诉讼模式视角下的证明责任

【出处】《甘肃政法学院院报》2008年第6期
【摘要】证明责任作为证据制度的核心内容，在两大法系国家均得到高度关注。不同诉讼模式之下的证明责任，在概念、内涵、性质、功能等方面固然有其共通之处，但是由于其所依托的司法制度、审判组织、诉讼模式、诉讼价值追求不同，两大法系的证明责任制度亦存在较大差异。重视和研究这些相异之处，从而揭示诉讼模式与证明责任制度之间的相互关联及重要影响，对于深化我国对证明责任的研究，丰富证据法学理论，无疑具有积极的促进意义。
【关键词】证明责任；诉讼模式；制度价值
【写作年份】2008年


【正文】

　　证明责任制度不仅是连接实体法与程序法的桥梁，[1]也是沟通证据制度与诉讼程序的重要制度安排之一。对于后者，有学者曾精辟地指出，“证明责任问题不是一个孤立的问题，它涉及诉讼的基本模式、辩论主义、自由心证原则、诉讼基本价值范畴等等周边问题。”{1}本文拟从诉讼模式对证明责任制度的影响这一角度对两大法系的证明责任概念、性质及其制度功能加以比较，试图揭示诉讼模式与证明责任基本范畴之间的内在关系，以期为证明责任理论研究提供一种新的视角。

　　一、不同诉讼模式下的证明责任概念

　　对于证明责任概念的解析，学者们多从共性出发，寻求两大法系证明责任的共同内涵，并由此得出统一的（具有对应关系的）证明责任概念。在此过程中，人们往往忽略了诉讼模式对证明责任的影响，造成证明责任概念的简单化，这也是证明责任的理论研究停滞不前，无法进一步深化的原因之一。笔者认为，若将证明责任置于各自的诉讼模式之下进行考量，则两大法系的证明责任特性大于共性。

　　（一）对抗式诉讼中的证明责任概念

　　在英美法系，证明责任（burden of proof）的定义虽然众说纷纭，但是主流观点均承认其包括“提供证据责任”[2]（burden of producing evidence）和“说服责任”[3]（burden of persuasion）两层含义。如英国学者泰勒指出，“在我们对抗制诉讼中一个当事人——无论在刑事诉讼还是在民事诉讼中——为击败对方当事人必须做两件事：他必须提供足够的证据以满足法律审理者，他提供的证据还必须在要求的程度上最终说服事实审理者。换言之，一个当事人要赢得诉讼，有责任证明其主张的事实，并且其证明应达到必要的标准。”{2}又如美国法学会模范证据法典对证明责任的定义是：“称事实之举证责任者，谓当提供充分之证据，以支持发现该事实之存在时，即告解除之负担。称事实之说服责任者，谓当决定存否之审判机关，已由充分证据之说服者发现事实存在时，即告解除之负担。”{3}

　　英美法系的“双层证明责任概念”是1890年由美国学者塞耶首先提出的。在此之前相当长的一段时期内，学者们都是从提供证据责任的立场来把握证明责任的本质。塞耶认为，证明责任的第一层含义是指“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险——如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉”；第二层含义是指“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任”。{4}

　　提供证据责任意谓，当事人提供证据证明其主张构成法律争端从而值得或者应当由法院进行审理，并引发法官或者陪审团对该主张进行审查判断的证明责任。提供证据责任的证明对象是案件初步的、细节化的事实，实际上就是那些与案件无争议事实相联系的事实。提供证据责任一般发生于诉讼前期阶段，即在案件纳入法庭审判之初。目的在于确定案件能否由法官听证审理，或将案件交付陪审团裁决。提供证据责任的解除标准是表面可信证据（prima facie evidence），又称初步证据，即在没有相反证据的情况下，足以确认某一待证事实的依据。提供证据责任一般首先由原告承担，如果原告提不出证据或者未能提出有效证据支持自己的诉讼主张，法庭可以依职权或依被告“无辩可答”的动议，作出不将争议事实交付陪审团裁决或者停止听审的决定。如果负有提供证据责任的当事人提出了足够证据，则提出证据责任就转移给对方当事人。若对方当事人提出相反的证据进行反驳或者出示证据确立了抗辩理由，则形成应由陪审团裁定的有争议的问题。设若对方当事人并未履行提供证据责任，此时产生何种法律后果则视原当事人提供证据的数量和质量而定。因当事人是否卸除提供证据责任属于法律问题，由法官进行裁决，故而该责任又称“通过法官的责任”（duty of passing the judge）或“说服法官的责任”（pass to jury）。

