国外监听措施的分析与启示

【出处】《华东政法学院学报》2003年第3期(总第28期)
【摘要】监听是为了查获犯罪而采取的科技侦查措施，但是我国的刑事诉讼法等法律对其并没有作出具体规定。在美国、德国、日本等国家，一般都有监听法或者在刑事诉讼法中以专门的章节对监听作具体规定，其中也有一些共同特征。笔者认为，有必要对国外的监听立法进行借鉴，对我国刑事诉讼中的监听措施加以规范和完善。
【关键词】监听；侦查；诉讼；平衡原则
【写作年份】2003年


【正文】

　　监听，是指侦查机关为了收集证据、查清案件事实，秘密听取犯罪嫌疑人与他人之间的通话并记录有关信息的侦查行为。作为查获有组织犯罪以及集团犯罪的有效手段，监听得到了越来越广泛的使用，在美国、日本、德国等许多国家，一般都在刑事诉讼法中对监听作了专门规定，有的还制定了专门的监听法。我国的《国家安全法》、《人民警察法》和《刑事诉讼法》虽然都提到了技术侦查措施，但并未对监听作出具体的规定，理论界也很少对监听进行专门研究。这不仅不利于监听措施的规范和完善，也影响了监听资料的使用。因此，有必要对监听措施作出专门规定。

　　一、研究的起点：对国外监听立法之解析

　　(一)以重罪为标准的监听范围———通讯自由与打击犯罪的平衡与考量

　　一般来说，监听只适用于重大复杂的刑事案件。这是因为，监听是对公民通讯自由权的限制，而通讯自由权是世界人权宣言以及宪法保障的基本权利，如果不对监听的适用条件进行限制，就会使公民的基本权利时刻处在被侵犯的边缘。因此，明确监听的范围是有必要的。

　　在美国，1968年通过的《综合犯罪控制与街道安全法》(以下简称《监听法》)对监听范围的规定采取了两种办法：一是罪刑限定法，即《美国法典》第42编规定的可处死刑、无期徒刑或者1年以上监禁刑的犯罪，包括违反《原子能法》的犯罪、破坏核设施或核燃料的犯罪、叛国罪、间谍罪等；二是罪名列举法，包括《美国法典》第3编第2516条第1款第1项至第14项的60多种，包括谋杀、绑架、抢劫、敲诈勒索、行贿受贿、非法使用爆炸物、妨碍司法、刺杀总统及其随从人员和其他政府官员等。[1]

　　在德国，根据《刑事诉讼法》第100条a的规定，对以下犯罪允许监视、录制电讯往来：反和平罪；叛逆罪；危害民主宪政罪或叛国罪；危害外部安全罪；危害国防罪；危害公共秩序罪；非军人煽动、辅助军人逃跑或者煽动不服从命令罪；危害北约成员国驻德部队之安全罪；伪造货币、有价证券罪；谋杀罪、非预谋杀人罪或者种族灭绝罪；侵犯他人人身自由罪；结伙盗窃罪；抢劫罪、敲诈勒索罪；常业性结伙接受赃物罪；危害公共安全罪；法定范围内的涉及武器的犯罪、毒品犯罪和涉外犯罪等。[2]

　　在意大利，根据《刑事诉讼法》第266条规定，对应处无期徒刑或5年以上有期徒刑的非过失犯罪和妨害公共管理的犯罪；涉及麻醉品和精神药物的犯罪；涉及武器和爆炸物的犯罪；走私犯罪；利用电话侵辱、威胁、骚扰他人的犯罪，允许监听现场对话。但是，如果对话发生在私人住宅或者其他私人场所，要确有理由认为那里正进行犯罪时才可监听。[3]

　　在日本，根据《关于在犯罪侦查中监听的法律》第3条规定，可以适用监听的犯罪包括：有充分理由足以怀疑已犯毒品犯罪、枪支犯罪、有组织的杀人罪，或者足以怀疑该犯罪系数人共谋而实施的情况；有理由怀疑已犯毒品犯罪、枪支犯罪、有组织的杀人罪且将继续犯罪时；有充分理由足以怀疑相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最高刑期为2年以上的惩役或监禁之罪时，可以进行监听。]4]

