现行宪法中“法律”的分析

【出处】《西部法学评论》2008年第5期　
【关键词】宪法文本；“法律”具体化；人大立法；行政立法
【写作年份】2008年


【正文】

　　所谓宪法文本中的“法律”是指在现行宪法（1982年宪法及其四次修正案）的文本中包含的“法律”字样。宪法文本中的“法律”究竟只包括全国人大及其常委会的立法还是也包括行政法规、地方性法规、行政规章等等全部表现形式，在理论上尽可以争议；但是，在我国的实践中，宪法文本中的“法律”一词在不同语境中有不同的涵义，有时仅指全国人大及其常委会的立法，有时则可以包括其他规范。{1}就本文而言，笔者力图探明以下三个问题：第一，宪法文本中的“法律”一词是否需要制定专门的法律规范（本文所采用的“法律规范”一词是广义的，既包括人大立法，也包括其他规范）予以具体化？第二，如果需要的话，我国现行法律体系中是否已经存在相应的法律规范？宪法文本中“法律”被法律规范予以具体化的情况如何？第三、宪法文本中的“法律”被具体化的情况本身是否合法？是否有助于我国的宪政法治建设？

　　一、不需要制定专门的法律规范加以具体化的情况

　　此种情形主要表现为，宪法文本中出现的“法律”一词本身属于一种概括性表述，不指向某一方面的特别规定，也不需要制定专门的法律规范予以具体化。现行宪法文本中“法律”一词共出现了82处，其中，不需要专门的法律规范加以具体化的有33处，可以分解成以下几种用法。

　　1．“法律”和“宪法”、“行政法规”连用。在宪法文本中“法律”一词与“宪法”连用最为常见，共出现了十处。如宪法第5条第4款：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”第5款：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第33条第4款：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第53条：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”第67条第七项，全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”。第76条第1款：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施。”第89条第一项，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。

　　宪法文本中“法律”和“行政法规”连用的情形也出现了两次。宪法第5条第3款：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第90条第2款：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”“法律”和“宪法”、“行政法规”共同连用的情况在宪法中出现了三次。宪法第67条第八项，全国人大常委会有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。第99条第1款前半句，“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”。第100条：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”

　　2．“法律”一词作为修饰语，在宪法文本中表现为“以法律的形式”、“法律效力”、“法律的基本原则”、“法律委员会”和“法律监督机关”等形式，整部宪法中这种情况共有五处。宪法序言最后一段：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”第67条第三项，全国人大常委会有权“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”的第二处“法律”字样。第70条：“全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。”第129条：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”

　　3．“法律”一词作为“遵守”、“制定”、“公布”和“执行”的客体，在宪法全文中共有七处。宪法第18条第2款前半句，“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律”。第32条第1款：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”[1]第67条第二项，全国人大常委会有权“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”中第一处“法律”。第67条第三项，全国人大常委会有权“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”中的第一处“法律”字样。宪法第80条：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定公布法律……”。宪法第115条，自治机关有权“根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”。第135条：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”[2]

　　4．“法律”一词的其他用法共有六处。宪法第18条第2款后半句规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，“它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护”。第33条第2款：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第64条第2款：“法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”第67条第三项规定，全国人大常委会有权“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”中的第一处“法律”字样。第75条规定：“全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。”第115条前半句，“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权。”

　　在这种语境下，“法律”是一种概括性的表述，涉及的领域不特定，指向的对象也不特定，因此，不需要专门立法予以具体化。

　　二、宪法文本中的“法律”被法律规范具体化的情况

　　纵观整个宪法文本，在所有出现“法律”字样之处，除了不需要制定专门法律规范予以具体化的之外，全部“法律”都有相应的法律规范予以具体化，只不过，具体化的程度、方式有所不同。

