法律与市场监管—— 阅读席涛《美国管制：从命令-控制到成本-收益分析》

【出处】中国宪政网
【摘要】席涛教授的《美国管制：从命令-控制到成本-收益分析》一书，重点介绍了美国围绕着改革僵化的命令-控制的管制体制而导向市场化的成本-收益分析的管理体制，国会、总统、法院和监管机构之间就法律、行政命令和规章的范围、内容、制定执行权等进行了复杂的较量。管制体制的改革是一个逐步调整和边际修正的过程，核心是要解决监管监管者的问题，通过对独立监管机构的规章进行绩效评估，实现政府管制与市场作用的良好互动。在借鉴美国的管制经验时，我们必须将其放置于中国由计划经济向市场经济转型的大背景下分析。同时，本书中成本-收益分析方法的运用，也会带给行政法学习者不同的视角启发。
【关键词】美国管制；体制变迁；成本-收益分析；制度启示
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言

　　中国的法学教育受欧陆影响极大，也偏重于规范分析，试图通过演绎的方法构建一个自足的逻辑框架。但是，规范本身并不能成为我们的目的，“徒法不足以自行”，如何实现规范与生活的互动，这恐怕不仅仅是一个方法论的转换问题。法律经济学是近年来较为热议的话题，为我们提供了一个新的思考视角，当然这也源于经济学是目前社会科学中最有生气的学科。席涛教授的《美国管制：从命令-控制到成本-收益分析》一书，为我们描绘了这样一幅图景：三十年来，美国围绕着改革僵化的命令-控制的管制体制而导向市场化的成本-收益分析的管理体制，国会、总统、法院和监管机构之间就法律、行政命令和规章的范围、内容、制定执行权等进行了复杂的较量。制度变迁在相当意义上讲，就是理论和实践的双重探索克服“市场失灵”和“管制失灵”，寻求新的制度均衡的演变过程。最终，理论的研究还是要回落到中国的现实上，席涛教授在本书之后发表的文章中谈及美国市场化监管体制对中国的启示，但是两国背景的差异却值得我们对该问题作更深的思考。笔者对于经济学知之甚少，对于本书的理解难免会发生偏差，望诸君见谅，当然责任在我。

　　一、权力的博弈——管制的成本-收益分析的体制演变

　　美国管理与预算办公室（Office of Management and Budget，简称OMB）对管制的定义是：指政府监管机构根据法律制定并执行的规章和行为，这些规章或者是一些命令，或者是一些标准，涉及的是个人、企业和其他组织能做什么和不能做什么，目的是解决“市场失灵”，维持市场秩序，促进市场竞争，广大公共福利。[1]随着交易的扩展、市场的深化、产业结构的升级以及危机和灾难的发生，监管体制也在不断变化，以回应现实中不断出现的新情况、新问题。席涛教授在本书将美国政府管制体制划分为三个阶段：国会控制的管制模式、监管机构自我控制的管制模式和市场化的成本-收益分析的管制模式，不同之处在于监管机构在制度安排中的权限、职责极其回报、审核和监督的程序。

　　国会控制的监管模式[2]，大约从1887年洲际商业委员会成立到1946年行政程序法颁布。国会通过个别法案，建立相应的独立监管机构。对独立监管机构的监管权力、监管方式、监管范围，个别法案都有严格而详细的规定；独立监管机构同时拥有规章的制定权（立法）、监管权（行政）和裁决权（司法），被称为“无上级的第四部门”（headless fourth branch）。总统不能干预独立监管机构，它们只作为斯图尔特所谓的“传送带”执行国会的法律。监管机构的自我控制模式[3]一直持续到20世纪70年代，监管机构按照《行政程序法》规定的“公告—评论程序”制定和发布规章，但是联邦并没有一个机构集中审核和协调他们的规章。管制的结果导致了机构臃肿、规章繁多冲突，反而产生了市场扭曲和低效率。这里遗留的问题是谁来监管监管者？其权力如何分配？监管绩效怎样衡量？