　　说服责任则指当事人提出证据使法官或者陪审团确信其诉讼主张成立，否则必然遭受不利裁判的证明责任。说服责任以案件的争议事实为证明对象，只有在当事人履行了提供证据责任且提供了所有证据时，说服责任才成为一个关键性因素。在案件审理过程中，说服责任并不从一方当事人转移到另一方当事人，因为说服责任直到裁决时才进行分配。说服责任的卸除要求证明主体努力提供更多的、有说服力的证据并进行有效的论证，达到法定的证明标准，以使法官和陪审团相信其所证明的争议事实或诉讼主张，最终作出对其有利的裁决。否则，法官或者陪审团将判决负担说服责任的当事人败诉。

　　英美法系的证明责任是提供证据责任与说服责任两种不同层次、内部互动且有机结合的统一体。其中提供证据责任是初级责任，如果未能履行这一责任，审判程序将无从开启和继续，说服责任也就无从产生。说服责任不仅是提供证据责任履行优劣的反映，而且预示着对方当事人提供证据责任的产生。但是，证明责任的这两个组成部分又各有独立的存在价值，二者之间具有如下区别：（1）规范功能不同。提供证据责任通过要求当事人提供足够证据以使争议得以移交事实审理者，防止发动没有（充分）依据的诉讼；而说服责任则有助于事实审理者作出最后的裁判。正如威廉姆斯所言：“（提供）证据责任决定着法官所为：将争议问题交由陪审团审理，或将其从陪审团那儿撤回。说服责任决定着法官所言：指示陪审团如何作出裁决。”{5}（2）产生后果不同。提供证据责任的卸除与否将影响到案件能否移交陪审团裁决或者由法官继续听审，是一种程序法上的后果；而说服责任的卸除与否则与实体法上的法律后果相关联，决定着最终的裁判。换个角度看，提供证据责任与败诉风险没有必然的联系，当事人是否履行提供证据责任只能加大或减少这种风险，而承担说服责任的当事人如果不能提出有利的证据，就要面对败诉的后果。（3）可否转移不同。提供证据责任可以由一方当事人转移到另一方当事人，而说服责任则固定于一方当事人，除非法律有明确规定，一般来说，说服责任始终在积极主张的一方当事人。（4）证明标准不同。卸除提供证据责任的要求比较低，只要提供初步证据就已足够；而说服责任的证明标准较高，在民事案件中要求盖然性占优势，刑事案件中要达到排除合理怀疑。

　　英美法系的证明责任分层理论对于合理分配当事人的证明责任具有重要意义。如果对证明责任不加以分层而完全固定于一方，就无法合理解释双方当事人举证行为的性质。特别在刑事诉讼中，证明责任分层理论对于解释犯罪嫌疑人、被告人在特定情况下承担部分证明责任，理解这种责任的性质、大小和后果是很有意义的，有利于防止证明责任分配理论的僵化，并使证明责任的实际分配更为科学。正如王以真教授所言，“英美证据法中证明责任的多层学说，总体上看是科学的。它基本上反映了审判实践中各方当事人在不同情况下承担的证明责任，不仅有利于证明责任的理论研究，而且有利于指导诉讼实践！”{6}

　　（二）非对抗式诉讼中的证明责任概念

　　自 1883 年德国学者尤利乌斯·格拉查将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任以来，罗马法传统上的“谁主张，谁举证”等简单的证明责任分配规则就让位于更复杂的证明责任规则。虽然德国的诉讼法学者对这一划分进行了深入的研究和批判，但是都基本认可或者采用这一划分方法。{7}