　　1．人大立法“照抄”宪法条文，且没有其他规范进一步具体化。宪法第2条第3款：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这里所要分析的是“管理国家事务”。与该条第1、2款规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”、“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”对照可知，此款规定是“一切权力属于人民”的在人民代表大会制度之外的形式。{2}因此，人民代表大会制度的相关法律不能作为对此处“法律”的具体化，需要其他制定法规范才能转化成现实。一般认为，这里指的是人民通过工会、妇联等群众组织参与国家管理。相关的法律只有工会法（曾于2001年修正），该法第5条前半段的规定，“工会组织和教育职工依照宪法和法律的规定行使民主权利，发挥国家主人翁的作用，通过各种途径和形式，参与管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。显然，工会法只是照抄了宪法的条文，而且还没抄彻底，把“管理国家事务”改成了“参与管理国家事务”，在意义上有一定区别。此外，没有其他法律规范对“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务”予以具体化的情况。各地虽然制定了工会法的实施细则，但是也不可能对于“管理国家事务”进行规定。

　　宪法第62条第三项规定，全国人大有权“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。宪法第67条第二项规定，全国人大常委会有权“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。究竟何为“基本法律”？何为“其他法律”？[3]立法法的相关规定全盘照抄了宪法的条文，没有进一步的细化。

　　2．主要通过人大立法将宪法文本中的“法律”予以具体化的情况。宪法第2条第3款：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”就“管理经济和文化事业”而言，一般认为，这里指的是，人民群众通过职工代表大会等各种形式，对经济和文化事业实行民主管理。{3}关于人民群众对于经济和文化事业的“民主管理”，有多部法律规范予以规定。工会法第19、20、35、53条，公司法第18、45、52、68、71、109、118条，全民所有制工业企业法第10、11、49、51、53条，乡镇企业法第14条，城镇集体所有制企业条例第8、9、25条，乡镇集体所有制企业条例第26条等都有相关规定。宪法第16条第2款：“国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理”和宪法第17条第2款：“集体经济组织实行民主管理，依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题”本身是宪法第2条第3款的具体化，其相关立法同上。

　　宪法第2条第3款规定的“管理社会事务”，一般认为是指通过村民委员会和居民委员会等形式，管理基层社会事务。村民委员会组织法和城市居民委员会组织法都进行了相关规定。宪法第111条：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。”这里的“法律”也指的是城市居民委员会组织法和村民委员会组织法。

　　宪法第13条第2款：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这一条款主要被全国人大制定的民法通则、物权法和继承法所具体化。

　　宪法第16条第1款：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”这里的“在法律规定的范围内有权自主经营”已经被全民所有制工业企业法第2条和第22～34条关于国有企业的自主权的规定所具体化。

　　宪法第31条：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”根据宪法，全国人大制定了香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法。

　　宪法第34条：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”这里“依照法律被剥夺政治权利”所指的“法律”是刑法。

　　宪法第40条：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这里两处“法律”主要指的是刑法、国家安全法、邮政法和监狱法。

　　宪法第41条第3款：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这里依照的“法律”是全国人大制定的国家赔偿法。

　　宪法第55条第2款：“依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。”全国人大制定了兵役法，全国人大常委会1998年对该法进行了修改。全国人大常委会1995年制定的预备役军官法对于预备役军官做出了规定。刑法第373、374、376、379、435条对于侵害兵役制度的犯罪做出了规定。

　　宪法第56条：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”对本处“法律”进行具体化的人大立法有个人所得税法、税收征收管理法。刑法（第201～212条）规定了“危害税收征管罪”。国务院则制定了《对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法》并对该办法进行了修改。

　　宪法第59条第3款：“全国人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定。”对此，全国人大制定的选举法及其几次修正案作了全面的规定。全国人大常委会制定了中国人民解放军选举全国人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会代表的办法，全国人大颁布了特别行政区选举全国人大代表的办法。宪法第77条：“全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。原选举单位有权依照法律规定的程序罢免本单位选出的代表。”宪法第97条第2款：“地方各级人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定。”宪法第102条第2款：“地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表。”这三处主要是由选举法予以具体化的；其中关于罢免的程序，全国人大组织法（第15、45条）、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法（第38条）、代表法（第5条）都有规定。