　　在法国，根据《刑事诉讼法》第100条的规定，可能判处2年或者2年以上监禁的犯罪，预审法官为了侦查的需要，就可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。[5]法国权威学者认为：为了侦查的需要可以理解为，当传统的侦查技术不太有效时，即可以采取这种侦查手段。[6]

　　可以看出，各国基本上都以重罪作为监听的对象，但在表达方式上有所不同。一是列举式，即明确规定可以监听案件的种类，比如美国和德国。二是概括式，即不对具体的罪名作出规定，而是根据刑罚的标准来确定，比如法国。三是综合式，既规定可以监听的案件的种类，又按照刑罚的标准来确定是否可以监听，比如意大利。

　　(二)令状主义的批准模式

　　在美国，按照《监听法》规定，除经通讯一方当事人事先同意外，监听必须要取得法官授权；在紧急情况下，也可先监听，但在事后要申请法官认可。侦查机关申请监听或者申请认可时，必须采取书面形式，写明申请的依据、陈述应当监听所依赖的事实；是否尝试过其他侦查手段并且失败了(或者不可能成功或太危险)、要求监听的期限或者要求延长期限的理由。法官还可以要求申请人补充证词或者书面证据。

　　在法国，由于监听的范围并不具体，为了防止侦查机关滥用监听侵犯公民的通讯自由权《，刑事诉讼法》第100条规定电话监听只能由预审法官决定，侦查机关无权自行适用。监听决定以书面形式作出，并应载明当事人的姓名及特征、涉嫌的罪行和监听的期限，此决定不具有司法性质，不得上诉。对于特定人员进行监听，《刑事诉讼法》第100条之7还作了特殊要求：对于国民议会议员或者参议员的电话线路进行监听，必须事先通知其所属的议会议长，对律师办公室或者住宅的电话线路进行监听，必须事先通知律师公会的会长，否则监听无效。

　　在德国，根据《刑事诉讼法》第100条b的规定，对电讯往来是否监视、录制，只能由法官决定；在延误就有危险时，也可以由检察官决定，但如果该决定在3日内没有获得法官的确认，即自动失去效力。命令必须采取书面形式，写明所针对的当事人姓名与地址，措施的种类、范围和持续时间。

　　在意大利，根据《刑事诉讼法》第267条规定，监听由检察机关申请预审法官批准，在紧急情况下，检察机关也可以命令进行监听，并在24小时内通知预审法官，预审法官应当在48小时内作出是否认可的决定，未在此期限内认可的，不得继续监听，已经监听的材料不得使用。

　　在日本，根据《监听法》第4条、第5条的规定，监听应当由检察官(限于检察总长指定的检察官)或者司法警察员(限于国家公安委员会或者都道府县公安委员会指定的警视以上的警察官、厚生大臣指定的麻药监督官员及海上保安厅长官指定的海上保安官)向地方法院的法官提出申请。法官认为有理由时，可以签发监听令状，指定监听期限。

　　(三)期限的有限性：提高效率和强化监督的有力保障

　　侦查机关进行监听，必须在法官批准的期限内进行，但在一次期限结束后，还可以申请延长监听期限。比如《，美国法典》第2518条规定，监听期限不得超过30天，自侦查机关开始监听之日起或者监听令下达10日之后起计算(以先成就的一个为准)。监听期限每次可以延长30天，但必须重新办理手续。延长的次数没有限制。

　　按照法国《刑事诉讼法》第100条之2规定，监听的期限为4个月。监听结束后，经批准可以继续监听，但必须按照同样的条件、方式和期限重新作出决定。

　　按照德国《刑事诉讼法》第100条b的规定，监听的期限最长为3个月，但如果法定的监听条件仍然存在，准许延长期限，但每次仍以3个月为限。

　　按照意大利《刑事诉讼法》第267条第3款的规定，监听期限不得超过15日，但只要监听的条件仍然存在，法官就可以命令将此期限延长，延长的期限不得超过15日。

　　按照日本《监听法》第5条、第7条第1款的规定，法官可以授权10日以内的监听期限，但是，在检察官或司法警察员提出请求且有必要时，法官可以延长10日以内的期间。但监听累计期间不得超过30日。