　　接受德国诉讼法理论影响的大陆法系学者普遍认为，证明责任( Beweislast )一词包括双重含义：一是主观证明责任（或称形式上的证明责任），即当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险而向法院提出证据，证明其主张的行为责任。主观证明责任又可分为抽象的主观证明责任和具体的主观证明责任，前者是指法律对一个抽象的法律关系所做的有关主观证明责任的分配；后者则是解决一个具体诉讼的具体阶段应由何方当事人承担主观证明责任的问题。另一是客观证明责任（或称实质上的证明责任），是指在口头辩论结束后，事实的存在与否不能确定 (即事实处于真伪不明状态) 时，应由何方当事人承担不利诉讼后果的负担。

　　德国现代证明责任理论认为，客观证明责任在证明责任体系中占据了更为重要的位置，是证明责任的本质。在辩论主义[4]下，主观证明责任是客观证明责任的派生或投影，具有独立的存在价值。但主观证明责任的形成必须以客观证明责任为基础和前提，并且是从客观证明责任中分离出来的，必须依赖于客观证明责任的存在。因此，主观证明责任和客观证明责任之间是一种相辅相承的关系。但是，由于大陆法系在其刑事诉讼中采取职权主义而非辩论主义，其证明责任又表现出不同于民事诉讼的特色。从理论上讲，即使控诉方不提出任何证据或者提不出充分证据，也不一定承担不利的诉讼后果。因为法官会根据其所负担的客观真实义务去主动调查、收集相关证据来查明案件的事实真相。难怪有学者认为，“法官的越俎代庖使检察机关的举证重要性大为降低，主观的证明责任形同虚设。”{8}不仅如此，法官的职权调查还使刑事诉讼中的行为责任与结果责任相脱节，而不像民事诉讼中两者之间形成一一对应关系。大陆法系刑事诉讼中的“主观证明责任”与英美法系的“提供证据的责任”相去甚远。在这里，只有“行为”而没有“责任”。[5]当然，在实践中，控诉方会积极主动地收集、调查证据来证明案件事实真相，被告人也会尽力提出对自己有利的主张、事实和证据，但是这一切对法官来说，仅仅是向他提供了查明案件事实真相的线索。法官在当事人提供证据的基础上，全面分析，综合评价，高举实质真实的旗帜，积极主动地去查明案件真相。正如台湾学者陈朴生所指出的：“在采职权主义立法例，法院之审理义务较当事人的立证责任为重，不特不重视立证负担，亦不承认当事人有形式的举证责任，故当事人虽未提出相当证据，而法院仍应依其职权调查取证，以判明要证事实之是否应为无罪之裁判。”{9}因此可以说，在大陆法系刑事诉讼中，客观证明责任的存在在客观上并不决定当事人承担主观证明责任，但从主观上看，正是由于客观证明责任的存在，才促使当事人积极提供证明。{10}

　　二、不同诉讼模式下的证明责任解析

　　从两大法系对证明责任所下的抽象定义中，易使人得出提供证据责任与主观证明责任、说服责任与客观证明责任分别对应的印象。然而，深入探究其内在逻辑结构，则会发现它们之间存在显著区别。

　　首先，英美法系的证明责任具有层次性、阶段性，而大陆法系的证明责任具有整体性。英美国家实行对抗制，其诉讼程序是阻断式的，当事人必须跨过一道关口之后，才能进入下一个诉讼环节。在证明责任的承担上，当事人双方首先要负担将其争议交由陪审团审判的责任，也就是提出足够的证据促使法官相信其主张的事实存在可能性根据，否则应当承担由此带来的不利或者败诉后果。这一责任发生在诉讼早期阶段，如果当事人未提供或未能提供充分证据，则法官无须将案件交付陪审团进行事实认定，而是采用指示评议、撤诉、驳回请求等方式，直接裁判承担提供证据责任的一方当事人败诉。如果法官认为证据充分从而决定将案件交由陪审团进行事实认定，则当事人就完成了第一次证明负担，跨过了第一道关口。接下来，当事人要面对的是说服责任，即对证据进行解释、说明和论证，以说服事实认定者相信其主张的事实完全真实，否则将承担败诉的后果。如果当事人利用证据进行的说服达到了法定证明标准，他就完成了第二次负担，跨过了第二道关口，获得诉讼的胜利。由此可见，英美国家的证明责任是分层次、分阶段的，当事人要想胜诉，必须成功地完成两次证明负担。