　　宪法第67条第四项规定，全国人大常委会有权“解释法律”，立法法第42～47条对于全国人大常委会解释法律做出了具体规定。

　　宪法第72条：“全国人民代表大会代表和全国人民代表大会常务委员会组成人员，有权依照法律规定的程序分别提出属于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会职权范围内的议案。”这里的“法律”应当是关于代表、委员提出议案的程序相关的“法律”。全国人大组织法第10条、代表法第10条、全国人民代表大会议事规则第21条第2款、全国人大常委会议事规则第12条第3款对于全国人大代表和委员提出议案的程序进行了规定。

　　宪法第73条：“全国人民代表大会代表在全国人民代表大会开会期间，全国人民代表大会常务委员会组成人员在常务委员会开会期间，有权依照法律规定的程序提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案。受质询的机关必须负责答复。”第78条：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定。”这两条也主要是由全国人大组织法、全国人民代表大会议事规则、全国人大常委会议事规则予以具体化的。关于质询的程序，代表法第14条、监督法第35条也作了规定。

　　宪法第86条最后一款：“国务院的组织由法律规定。”全国人大为此制定了国务院组织法。

　　宪法第89条第十七项规定，国务院有权“审定行政机构的编制，依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员”。全国人大制定了公务员法、行政监察法，国务院发布了行政机关公务员处分条例。

　　宪法第91条第2款：“审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。”全国人大常委会为此制定了审计法。宪法第109条：“县级以上的地方各级人民政府设立审计机关。地方各级审计机关依照法律规定独立行使审计监督权，对本级人民政府和上一级审计机关负责。”本条也是由审计法予以具体化的。

　　宪法第124条第3款：“人民法院的组织由法律规定。”全国人大制定了人民法院组织法，并进行了多次修改。宪法第125条：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”本条也是由人民法院组织法（第7条）予以具体化的，民事诉讼法（第120条）、刑事诉讼法（第152条）、行政诉讼法（第45条）也有相关规定。

　　宪法第130条第3款：“人民检察院的组织由法律规定。”全国人大制定了人民检察院组织法。

　　3．人大立法和行政立法共同予以具体化的情况。宪法第8条第1款：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”这里所谓“在法律范围内”所指的“法律”应当是农村集体经济组织中的农户（即承包方和农村个体工商户）经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜的法律依据。就承包土地的农户而言，主要体现为土地承包法第17条。该条规定：“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；（三）法律、行政法规规定的其他义务。”就经营家庭副业和饲养自留畜的个体工商户而言，主要体现为城乡个体工商户管理暂行条例第3条：“个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内，经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业”。

　　宪法第10条第3款：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”与土地征收、征用有关的法律规范有：土地管理法第2条第4款：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这属于“照抄”。农业法第71条：“国家依法征用农民集体所有的土地，应当保护农民和农村集体经济组织的合法权益，依法给予农民和农村集体经济组织征地补偿，任何单位和个人不得截留、挪用征地补偿费用。”物权法对于征收和征用的规定相对全面，该法第42条：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”该法第44条规定了紧急情况下的征用；第121条规定了对用益物权人的补偿，第132条规定了对于承包人的补偿。国务院颁布的土地管理法实施条例第20条、第25条、第27条就土地征用的程序做出了规定；该条例第26条对土地补偿费做出了规定。

　　宪法第13条第3款：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”实践中主要涉及不动产征用，对于动产征用没有相关规定。对于房屋的征用，城市房地产管理法第6条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”对于土地的征用主要是上述宪法第10条第3款的具体化情况。

　　宪法第19条第4款：“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。”全国人大制定了民办教育促进法；在职业教育法第21、26、28条中也有鼓励社会力量办学的规定。国务院制定了中外合作办学条例，教育部制定了中外合作办学条例实施办法。