　　1980年，信息与监管事务办公室（简称OIRA）成立，标志着成本-收益分析的监管模式[4]的初步形成。一方面，OMB和OIRA根据总统的行政命令，统一审核监管机构的规章，贯彻执行总统的方针政策；另一方面，将成本-收益分析作为监管机构制定和执行规章的基本原则、决策程序和分析方法，提供了衡量监管绩效的标准，从而达到社会净福利最大化的目标。该模式强调了市场经济的理念，限制了监管机构滥用自由裁量权对市场非理性的过度干预，保证了政府与市场的良性互动。其又被称为“集权式总统制监管模式”，涵盖了政治、经济、法律等多个领域，是美国宪法和三权分立政治体制面临的一次深刻的挑战和机遇。[5]主要问题是独立监管机构失去了独立性。[6]依据设立监管机构的法案，其是专业技术性机构，只向国会报告工作，免受总统任期施政方案和决策目标的影响与控制。但是，克林顿总统在12866号行政命令中第一次将独立监管机构制定年度重要规章纳入总统行政命令的审核范围，因此独立监管机构在一定意义上失去了独立的意志。之后，作为一种制度安排，Paperwork Reduction Act of 1980等法律规定独立监管机构必须遵守OMB/OIRA（受总统直接领导）的指导原则及程序。行政命令在是总统行使行政自由裁量权的重要方法和手段，而不是任何法律的规定。虽然迄今为止还未有一个完整的法律定义，但是美国总统利用行政命令的方式改革管制体制，具有在行政系统试点的性质和依照政策调整的特征。从福特到小布什，历任总统通过行政命令，持续推动管制体制改革，却立了市场化的成本-收益分析的监管体制，管制的理念、方法和操作方案都发生了深刻的变化。这是一个持续的过程，如outweigh与justify的措辞用语的选择变化。[7]

　　对引入成本-收益分析程序的立法，在1995年第104届国会之前都持十分谨慎的态度。该届国会把改革管制制度作为主要议题，通过制定1995年《无资金保障施令改革法》、1996年《小企业实施公平管制法》及2002年《管制改进法》等，在微观层面建立起监管机构成本-收益分析的法律制度，并将收益大于成本或者管制的收益能够证明为它所支出的成本是合适的作为制定规章的标准。同时，还建立了复审OIRA审核后的独立监管机构的重要规章，形成了一种政府系统内相互制衡的政治连带责任。[8]

　　二、管制的成本-收益分析的绩效评估——一种新方法的实验

　　2003年颁布的《监管分析》，是OMB和OIRA关于成本-收益分析的指导性文件。该文件旨在统一引导和约束监管机构的监管行为，提供监管的最佳做法。这份文件主要包括四个方面：第一，在既定的制度下，界定政府和市场的行为边界；第二，在经济人假设前提下，分析各种可供选择的监管方法；第三，社会福利最大化的制度选择和衡量标准；第四，影响制度均衡的各种因素和工具。

　　理论上讲，市场失灵是政府管制的前提，但市场失灵的存在并没有充分的理由说明政府应当管制，监管机构必须证明，管制矫正市场失灵会使经济运行得更好，[9]监管就具备了合法性基础。监管必须依法进行，并要达到社会净福利最大化的效率标准。个人的效用函数和收入不同，企业的地理位置、技术设备和规模不同，地方和州政府的财政收入差异很大，这些因素决定了不可能在一个幅员辽阔的国家实行统一的规章制度。在资源稀缺和经济人假设的约束条件下，监管机构在制定规章时，要考虑以下可供选择的监管方案[10]：监管依据、实施日期和方式、严格程度、公司规模与不同地理地区等。在对监管方案进行分析的时候，一般说来，基于绩效的标准优于设计的标准，绩效以监管结果为目标，给予被监管对象以成本最有效的方式达到监管目标的灵活性；基于市场的方法优于直接控制，这些方法包括手续费、罚金、补贴、可交换的许可证或抵消权，负债的变化或财产权利的变化、所要求的债券、保险等；信息评级体系的措施优于监管，真实客观地披露信息，可以减少信息不充分或者不对称产生的市场失灵，为消费者提供更多的选择余地。[11]