　　德法等国采取职权主义（非对抗式），其诉讼程序并不像英美国家那样类似障碍性赛跑，由于提起公诉时采取卷宗移送主义，有些国家预审法官与庭审法官同一，因此其审判与侦查、起诉具有直接关联性。从某种意义上甚至可以说，审判的结果是建立在侦查和起诉成果基础之上的。当事人只要在审判阶段提出证据支持自己的主张，并对证据进行解释、说明和论证以使法官相信其主张为真，就可能获得最终的胜利。也就是说，在职权主义诉讼模式下，当事人只需负担一次证明责任，而且其提供证据的责任就表现在庭审阶段。由此以观，德法等国的证明责任具有整体性的特点，并不像英美那样分阶段履行。

　　其次，提供证据责任在英美法系具有独立存在的意义，而大陆法系的主观证明责任依附于客观证明责任而存在。在英美法系，当事人未履行提供证据责任的，法官将适用指示评议制度进行裁判。如果承担证明责任的当事人没有提供充分的证据，法官将不等待相对方提供反证而直接停止案件的审理，裁判承担证明责任的一方当事人败诉；或在承担证明责任的当事人已提供充分证据的情形下，如果对方没有提供反证也将被判决为败诉。而在大陆法系，主观证明责任相对于承担客观证明责任的当事人而言，表现为提供本证的行为责任；相对于对方当事人的防御方法而言，表现为提出反证的行为责任。而客观证明责任是由实体法预置的，是当事人在主要事实真伪不明时接受不利益裁判的责任。换言之，主观证明责任只是基于客观证明责任并以此为前提所进行的本证或反证的责任。

　　不仅如此，英美法系的提供证据责任与大陆法系的主观证明责任在结构上也是不同的。虽然提供证据行为实际上就是说服的行为，但是其本身的结果中还有其他的不利后果，那就是案件根本不会由陪审团裁决而直接被法官驳回。大陆法系的主观证明责任只是针对法官在具体案件中的临时心证来决定哪一方当事人有提出证据的必要，着重其提出证据这一行为本身，而不去考虑其提出证据的证据能力及证明力等问题。这种主观证明责任即使履行不力也不会产生独立的程序性后果。因此有人认为，主观证明责任强调行为本身而忽视行为的结果，导致主观证明责任与不利后果之间无必然的因果关系，成为一种只有行为、没有责任的“行为责任”。{11}

　　再次，英美法系的提供证据责任与说服责任之间存在承接递进关系，而大陆法系的主观证明责任与客观证明责任则缺乏此种逻辑联系。在当事人主义诉讼模式下，法官保持消极中立，严格贯彻不告不理原则，因此证明责任完全由当事人承担。一般来说，在诉讼中首先负担提供证据责任的一方当事人也要负担说服责任，否则其提出的诉讼主张就得不到法官的支持，并将承担败诉的后果。因此，可以说，对抗式诉讼中，当事人能否胜诉直接取决于其证明责任是否成功卸除。但是，在大陆法系的刑事诉讼中，由于采取职权主义诉讼模式，法官并非完全中立，而是以追求实质真实为目标，经常主动扩大证据调查范围，从而使主观证明责任与客观证明责任之间缺乏行为模式——法律后果的逻辑对应关系。即使当事人未能提供充分证据证明自己的主张，如果法官利用职权调查查明了事实真相，负担客观证明责任的一方当事人仍然可能胜诉。换言之，诉讼后果无法直接反映承担客观证明责任一方当事人履行证明责任的优劣，而是当事人履行证明责任与法官自由心证共同作用的结果。