　　(四)监听措施的规范化

　　根据《美国法典》第2518条的规定，监听由政府工作人员执行，也可以由与政府签订合同的个人在侦查官员的监督下进行。监听内容必须尽可能记录在磁带和其他媒体上，以免受编辑或改动。监听期限届满时，必须将该记录送交签发令状的法官，密封后存放于法官指定的地方。除非经许可，不得销毁。监听记录必须保存10年以上。

　　按照法国《刑事诉讼法》第100条3至5的规定，警察官进行电话监听，可以要求邮电通讯部属下的或者受其监督的机构的合适人员，或者经许可经营通讯网络服务的人员给予帮助。每次监听与录制活动，都必须制作笔录，写明监听的日期、开始和结束的时间，录制的材料必须加以封存。对于有助于查明案件事实的通讯，预审法官或其授权的司法警察官可以抄录，对此也应制作笔录。

　　按照德国《刑事诉讼法》第100条c的规定，监听主要针对被指控人，对于其他人员，只有在基于一定的事实可以推断出其与行为人有联系、采取监听将有利于查清案情、侦查出被指控人居所，并且采用其他方法很难或不可能取得这种成果的时候，才可以监听。一旦对于侦查目的、公共安全、他人人身或生命不会构成危险时，应当将采取的措施通知利害关系人。有关监听的材料要存放在检察院，只有在确实具备法定的条件时，才可以纳入案卷。

　　在意大利，按照《刑事诉讼法》第268条规定，监听要由检察官亲自进行或指定司法警察官进行。监听到的谈话应当录音并整理成笔录。监听原则上应当通过安装在检察院内的设备进行，在紧急情况下，检察官可以通过公用设备或司法警察的设备进行；司法警察官监听时所制作的笔录和录音应当移送给检察官，并通知当事人有权查阅有关文书和录音。

　　在日本，按照《监听法》第10条、第11条的规定，监听由检察官和司法警察员实施，但关于向电子通讯设备联结用于监听机器和其他必要措施，也可以要求通讯营业机构提供必要的协助。监听到的通讯，必须以与通讯的性质相应的适当方法加以记录。监听应当有见证人见证。中断和终止监听和中途更换记录媒体时，都应当由见证人加封印。加封印前，可以依法制作复制品。加封印后的记录媒体应当连同有关监听的报告提交给法院，监听记录应当保管5年以上。

　　(五)监听材料的有限使用

　　侦查机关进行监听的根本目的就是要将监听取得的材料应用于诉讼当中，因此，各国的法律都对监听材料如何使用作了详细规定。

　　在美国，经授权获悉了有关通讯信息或其派生证据时，可以在联邦和州的机关前经宣誓后，透露这些通讯的内容及其派生证据。如果监听到的通讯内容是授权监听犯罪以外的犯罪，也可以透露或使用；其他人如果需要使用的，必须向有管辖权的法官提出申请。但是，如果是受法律上特权保护的通讯，即使是合法监听得到的，仍然受特权保护。监听材料如果需要在审判或听证等程序中使用，必须在10日以前给其他当事人有关授权监听的文件。任何利益受到损害的人可以以通讯是非法监听的、授权监听文件存在明显不当、监听程序违法等原因，要求排除监听到的内容及其派生证据。

　　在法国，监听到的内容和抄录件在本案诉讼当中，应交给嫌疑人的律师审核，当事人对于监听到的谈话归属有异议时，可以请求鉴定；如果当事人受到起诉，监听时录制的谈话可以作为证据，但是“不得作为并不包括在法官受理案件范围内的轻罪的证据”。[7]

