正当防卫，不存在防卫过当问题。因此，在中央有关部门、地方，以及八届全国人大常委会第23次会议对修订草案的讨论中，大家对这款规定提出的意见还是很多。有的地方提出，“暴力侵害”有轻有重，对于所有暴力侵害都实行无限防卫，难以执行，建议进一步明确“暴力侵害”的范围；有的则建议明确规定，“对正以暴力方法实施杀人、伤害、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害社会治安的犯罪行为，采取防卫措施造成不法侵害人伤亡后果的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这样，综合全国人大常委会的审议意见和各方面的意见，提交八届全国人大常委会第24次会议审议的1997年2月17日《中华人民共和国刑法（修订草案）》修改稿第20条第3款，又将1996年12月修订草案第20条第3款的内容修改为：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”新刑法典第20条第3款的现行规定，基本保留了1997年2月17日修改稿的上述规定内容，只是删除了“伤亡”后果之后的“其他后果”。

　 肖：从无限防卫权立法的确立过程来看，新刑法典第20条第3款较前几次刑法修订草案，在对于暴力侵害实行正当防卫的规定上作了较为严格的限定。由此说来，新刑法典有关对暴力犯罪实行无限防卫权的立法规定，是在经过反复讨论、较为充分论证的基础上作出的？

　 赵：1996年10月10日的刑法草案征求意见稿十分宽泛地赋予了受到暴力侵害者的防卫权利，尤其是规定对以破门撬锁侵入他人住宅等行为可以实行无限防卫权；1996年12月的刑法修订草案将无限防卫权的起因条件设定为所有“暴力侵害”而未作限制。这些缺陷的确在新刑法典第20条第3款的规定中得到了克服。根据新刑法典第20条第3款的规定，适用无限防卫权必须具备这样三个条件：第一，针对的是法定的严重危及人身安全的以暴力手段实施的侵犯人身的犯罪；第二，这种暴力犯罪必须正在进行。如果暴力犯罪尚未开始或者侵害已经结束，就不存在实行无限防卫的问题；第三，正在进行的暴力犯罪必须达到严重危及人身安全的程度。所谓严重危及人身安全，应理解为达到了危及生命或重大健康安全的程度。尽量限制无限防卫权的行使条件，无疑应当肯定。但我在这里想要强调的是，无限防卫权立法内容的设立，在根本上就是不妥的。我在前面谈到，强化对公民防卫权利的保护、鼓励公民积极同违法犯罪分子进行斗争，乃是这次刑法典修改中正当防卫立法完善的指导思想，无限防卫权的设立，正是这种思想在立法中最强烈、最鲜明的表现。但是，无限防卫权的设立，不论无限防卫权的适用范围如何限制，其导致正当防卫权的滥用的弊端都是在所难免的。

　 肖：科学合理的正当防卫立法，既要有利于同犯罪作斗争，保护公民的合法权益不受侵犯，又要防止公民滥用防卫权。作为立法者，应当怎样做到这一点呢？

　 赵：我国当前社会治安尚未根本好转，某些犯罪不断发生，对公民的人身权利和财产安全构成了极大的威胁，而公安机关又警力不足，快速反应能力较差，在这种现实状况下，强化对公民正当防卫权利的保护，明确、具体、合理地规定正当防卫的限度，以鼓励广大公民利用正当防卫同犯罪分子作斗争，是十分必要的。当然，强化对公民正当防卫权利的保护，与防止公民防卫权利的滥用之间的关系是辩证的。如果不恰当地、过分地“强化”公民的防卫权利，必然会弱化对不法侵害者应有合法权益的保障，破坏法治。作为立法者，应当以正当防卫的刑法价值为指导，在立法中正确地处理强化公民防卫权利与防止防卫权利滥用的关系。正当防卫是国家赋予公民的一种借助自己力量而制止违法犯罪的“私力”权利，刑法之所以设立正当防卫制度，之所以赋予公民正当防卫权利，是因为某些不法侵害行为进行时能够对国家、公共利益或公民的个人权益形成严重而紧迫的威胁，国家公力不可能及时制止这样的不法侵害行为，因而允许公民个人进行适当的防卫。因此，作为“私力”权利性质的公民的正当防卫权利，永远只能是国家“公力”权利的补充，而绝不能与国家“公力”权利地位同日而语，甚至有过之而无不及。我想，这应当是立法者在设置正当防卫立法内容时应有的立法观念。

　 肖：无限防卫权的确立，是否可以说得之于公民正当防卫权利的强化，而失之于公民防卫权利滥用的防止？

　 赵：正是如此。新刑法典第20条第3款赋予公民对严重暴力犯罪之防卫可以采取致不法侵害人伤亡而不负刑事责任的权利，无疑将公民的正当防卫权利提高到了不应有的地位，这种权利的行使力度甚至比司法机关职权的行使力度还要大得多。以故意杀人为例，根据刑法的规定，故意杀人罪法定最低刑尚为3年有期徒刑，而依照无限防卫权的立法，防卫人对于故意杀人者竟可直接致于死地。事实上，从实践的角度来看，即使对再严重的暴力犯罪，实行防卫都不能绝对排除有防卫过当的情况，不能一概认为都不属于防卫过当。设立无限防卫权的规定，初衷旨在追求通过公民行使正当防卫权利制止暴力犯罪，殊不知，赋予公民这种过分宽泛的权利背后，却隐藏着极大的危险。这就是公民个人的私力在很大程度上替代了国家的公力的作用。这无异于鼓励防卫人利用无限防卫权的合法形式去对不法侵害人实施不应有的侵害。这种侵害实际上隐然包括着犯罪行为，只不过无限防卫权制度在法律上已不恰当地宣布了这些犯罪行为的“合法性”。因此，对暴力侵害者来说，无限防卫权的立法规定是不公正的。它只给了暴力侵害者这样的告诫：只要你实施暴力犯罪，在防卫人面前，你就毫无合法权益可言！值得注意的是，新刑法典第20条第3款对无限防卫权行使的对象范围的限制，也是存在问题的。其一是对正在进行行凶的，可以采取无限防卫权，其二是对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架的几种犯罪以外的所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，可以采取无限防卫权，什么是行凶和其他严重危及人身安全的暴力犯罪，在司法实践中界定标准必定不一致。这又为防卫权利的滥用开了个缺口。总而言之，无限防卫权的立法规定，过于拔高了公民个人防卫权利在制止犯罪中的地位和作用，其实际效果将有悖于刑法对正当防卫立法的宗旨。