　　宪法第89条第十六项规定，国务院有权“依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”。我国尚无紧急状态法，但是已经制定了戒严法、防震减灾法；国务院制定了突发公共卫生事件应急条例、破坏性地震应急条例、核电厂核事故应急管理条例等行政法规。宪法第95条第3款：“自治区、自治州、自治县设立自治机关。自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”全国人大制定了民族区域自治法，国务院制定了国务院实施《中华人民共和国民族区域自治法》若干规定。

　　宪法第99条第3款：“民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。”地方各级人大和地方各级政府组织法第9条规定了民族乡的职权。国家民族事务委员会颁布了《民族乡行政工作条例》。

　　4．虽然有人大立法，但是主要靠行政立法予以具体化的情况。宪法第9条第1款：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”“法律规定属于集体所有的”应该指的是确定哪些森林、山岭、草原、荒地、滩涂属于集体所有。森林法第3条第1款规定“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外”，并没有在后续的条文中说明哪些森林资源属于集体所有，只是在该条第2款规定了对于国家、集体所有的森林、林木、林地，个人所有的林木、使用的林地要进行登记造册。草原法第9条：“草原属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的草原，由国务院代表国家行使所有权。”本条也没有规定哪些是属于集体所有的草原，只是在该法第11条第3款规定了集体所有的草原的登记发证事项。物权法第48条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”第58条第一项规定，集体所有的不动产包括“法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂”。这两条都没有说明“法律规定属于集体所有的”范围何在。根据国家林业局颁发的《林木和林地权属登记管理办法》，森林资源所有权是根据林地的位置来确定的。该办法第11条规定：“对经审查符合下列全部条件的登记申请，登记机关应当自受理申请之日起3个月内予以登记：（一）申请登记的森林、林木和林地位置、四至界限、林种、面积或者株数等数据准确；（二）林权证明材料合法有效；（三）无权属争议；（四）附图中标明的界桩、明显地物标志与实地相符合。”草原法没有相关实施办法，山岭、荒地、滩涂也都是根据所在位置确定权属的。

　　宪法第10条第1、2款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”究竟农村和城市郊区的‘土地哪些属于国家所有，土地管理法、物权法都语焉不详。土地管理法第8条、物权法第47条基本照抄了宪法的条文，没有具体指明农村和城市郊区的土地哪些属于国家所有。只有国务院颁布的《土地管理法实施条例》第2条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征用的土地；（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。”

　　宪法第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”就“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的“法律”而言，人大立法的规定很不完全。土地管理法第2条第3款基本上是“照抄”了宪法条文。该法第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该法第73条、第81条规定了对于非法转让土地的处罚，但都不是关于土地使用权如何依法转让的。国务院颁发了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对国有土地使用权转让进行了全面规定。中国人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部根据国务院的暂行规定发布了《军用土地使用权转让管理暂行规定》对军用土地使用权转让作了全面规定。各省也根据国务院的暂行条例制定了实施办法。

　　宪法第11条第1款：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”何为“在法律范围内”？关于个体经济，全国人大制定了个人独资企业法，该法第9条第3款规定：“个人独资企业不得从事法律、行政法规禁止经营的业务。”该法没有具体的实施细则。国务院颁布的《城乡个体工商户管理暂行条例》第3条规定：“个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内，经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。”对于私营经济，全国人大没有制定私营企业法。国务院颁布了《中华人民共和国私营企业暂行条例》该条例第12条规定：“私营企业可以在国家法律、法规和政策规定的范围内，从事工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业和科技咨询等行业的生产经营。”对于其他非公有制经济，全国人大制定了中外合资经营企业法，该法没有规定何为“在法律范围内”。国务院颁布的《中外合资经营企业法实施条例》的第3条、第4条分别从正反两方面规定了合资企业的经营范围。对于外资企业，全国人大制定的外资企业法第3条规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口。国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定。”国务院颁发了《外资企业法实施细则》，该细则第3、4、5条分别规定了国家对外资企业投资的要求。国务院颁发的《国家指导外商投资方向暂行规定》和定期发布的《外商投资产业指导目录》是调控外资的主要依据。国务院发布的《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》是最新的关于非公有制经济的市场准入依据。宪法第18条第1款：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”此款中“法律”也是由上述规范予以具体化的。