　　在德国，依据《刑事诉讼法》100条d规定，监听时所获得的材料，只能在处理分析可以监听的案件时作为证据使用，而不能用于其他案件。

　　在意大利，根据《刑事诉讼法》第270条规定，监听材料一般仅限于在本案中使用，除非对于查明某些必须实行当场逮捕的犯罪所必不可少，不得在其他诉讼当中使用监听所取得的材料；如果使用，本案的检察官和当事人的辩护人有权对原案中所保存的监听笔录和录音进行审查。监听的内容如果属于拒绝作证的内容，除非当事人对这些事实已经作过陈述，否则不得使用。

　　在日本，依据《监听法》第23条、第24条、第25条、第26条的规定，检察官或者司法警察员对于监听记录所记录的通讯的当事人，应当通知其已作监听，当事人对于监听记录中与本人有关的部分，可以听取、查阅或者复制。当事人对于法官(或检察官)关于通讯监听的裁判不服的，可以请求撤销或者变更。法官认为监听违法和有其他情形的，应当命令检察官和司法警察销毁其中违法的部分。但是，有关的监听记录及其复制品已经在被告案件中进行证据调查时，只要撤销监听的裁判没有把他们从证据中排除，仍然可以在该案中作为证据。

　　二、以平衡为统率的监听原则之探讨

　　尽管各国刑事诉讼法或者监听法对监听的规定并不完全相同，然而，我们仍然可以从各国的具体规定中得出一些相通的原则。在这些原则当中，最根本的原则就是平衡原则(又称比例原则)。

　　平衡原则最早诞生于德国的行政法领域。德国联邦宪法法院在1965年12月15日的一个判决中明确指出：“平衡原则是宪法国家即法治原则的结果，只有在保护公共利益的情况下，才能限制关于基本权利的明确规定。基本权利是个人要求相对于国家权力的自由的一种表达方式。”[8]其后，德国联邦宪法法院又明确了平衡原则是指导国家一切活动的重要原则，从而将其使用范围拓展到一切公共性活动当中。受到德国的影响，欧洲大陆法系的法国、西班牙等国和英美法系的国家都将平衡原则通过立法和判例的形式作了规定。

　　其实，平衡原则在刑事诉讼中同样也是适用的。因为，近现代刑事诉讼的本质就是要解决在追诉犯罪过程中国家权力与公民个人权利之间的冲突和平衡问题。如果确立了平衡原则，把它作为指导刑事诉讼各个阶段的一项基本原则，不仅是对个人权利地位的确立，使保障个人权利有了依据和标准，[9]而且也可以促使司法机关以客观、公平、正义的立场参与诉讼，使国家、公众的权利与诉讼参与人的权利，都得到法律的兼顾。

　　实际上，监听措施的采用就是对国家及社会公共利益与公民通讯自由权之间进行平衡的结果：既要保护国家和社会公共利益免受犯罪行为侵犯，也不能对公民的通讯自由权进行太多限制。因此，在对监听措施进行设计时，必须对这两者进行斟酌，以免顾此失彼。作为根本原则，平衡原则在监听措施中可以从以下方面得到体现：

　　(一)以重罪且必要为原则之限制。为了防止滥用监听造成对公民通讯自由权的过度侵犯，将监听的范围限制在一定的范围之内是有必要的。因为“，由于监听的不确定性等特征，致有严重的侵害宪法所保障之秘密通讯或隐私权益，实施监听所获得的利益应当大于被侵害之国民的隐私权益，有监听之必要者，且符合比例原则之要求。因此，仅在具有保全重大犯罪之证据的必要时，于利益权衡上，始有容许实施监听之余地，故应采行所谓的重罪原则。”[10]重罪一般以犯罪性质、罪名及可能判处的刑期作为评判标准。

　　不过，按照重罪原则来确定监听的范围，虽然已经排除了对轻微犯罪适用监听的可能性，但这仍然是不够的。因为，即使是重大犯罪，但如果案情比较简单，使用其他的侦查方法已经足以查清案件事实，也就没有必要监听。因此，侦查人员和法官决定是否进行监听时，必须充分考虑监听的必要性。