　 肖：据了解，在新刑法典正当防卫的立法拟定过程中，关于人民警察依法执行职务行为也曾在刑法修订草案中作出规定。在新刑法典中，为什么没有这方面的内容呢？

　 赵：人民警察依法执行职务的行为，最早规定在1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制发的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》中。人民警察执行职务中依法制服犯罪及违法行为的行为，实际上并不是一般意义上的公民的正当防卫权利，而是正当的职务行为。“两院三部”所制定的这个《具体规定》之所以将人民警察依法执行职务行为称为正当防卫，主要是我国刑法对排除社会危害性的行为只规定了正当防卫和紧急避险两种，而没有正当的职务行为之规定。这次刑法典修订过程中，为了有利于人民警察敢于执行职务，根据中央一些部门和许多地方的建议，在1996年12月提交八届全国人大常委会第23次会议审议的《中华人民共和国刑法（修订草案）》第21条中，对人民警察依法执行职务的行为作了专门规定。其中第1款是：“人民警察在依法执行盘问、拘留、逮捕、追捕罪犯或者制止违法犯罪职务的时候，依法使用警械和武器，造成人员伤亡后果的，不负刑事责任。”第2款规定：“人民警察受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任。”后来在对刑法修订草案的讨论过程中，全国人大常委会有的委员提出，修订草案第21条的立法意图是好的。但考虑到目前我国有些警察素质不高，利用职权侵犯公民权利的情况时有发生，对警察使用警械和武器应有所限制。有的委员还提出，按照修订草案第21条的规定，警察抓人时造成任何人伤亡的都不负刑事责任。这种规定是不对的。

　 肖：看来，修订草案中关于人民警察执行职务行为的规定，也存在着警察职务权利的过度扩张？

　 赵：相比之下，修订草案中赋予人民警察执行职务行为时使用警械和武器造成人员伤亡不负刑事责任的权利，其弊端和危险要比一般公民拥有对暴力犯罪的无限防卫还大。因为按照草案的规定，人民警察执行职务从一般的盘问到比较重要的追捕罪犯或制止违法犯罪，都可以使用警械、武器致人伤亡，不仅使用的工具是杀伤力警械、武器，而且造成伤亡的对象也不仅限于阻碍执行职务者，一般的公民、无辜者也在其可致伤亡的人员范围之内。因此，1997年2月提交八届全国人大常委会第24次会议审议的《中华人民共和国刑法（修订草案）》修改稿删除了原修订草案第21条第2款的规定，同时将其第1款的内容修改为：“人民警察在依法执行盘问、拘留、逮捕、追捕罪犯或者制止违法犯罪职务的时候，受到暴力侵犯、人身安全受到威胁，依法使用警械和武器的职务行为，造成人员伤亡后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定，将人民警察执行职务时造成人员伤亡不负刑事责任的条件，限定在“受到暴力侵犯或者人身安全受到威胁”的情形下。但尽管作了这种限制，修改稿的这一内容后来在讨论中仍然受到质疑。在新刑法典通过前夕的1997年3月6日下午，八届全国人大5次会议分组审议刑法修订草案，相当一些代表就提出，规定人民警察在执行职务时受到暴力侵犯或人身安全受到威胁时就不存在防卫过当并不合适，特别是执行盘问，依法使用警械、武器，造成人员伤亡后果不负刑事责任的规定，会造成警察与群众的对立和矛盾，而且目前执法人员素质不高，不应给他们太大的权利。有些代表明确指出，应删除关于人民警察依法执行职务行为的条文。最后，立法机关考虑到人民警察依法执行职务行为在刑法中规定所存在的问题不好解决，加之《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》对人民警察在执行职务中，在什么情况下依法使用警械、武器不承担责任，违法使用警械要承担责任，都已有规定，新刑法典便没有保留修订草案中有关人民警察依法执行职务行为的立法内容。肖：人民警察依法执行职务的行为在刑法中作规定，是否可行呢？

　 赵：我认为，人民警察依法执行职务的行为在刑法典中作出规定，完全可行，而且有必要。从世界各国刑事立法例看，包括警察依法执行职务行为在内的正当职务行为，在刑事立法中立法化的例子是很多的。我国1979年刑法典和1997年新刑法典关于排除社会危害性行为的立法，都只是简单地规定了正当防卫和紧急避险两种，而事实上正当的职务行为是一种非常重要的排除社会危害性行为，规定这种行为对司法实践具有重要意义。当然，对于人民警察依法执行职务行为等正当职务行为如何科学、合理地作出规定，是需要认真研究的问题。这是我国刑法典今后进一步完善时应当研究和解决的。

作者简介：赵秉志，北师大刑科院暨法学院教授；肖中华，中国人民大学法学院教授。
文章来源：《法学》1998年第12期。