　　宪法第17条第1款：“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”这里的“法律”类似于非公有制经济的情况。全国人大制定了乡镇企业法，该法第12条规定：“国家保护乡镇企业的合法权益；乡镇企业的合法财产不受侵犯。任何组织或者个人不得违反法律、行政法规干预乡镇企业的生产经营，撤换企业负责人；不得非法占有或者无偿使用乡镇企业的财产。”国务院曾经制定了《关于城镇集体所有制经济若干政策问题的暂行规定》和《关于轻工业集体企业若干问题的暂行规定》两个行政法规对集体经济组织进行规范，现在这两个条例都失效了。取而代之的《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》是对集体经济组织适用的主要规范。

　　宪法第44条：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”相关的法律规范有：《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》、《关于军队干部离职休养的暂行规定》。对于国家机关、军队和事业单位工作人员的退休，全国人大制定了以下法律：公务员法（第77、79条，第87～89条，第90、101、102条）、法官法（第42、43条）、检察官法（第45、46条）、现役军官法（第49、51条）、教师法（第30条）。只有公务员法规定的公务员的退休制度较为具体，其余各部法律的规定均非常粗略，主要靠行政立法予以细化。

　　三、未可结束的“立法时代”

　　以上的梳理主要是技术性的，由于知识所限，可能存在一些错漏；但是，基本上应当是准确的。总之，在现行宪法文本中，出现“法律”字样的总共82处，其中，不需要具体化的33处。在需要法律规范予以具体化的49处中，主要有四种表现形式：第一，人大立法“照抄”式的具体化，共出现5处；第二，主要依靠人大立法具体化，共出现30处；第三，由人大立法和行政立法共同予以具体化，共7处；第四，主要由行政立法予以具体化，7处。

　　笔者在写作过程中，对于第一种形式，即宪法文本中的法律条文被人大立法原文“照抄”的，究竟是归结为已经被具体化了的还是根本就没有被具体化一直犹疑不决，最后还是勉强做了现在的分类。其实，在第一种情况下，宪法文本中的“法律”本来是需要立法进行细化的，但是，人大制定出来的法律却并不曾对宪法的该条文进行细化，只是简单照搬、照抄，这实在算不上什么具体化。这种情形，只能说宪法文本中的“法律”具体化、明确化的任务尚未完成。更重要的是，这种照抄、照搬容易给人们造成一种印象，那就是宪法文本本身包含的该条文实际上是没有法律效力的，只有经过人大立法的“照抄”，才从“根本法”转化成了一般意义上的“法律”，从而具备了法律约束力。虽然运用传统中国宪法学理论可以很容易的批判这种观点，但是造成这种认知的部分原因却是我国的立法现实。