　　最后，英美法系当事人的举证行为与不利后果之间存在逻辑对应关系，而大陆法系当事人的举证行为与不利后果之间不存在这种联系。在英美国家，由于消极中立的法官并不负责调查，因此证据都是以双方举证的方式提交法庭的。作为事实裁判者的陪审团，更是不可能接触到任何双方证据以外的信息，因此，当事人提供的证据成为陪审团裁决的唯一依据。举证不能或举证不力与败诉后果之间就建立了确定的因果关系。在大陆法系，由于法官的主动调查活动，其实际用于裁决的信息远远多于当事人提供的证据，因此当事人举证行为与裁判结果之间并不存在逻辑上的必然关系。也就是说，不利后果不一定是举证不能或举证不力的必然结果。

　　两大法系证明责任的差异，不仅是因为法律的规范结构不同，更重要的是其司法体制、裁判组织、诉讼构造之间的分歧，以及制度背后深层的诉讼价值观的选择。正如台湾学者李学灯所言：“因各国法律之规定及所采政策之不同，更因法官自行搜集证据之职权，可以缓和当事人举证之责任，遂使此一问题之理论及其重点，并非完全相一致。尤以英美法系，在审判中特别置重于当事人举证，益以陪审制度之特征，至少在刑事诉讼上与大陆法系置重于法官查证之职权者，各有所偏倚。”{12}笔者认为，诉讼模式的不同是形成两大法系证明责任差异的主要原因。兹分述如下：

　　其一，英美法系说服责任与提供证据责任间的区别，与其诉讼中陪审团与法官的权力分工有着密不可分的互动关系。英美法系国家实行陪审团制度，根据法律问题和事实问题划分法官和陪审团的职责。陪审团的唯一职责是裁判被告人是否有罪，而法官则要审理包括案件应否受理、争点是否成立、证据是否可采在内的大量法律问题。因此，陪审团的证明责任规则是简明的，即控方承担排除合理怀疑地证明被告人有罪的说服责任。这种证明责任承担及证明标准的单一性适合陪审团欠缺法律知识和法律技巧的特点。而法官面临的则是复杂的证明责任规则。英美法系强调针对法官和陪审团的不同证明责任，体现的是证明责任对程序的顺应关系，背后起到支配作用的是英美构建诉讼程序的价值诉求。

　　大陆法系在一审中不区分法律问题和事实问题，裁判主体单一，因而也就没有类似于适用指示评议制度的裁判，控方举证的过程与说服的过程合二为一，主观证明责任依附于客观证明责任而存在，证明责任具有整体性的特点。然而，需要注意的是，虽然大陆法系更为注重结果责任，将客观证明责任视为证明责任的本质，但是主观证明责任并未被客观证明责任所吸收。由于客观证明责任的存在，使积极履行主观证明责任成为避免不利诉讼后果的有效途径，因此主观证明责任也有着不容置疑的独立存在价值，对于督促当事人积极举证发挥了重要作用。

　　其二，当事人主义与职权主义诉讼模式中法官地位的不同决定了两大法系证明责任的主要差异。当事人主义诉讼强调法官的消极中立，鼓励双方当事人的积极诉讼行为，法官裁判的依据限于当事人举证的范围，因此当事人举证不力或者瑕疵与案件事实不清具有逻辑上的对应关系，承担说服责任的当事人所负担的是一种严格意义上的结果责任。职权主义诉讼强调法官在审判中的主导作用，法官可以将调查扩大到任何他认为对形成心证有意义的证据。案件的结局如何，取决于法官的职权调查而不是双方当事人的举证。因此，大陆法系的证明责任并非一种严格的责任体制，[6]不仅主观证明责任与客观证明责任之间不具有对应关系，而且当事人的举证行为与不利后果之间也缺乏逻辑上的必然联系。

　　三、不同诉讼模式下的证明责任性质

　　关于证明责任的法律性质，民事诉讼法学界曾有过激烈的争论，并提出了“权利说”、“义务说”、“负担说”、“败诉风险说”、“风险分配说”等多种学说。上述争论产生的根本原因在于，学者们在对证明责任定性时，依然是将提供证据责任（主观证明责任）和说服责任（客观证明责任）混同在一起，希望一以贯之地对证明责任的性质加以概括。殊不知，由于主观证明责任和客观证明责任在责任内容、承担主体、承担方式等方面都存在诸多不同，很难用一种单一的观点进行统一的概括。