　　监管机构通过选择净收益最大化的管制方案，从而在市场的基础上有效的使用和分配资源。实际上，一个拟议规章的监管分析，包含了三个关键要素：阐述为何么需要管制，拟选用哪些管制方法，评估管制的成本和收益。监管机构一般运用成本-收益分析和有效成本分析两种方法[12]。前者，所有的成本和收益都被量化，并表示成货币单位，从而为监管方案的选择、制定和执行提供一个非常清晰的标准，同时也为社会公众关注的政府监管政策，提供非常透明和可预期的信息，通过“评估成本—量化收益“分析一个规章对市场会产生积极还是消极的效果。后者，主要针对不可以进行量化分析的社会性监管，目标在于为消费者、工作者和公众提供社会可持续发展的工作环境和自然环境。有效成本分析的标准是一个区间，既反映了实际要求，也隐含着价值判断。其中有一种方法是风险分析，就公共政策而言我们必须把风险降低到社会可接受的程度。席涛教授在后文又对影响制度均衡的各种因素和工具进行了简单的介绍，如分析范围、确定基准线、支付成本和支付意愿等概念。

　　目前，OMB、OIRA对联邦管制的成本收益分析还不完善，尚处于探索认识过程中，存在的问题有：（1）没有分析和评价经济管制和文牍管制的收益；（2）得到审核评估的规章数目太少，难以反映管制对社会经济宏观整体影响；（3）评估存在灰色地带；（4）转移支付类规章没有评估。[13]而独立政策机构对于管制的研究主要集中在管制对经济效率和资源费配的影响，他们认为现在过多的管制渗透到经济运行的各个方面，远远超出市场失灵要求监管的范围，给经济带来很高的成本。席涛教授在本书第三章第三节重点分析了联邦管制的经济的影响，比如不断增加的工作人员导致直接成本上升、监管机构通过大量的规章干预地方的行政管理、对企业尤其是中小企业造成过多负担，而这些成本却被转移到消费者身上。[14]最后，他提出了一些改进管制的建议。笔者注意到，在文章中席涛教授大量地运用了成本-收益的分析方法，当然这与经济学理性假设是相关联的，量化的数据用以支持自己的主张更具说服力，或许这也是经济学成为社会科学内“耀眼明星“的缘由吧？对于成本-收益分析，我们当然不否认其所发挥的重要作用，但是这种方法的局限性我们也应该有比较清醒的认识。在美国便有许多学者质疑成本-收益分析的有效性，他们认为：个人支付意愿的标准不好确定；更加重视社会境况较好的成员的福利，未能考虑的收入分配问题；许多东西的成本或者受益难以量化；主张彻底放弃成本-收益分析以及监管记分卡。[15]从上文提到的有效成本分析以及justify一词的出现，我们可以看出成本-收益分析理论支持者试图缓和这些缺陷的一种努力。

　　三、法律、市场经济与政府管制——对中国问题的分析

　　席涛教授在本书的第四章对于美国管制体制的改革历程进行了梳理。首先，他指出经济发展和管制之间存在着复杂的互动关系，美国管制制度的演变过程也是美国政府职能转变和角色转化的过程，政府随着经济社会的发展逐步放松经济管制，社会管制范围不断扩展。其次，席涛教授还重点依据美国经济环境的变化，美国金融监管体制在分业经营、分业监管与综合监管之间变化、调整的过程，进一步用实例论证了其在前文关于经济发展与政府管制关系的观点。