　　(二)相关性原则之限制。相关性原则，是指有理由认为监听对象的通讯内容与本案有关时才可以实施监听。这个原则要求：第一，有一定的事实可以证明拟监听的对象实施了可以监听的犯罪；第二，“在申请监听时，监听之客体尚未存在，通话之线路是否会被使用来传输与犯罪有关之讯息，事前难以掌握，因此，侦查机关申请监听，自然应对监听之对象地点线路予以特定，并指出涉及与犯罪有关之谈话内容出现在预定监听之线路和地点的盖然性很高，即有相当理由可信其通讯内容与本案有关，才可以监听；”[11]第三，一般来说，监听录制的材料一般只能在本案当中使用，而不能在其他案件中作为证据使用。

　　(三)书面许可及时间有限性原则之限制。侦查机关进行监听，必须取得法官的书面令状许可。书面令状必须载明被监听对象的姓名、涉嫌的罪名、监听的通讯设备、范围及授权者的姓名等情况。在紧急情况下，检察机关虽然也可以决定监听，但在事后仍然要报请法官并获得书面确认。

　　法官在授权采取监听措施时，还必须明确规定可以实施监听的期限。各国的刑事诉讼法或监听法对监听的最长期限都作出了规定，但是具体的期限则由法官根据案情作出决定。如果侦查机关不能在期限内完成任务且有继续监听必要的，可以在期限届满前申请延长期限。

　　三、对我国监听立法的展望

　　我国的《刑事诉讼法》并未对监听作出规定《，国家安全法》和《人民警察法》也只是笼统地规定，为了侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准，可以采用技术侦查措施，实际上并未对监听作出具体规定。但是，监听是一个涉及公民通信自由权的问题，监听材料的使用对刑事诉讼又有很大影响，有必要对监听的具体程序作出具体规定。基于对各国监听制度的比较研究以及对普遍原则的认同，笔者对我国的监听立法提出以下建议。

　　(一)执行机关与批准机关相分离的权力制约机制。各国侦查机关要申请监听，一般都由法院批准，以接受中立法官的司法审查。在我国，并无中立的裁判者对监听进行审查，而是通过侦查机关内部层级审批的行政方式决定的。[12]笔者认为，为了保障公民的通讯自由权，以免侦查机关自行决定自行执行而可能侵犯公民权利，由中立机关对监听进行批准是有必要的。在我国，检察机关是法律监督机关，享有侦查监督权，在其他国家一般由法院裁判的事项(如对逮捕的批准等)在我国一般由检察机关行使。从这种现状来考虑，由检察机关批准较为可行。在紧急情况下，侦查人员在征得本机关领导批准后也可进行监听，但要在事后报请检察机关批准。另外，如果要对人大代表进行监听，还应当经过同级人大或人大常委会批准。

　　(二)列举与概括相结合以确定监听的适用范围。监听只能适用于重大复杂的刑事案件，而且还应以必要性为前提。但在表达方式上，各国规定并不一致。笔者认为，以列举加概括式较为妥当。这是因为，明确规定对有组织犯罪、毒品犯罪、谋杀等严重危害社会安全的犯罪可以进行监听，有利于查清犯罪事实，维护国家和社会公共利益；但是，我国还处于转轨时期，新型犯罪不断出现，如果单纯采用列举模式，恐怕难以应付社会发展的需要，因此，对其他严重危害治安的犯罪，经过检察机关批准也可以进行监听。

　　(三)以书面许可作为监听的执行依据。侦查机关进行监听必须要有书面的批准文件为依据，这对于明确监听的范围和规范监听的程序，以免对公民权利造成侵害都是有积极意义的。笔者认为，监听的批准文书应当包括以下内容：被监听人的姓名、地址、身份等个人情况、涉嫌犯罪的情况、监听的时间地点以及监听设备的情况、执行监听的机构和人员的名称、批准监听的机关、监听的期限等。

　　(四)监听期限以1个月为妥，既可以保持立法的平衡，也有利于提高效率和强化监督。监听的期限是指每次申请监听时，批准进行监听的期限。如果在此期限内没有完成预定任务而又有继续监听必要的，经申请并获得批准后，可以延长期限。笔者认为，监听期限的长短既要考虑到实际需要，又要考虑到和其他法律规定的一致性。我国《刑事诉讼法》规定的期限为1个月的比较多，从立法的一致性来看，1个月的期限比较合适；而且，较短的期限也有利于批准机关加强对监听的监督。如果在此期限内没有完成任务，也可以申请延期，不会妨碍正常侦查工作的进行。