　　“责任”在法学上意指某种法律后果，并且通常是指某种违法行为所引起的不利法律后果，如民事责任、行政责任和刑事责任。此外，法律上还把某些与违法行为不相干的法律后果也称为责任，如保险责任、合同标的物意外灭失的风险责任，这是“责任”的引申含义。而证明责任正是在此种引申意义上使用“责任”一词的，主要涉及当事人进行或参与诉讼的诉讼期望、诉讼利益和诉讼风险。

　　大陆法系的客观证明责任是在事实没有得到证明或不能认定时所承担的一种责任，而不是当事人因为没有提出证据所要承担的一种责任，也就是说不是当事人进行证明活动所伴随的必然承担的一种责任。即使当事人不举证，如果事实真伪是明确的，那么当事人也不会因此而承担败诉的后果。法官在诉讼中对双方所主张的证据都要予以斟酌，并根据自由心证的原则来确定某事实的存在与否，一旦出现不能对某事实的存在与否加以确认时，就存在谁因此承担败诉结果的问题，此时也才参考客观证明责任的分配进行裁判。德国学者汉斯·普维庭教授认为，客观证明责任既和“证明”无关，又和“责任”没有任何关系，只是一种法定的风险分配机制。客观证明责任规范是对真伪不明的风险分配，即对事实状况的不可解释性的风险进行的分配。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始之前就已经存在，就像实体法的请求权规范一样。{13}因此客观证明责任不同于主观证明责任，它具有法律规范的属性，是一种由实体法预置的败诉风险分配。

　　大陆法系的主观证明责任在本质上属于一种败诉风险负担，而不是一项义务。这是因为，义务要求人们无条件的遵守，违反了义务就等于违法，必将受到法定的制裁。而主观证明责任的承担结果充其量只是自己利益的丧失，并未侵害他人的利益，因此，将其界定为一种风险负担似乎更为合适。风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。在经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。证明责任与合同风险责任、保险责任有很大的相似性。它们都不是违反义务的结果，都与责任承担者主观上有无过错无关，都不具有制裁性质。事实上，德文“证明责任”（Beweislast）中的后缀“last”的正确译法就是“风险”。而风险作为一个法律术语进入诉讼法的视野，源自德国法学家哥尔德施密特。他不满足运用僵死的权利义务关系来解释诉讼法律关系，而独创了法律状态说，用“期望”和“风险”来描述诉讼过程，希望能够动态地反映诉讼状态。{14}罗森贝克在其名著《证明责任论》中也曾以民法中的“间接义务”来类推证明责任的性质，此处的“间接义务”与哥尔德施密特提出的“风险”概念异曲同工。即“实施一行为就会带来利益，尤其是获得或维持一权利，不实施一行为就会带来不利益，尤其是丧失或不能获得一权利，无需规定某人有行为的义务，另一人有行为的权利。”{15}因此，作为风险的主观证明责任与义务、权利这些法学基本概念是完全不等同的，它是当事人对因自己的不作为或者作为不当所导致的败诉风险的承担。

　　英美法系的提供证据责任和说服责任在性质上均属于“承担某种不利后果的风险”。其中既包括当事人不能举证的风险负担，又包括当事人举证不充分时的风险负担。英美法系证明责任的这一性质体现了它兼跨实体法与程序法两大法域的特点。将英美法系的证明责任定性为“风险”，就不难理解英文中将提供证据责任又称为“不能提供证据的风险”，以及将说服责任表述为“不能说服的风险”。