　　我们研究外国的实践与理论，是为了获取知识及经验教训，终了还是要应用于中国改革的实践。古语有云：他山之石，可以攻玉。体制上的借鉴与移植对于我们这样的“后发型国家”当然是唯一的“终南捷径”。在进行所有的研究与探讨之前，我们必须首先明白一个前提——中国社会处于一个有计划经济向市场经济的转型时期，这也是我们思考的起点。[16]1949年，随着全面内战的逐渐结束，中国进入了一个全新的时代，政府面临的任务是进行大规模的经济建设。按照马克思主义理论，无产阶级取得政权后，首先要把生产资料变为国家财产。同时，当时政府所面临的外部艰难环境，经济建设不可能依靠市场机构配置资源；同时苏联计划经济体制的迅速成功给广大第三世界带来了无限的憧憬。为推动重工业优先发展，就需要政府出面，人为地压低能源和原材料价格，压低工资和生活必需品价格，以降低成本，在逻辑上便导致了高度集中的资源计划配置制度。诚如哈耶克所说：“政府一旦负起筹划整个经济生活的任务，不同的个体和集团都要得到应有地位这一问题，实际上就一定不可避免地成为政治的中心问题，——一切的经济或社会问题将都要变成政治问题。”[17] 在对经济进行全面控制的时候，政府也逐步实现了对于整个社会的控制，建立了高度集中的计划经济体制，当然我们并不能否认这种模式对于经济迅速发展的巨大作用。1992年，邓小平在“南巡”中明确提出：计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。市场和计划都是经济手段。同年召开的中国共产党第十四次全国代表大会，将建立社会主义市场经济确立为体制改革的目标，从而最终结束了人们有关市场经济姓社姓资的争论。

　　上面的描述只是想让大家对于中国的现状有一个清醒的认识，中国的发展与西方社会呈现出一种“互逆式”的相反道路。在美国社会，起先是奉行自由竞争的市场经济，20世纪20年代末的“大萧条”使人们意识到市场这只看不见的手作为配置资源的基本方式的局限性，随着罗斯福新政的展开便一直强调政府管制对于经济发展的重要意义。一直到70年代经济停滞时期，才逐渐放松管制，出现了新自由主义的思潮。反观中国，刚刚从计划经济的束缚中解脱出来，政府习惯了对于社会生活的全面管制，便出现了如何转变政府职能以适应市场经济的进一步发展的问题。在这两种不同背景的比较下思考中国的政府管制问题是有意义的。基于这种背景认识，我认为有以下几点使我们需要我们注意的：首先，在西方国家，政府管制其实一直只是市场机制的一个辅助工具，而在中国我们对于市场作用的认识是不够的，民众在心理上还是期待一个强大的无所不管的政府存在。所以，继续深化经济体制改革，提高对于市场经济的认识，促进健康的市场环境的运作，是当代中国政府最为紧迫的任务，改革开放三十年我们远远未完成经济体制的转轨，以至于欧美国家至今不肯承认中国的完全市场经济地位（当然这些国家有自己的利益考虑）。其次，市场经济中最重要的市政府自其中地位的改变，即从一个经济活动的主导者变为经济秩序的维持者但是，政府作为“理性人”并不会主动去实现此转变，除非自己的利益得到满足。（中国所有的改革都属于“危机型改革”也说明了这一点）这些理论也印证了席涛教授关于管制制度改革的背静是美国政府职能转变的判断，只是二者是不同的方向，不过现在中国政府也面临着严峻的民生问题，这和美国政府在20世纪70年代后转而关注社会管制也是一样的。

　　席涛教授在本书的末尾提出监管体制的核心是解决“监管监管者”的问题[18]，必须将监管者权力限制在必要的范围内，他认为OMB/OIRA就是这样的机构，处理、协调和平衡各方的利益关系，并且发挥了切实有效的作用。当然，这因是在美国特殊的政治体制下的制度安排，并不适用于中国。但是，这也印证了朱维究教授提出中国当代行政法的任务是既要对管理者的管理实现法制化，也要制定制约管理者活动的法。[19]席涛教授认为从对美国政府管制体制的分析，我们可以从中得到很多启示[20]：（1）建立市场经济的法律体系，促进市场有效运行；（2）以市场激励方法建立符合市场经济体制的管制框架；（3）建立政府管制的成本-收益分析的原则和程序；（4）行政主管部门每年对已经生效的规章进行评估。在2010年的一篇文章[21]中，他对中国法律法规的影响评估问题进行了深入的探讨，笔者在下文便对其进行简单的介绍。法律是社会重大的制度设计和制度安排 ，是对社会稀缺资源的市场配置的重新调整和分配，目的是给社会经济提供安全保障和稳定预期。但是现在我国的法律只是框架性规定，本身非常原则和抽象，实践中也会遇到执法和守法的障碍。所以必须具备相关的配套措施，包括司法解释、行政法规、部委规章、地方性法规等，于是就有了我们知道的法律和不知道的法律。那么如何提高我们知道的法律的技术性和操作性，减少我们不知道的法律的配套措施呢？他认为应当建立法律法规对经济、社会、环境 的影响评估和成本-收益分析的原则、程序和方法，包括立法前评估和法律法规生效后的评估。