　　(五)监听信息的严格保存和谨慎使用。由于监听所记载的信息涉及到当事人的隐私，为了防止这些材料不当扩散，各国法律都对监听信息的保存作了规定。比如，在美国，记录监听信息的材料由法官封存，而在德、法、意大利等国家，则由检察机关保存。我国有学者作出了中间的选择，建议法律明确规定，执行机关完成监听任务后必须将有关材料送决定机关审查，然后在决定机关的监督下复制一份，原件由侦控机关随案移送，复制件由决定机关与执行机关共同签名后由法官保存，以便将来控辩双方对原件的内容发生争议时拆封核对。[13]笔者认为，这样的建议没有什么实际意义。因为，按照该学者的意图，该制度的目的是加强法官监督防止歪曲被监听者的原意。然而该制度的漏洞在于，监听信息在移送法官之前一直在监听机关手中，如果其有意对有关信息进行歪曲，完全可以在这个阶段进行，不必等到在法官的监督下已经制作了复制件以后再去歪曲———这样做是与常理不符的。因此，笔者建议，监听结束后，监听机关就应当立即通知被监听者，赋予其对信息的异议权，以保证监听信息与原始状态一致。然后由双方共同签名封存，并由侦查机关作为证据随案移送，但其中涉及国家秘密和个人隐私的部分应当保密。此外，信息材料一般也只能在本案当中使用，以防被监听者隐私的过分扩散。当然，监听信息的使用对抗辩双方都是平等的，双方都有权加以利用。

　　(六)对受非法监听行为侵害的公民进行救济。按照“有权利必有救济”这一古老的谚语，公民享有通讯自由权，在权利遭到其他任何机关、团体或者个人侵犯时，都应当有途径加以救济。在美国，通讯被非法监听、披露及使用的，受害人有权对非法行为实施者提起民事诉讼。这样的规定对于保护被监听者是有积极意义的，但是，对于这类赔偿的性质，应当界定为国家赔偿而不是民事赔偿。因为，美国将这类赔偿归属于民事赔偿，是因为美国公私法的区分并不严格，并未严格区分国家赔偿和民事赔偿，而我国已经制定了国家赔偿法，侦查机关监听过程中因违法而导致他人损害的，应当属于国家赔偿的内容。


【作者简介】
叶新火，单位为华东政法学院。


【参考文献】
[1]SeeJohn N. Ferdico.J.D:Criminal Procedure,West Publish Co,p.356.
[2]《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第31-32页。
[3]《意大利刑事诉讼法》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第89-90页。
[4]《关于在犯罪侦查中监听的法律》,载《日本刑事诉讼法典》,宋英辉译,中国政法大学出版社1999年版,第211-212页。
[5]《法国刑事诉讼法典》,余叔通、谢朝华译,中国政法大学出版社1997年版,第51页。
[6][法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第582页。
[7][法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第584页。
[8]樊崇义:《平衡原则遐想》,载《诉讼法学研究》第2卷,中国检察出版社2002年版,第4页。
[9][德]《联邦宪法法院判例例集》第19卷,第342页、第348页，1965年12月5日判决，转引自樊崇义:《平衡原则遐想》，载《诉讼法学研究》第2卷，中国检察出版社2002年版，第2页。
[10]何赖杰等:《刑事诉讼法实例研习》，台湾学林文化事业有限公司2000年版，第68页。
[11]何赖杰等:《刑事诉讼法实例研习》，台湾学林文化事业有限公司2000年版，第70页。
[12]也有人认为，程序的行政性,主要表现为侦查程序的职权性和裁量性,即侦查机关有权在法律规定的限度内依职权主动进行侦查,并享有广泛的自由裁量权。参见孙长永:《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第5页。
[13]陈永生:《秘密监听之研究》，载《诉讼法论丛》第5卷,法律出版社2000年版，第116页。