　　四、不同诉讼模式下的证明责任制度价值

　　德国现代证明责任理论认为，证明责任规范[7]的存在主要是为了克服诉讼结束之际的真伪不明状态，从而确保法官履行其裁判义务。的确，事实真伪不明是裁判过程中不可避免的客观现象。正如德国著名民诉法学者罗森贝克所言：“鉴于我们认识手段的不足及我们认识能力的局限性，在每一个诉讼中均有可能发生当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证程度的情况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。因为不管将判决所依据的资料交由当事人提供，还是委托给法院调查，当事人或法院均必须对在诉讼中引用的事实情况的真实性进行认定，并对此负责，认定程序最终会受制于所谓的形式真实或所谓的实体真实的原则——常常会出现这样的情况，即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清，对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能查明没有发生。”{15}1-2在事实处于真伪不明时，证明责任规范实际上是通过败诉风险的法定分配拟制了一种案件事实，以作为法官裁判的基础和依据。

　　从客观上看，两大法系的证明责任制度均具有克服事实真伪不明、防止法官拒绝裁判的功能。但是，二者的侧重点又有所不同。大陆法系客观证明责任强调的是法院不能查明真相时的处理，针对的是法院的认定；而英美法系说服责任的重点则在于控方的说服过程和效果，规范的是当事人的举证。因此有人提出，客观证明责任的适用对象是法官，而说服责任的适用对象是当事人。

　　客观证明责任“不仅使得法官在对事实问题存有怀疑的情况下，避免法律问题的不可裁决成为可能，而且它还清楚地规定了在此等情况下法官裁决的内容。”{15}67也就是说，证明责任规范不仅是对自由心证的必要补充，而且限制了法官对证明责任的分配，使事实真伪不明情况下的法官裁判具有可预见性，避免了因证明责任“自由”分配而导致的不确定和不统一。为此罗森贝克指出，“证明责任的规定必须以法律规范来实现，允许上告法院对它的适用进行审查，且证明责任的规定必须产生一个固定的、与具体诉讼的偶然性无关的结果，对于法官来说这个结果是一条安全指路牌，对于当事人来说，在他们决意参与诉讼之前就一定能考虑到这一结果。”“证明责任的有规律的和始终如一的分配，是法安全性的先决条件。”{15}68

　　就提供证据责任而言，英美法系当事人只有卸除提供证据责任，才能将争议提交事实审理者裁判，因此当事人具有提供充分证据的必要和动力。提供证据责任在客观上为原告或控方成功开启诉讼设置了障碍，具有防止随意提起诉讼的过滤功能，是对抗式诉讼模式的直接体现。而在大陆法系，由于不实行阻断式的诉讼程序，当事人的举证行为在审判中一次完成，其举证是否充分并没有程序性的不利后果，而只是加大事实真伪不明的可能性，导致客观证明责任的适用，因此主观证明责任对当事人的强制作用不如英美法系提供证据责任，但是不管怎样，主观证明责任的存在对于指导和督促当事人的举证活动仍然具有重要作用。




【作者简介】
卞建林，男，江苏泰兴人，中国政法大学诉讼法学研究院教授、院长，法学博士，博士生导师，主要研究方向为刑事诉讼法学、证据法学；郭志媛，女，中国政法大学刑事司法学院副教授。


【注释】
本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《证据科学的理论体系与应用研究》子课题《证明责任研究》成果之一。
[1]黄维智博士的专著《刑事证明责任研究——穿梭于实体与程序之间》正是以此作为研究基点，他认为，证明责任理论是建立刑事一体化的基石，足见证明责任在沟通实体法与程序法中所起的重要作用。
[2]该责任在英美法系学者的论述中又被称为利用证据推进责任（负担）、举证责任（义务）、证据责任或者不提供证据的危险。
[3]该责任在英美法系学者的论述中又被称为法定责任、最终责任、或者不能说服的风险。
[4]即当事人主导主义，是与职权主义相对立的大陆法系民事诉讼奉行的最基本原则。
[5]张昌邦在“刑事诉讼之提出证据责任”一文中认为，“在主观证明责任体系中，不包含行为模式——法律后果的逻辑结构以及两者经验上的因果联系。”载刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，汉林出版社1984年版，第167页。
[6]作为一种责任体制，是直接对应行为违法而得出的结果，这种必然性的结果是内含于规范的结构之中的，即举证不能时，负有举证义务一方承担不利后果。在逻辑上，两者应是充分必要条件关系。
[7]主要指客观证明责任的分配。


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