　　结语

　　作为一名法科学生，笔者在之前也并未接触过许多经济学的知识，在阅读本书的过程中通过对照Cass R. Sunstein的论文以及与本书相关的一些材料，基本上对于本书的主题“美国管制：从命令-控制到成本-收益分析”有了一个浅显的、框架性的认识。美国政府管制的实践过程，也带给我们不少思考。那么除了如何把握管制制度与社会经济的发展之间的互动之外，界定政府与市场的界限也是当代的中国社会必须解决的问题。席涛教授在授课时批评现在中国行政法的研究是落后的，诚然言语稍显过激，但是却引起了笔者的思考。当然这存在着欧陆法系与英美法系的风格差异，也有当代中国行政法律体系基本框架性法律缺陷的缘由，但我们却忽视了法律规范与社会发展之间的互动关系，学科并不是自己观察问题的“桎梏”，经济学的方法也给我们提供了全新的视角，面对一种方法论的转变，我们需要走的路还很长。




【作者简介】

齐敏光，中国政法大学法学院2010级行政法专业硕士研究生。




【注释】
[1] 引自席涛：《美国管制：从命令-控制到成本-收益分析》，中国社会科学出版社2006年版，第43页。
[2] 同上注，第44—45页。
[3] 席涛：《美国管制：从命令-控制到成本-收益分析》，中国社会科学出版社2006年版，第45—46页。
[4] 同上注，第46—48页。
[5] 凯斯·R.桑斯坦认为美国可能正处于一个宪政契机的边缘。See Cass R. Sunstein,Congress, Constitutional Moments, and the Cost-Benefit State, Stanford Law Review,Vol.48,No.2(Jan.,1996).
[6] 席涛：《美国管制：从命令-控制到成本-收益分析》，中国社会科学出版社2006年版，第48—52页。
[7] 席涛：《美国管制：从命令-控制到成本-收益分析》，中国社会科学出版社2006年版，第二章第二节“总统行政命令对管制演变的推动作用”，第57—67页。
[8] 同上注，参见第二章第三节“国会立法对管制改革的影响”，第67—74页。
[9] 同上注，第97页。
[10] 同上注，第97—101页。
[11] 对于信息的相关内容，可参见[美] 凯斯·R.桑斯坦：《信息乌托邦：众人如何生产知识》，毕竞悦译，法律出版社2008年版。
[12] 席涛：《美国管制：从命令-控制到成本-收益分析》，中国社会科学出版社2006年版，第102—104页。
[13] 同上注，详见第110—116页。
[14] 同上注，第119—137页。
[15] 关于对成本-收益分析理论的批评，参见席涛：“法律、监管与市场”，载《政法论坛》2011年第三期。
[16] 参见张树义：《变革与重构——改革背景下的中国行政法理念》，中国政府大学出版社2002年版，“改革与行政法”（自序）。
[17] [英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，第90页、105页。
[18] 席涛：《美国管制：从命令-控制到成本-收益分析》，中国社会科学出版社2006年版，第220页。
[19] 朱维究：“‘新管理论’——行政法本质功能的定位”，法治政府网//law.china.cn/features/2006-07/12/content_2945900.htm，最后访问时间：2011年6月7日。
[20] 席涛：“美国的成本-收益分析管制体制及对中国的启示”，载《经济理论与经济管理》2004年第六期。
[21] 席涛：“我们所知道的法律和不知道的法律——法律经济学的一个分析框架”，载《政法论坛》2010年第一期。