　　立法法第8、9条规定了全国人大立法的保留事项和绝对保留事项，从宪法文本中“法律”字样所涉及的内容看，其被具体化的状况基本符合立法法的规定。关于公民的基本权利和义务、国家政权机关的组织主要是由人大立法予以具体化的，体现为上述第二种形式。在行政立法起到了重要或者主要作用的第三、四种形式，行政立法也限于农村经济组织、土地征收征用、紧急状态、国有与集体土地和资源权属的确定、土地使用权转让、非公有制经济和退休制度这些方面。行政立法对宪法文本中的“法律”予以具体化发挥重要或者主要作用的领域主要限于经济方面，其合法性基本上可以归结为宪法第89条对于国务院行政管理职权的规定，以及1985年全国人大对国务院在经济体制改革和对外开放方面制定行政法规的授权。但是，其中也有明显和立法法相抵触的情况，比如在关于紧急状态方面的行政立法。立法法第9条明确规定，“限制人身自由的强制措施和处罚”只能由全国人大或其常委会进行立法，不得授权国务院制定行政法规；在现实生活中也没见到全国人大或其常委会的“授权”。但是在国务院制定的《突发公共卫生事件应急条例》第33条、第38条第2款、第41条、第44条都规定了对相关人员进行隔离、控制、治疗等强制措施并由公安机关强制执行。《突发公共卫生事件条例》显然涉及到了对人身采取强制措施，与立法法的规定明显不一致。在国务院制定的《破坏性地震应急条例》中也有类似情况。

　　宪法文本中的“法律”部分或者主要被行政立法所具体化的领域集中在土地问题（包括土地和资源权属划分、土地征用的程序、土地使用权转让）和非公有制经济问题（包括个体工商户、私营企业、合资企业、外资企业）这两个方面。而这两方面的问题都是关系到人民的生命、财产安全的问题，也是关系到国家经济发展和长治久安的问题。土地问题在农村可以表现为“圈地运动”，导致一大批“种田无地、就业无岗、社保无份”的农民出现；在城市可以表现为屡见不鲜的野蛮拆迁，表现为人的躯体和大型机械的普遍而无序的碰撞。非公有制经济的发展能否实现以及与之相对应的国有资本和国际资本在资源、金融等领域的联合与政府掌握的重要资源配置权一起共同形成的垄断能否被打破已经成为决定今天中国经济发展方向的关键。[4]对于这么重要的问题，既关系到公民的基本权利，也属于国家基本经济制度，我们主要依靠的并非全国人大的立法而主要是国务院的行政立法，[5]不能不说是我国法治状况的真实反映。

　　当前，理论界和实务界基于我国“有中国特色的社会主义法制体系已基本形成”的判断指出，当前法治建设的中心应当从“立法时代”进入“执法时代”，强化对已有法律的遵守和执行。应该说，这样的提法有一定的道理，毕竟我们制定出了那么多部法律，简直是要“法律爆炸”了。但是，也需要反思，在已经制定出来的法律中究竟有多少甘于作宪法文本的“文抄公”，只是简单照搬了一下宪法条文，实际执行仍然需要行政部门制定出更加繁杂的“实施办法”呢？我们具备制定出符合实际而又操作性强的人大立法的条件和能力吗？对于紧急状态条件下人身自由的保障以及更广泛的公民基本权利的保护，人大立法真的够了吗？对于土地问题、非公有制经济的平等保护问题难道真的可以付之行政立法吗？在这个意义上，笔者认为，全国人大及其常委会的立法任务远未完成，“立法时代”也并未结束；即使在在经济方面的立法确实已经种类颇多，条文繁复，但是在民生立法、民权立法方面，任务尚繁，目标尚远，仍需努力。




【作者简介】
管华，西北政法大学讲师。


【注释】
[1]宪法第53条也涉及“遵守”，“法律”是和“宪法”连用的，这里不再重复。
[2]宪法第99条第一款前半句也涉及保证“法律”的执行，前已述及，不重复计算。
[3]关于宪法文本中的“基本法律”，可参见韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，《法学》2003年第4期。
[4]参见吴晓波著：《激荡三十年中国企业1978—2008》，中信出版社、浙江人民出版社2008年版。也可参见吴敬琏在“第十届北大光华新年论坛”上的发言，新浪财经：http：//finance．sina．com．cn/hy/20080112/15254398297．shtml，2008年5月28日访问。
[5]有的连行政立法都算不上，比如国务院为指导非公有制经济发展于2005年颁发的《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，这个意见是目前关于非公有制经济最重要的规范，但是，在规范形式上，却连行政法规也算不上。可参见韩大元：《非公有制经济的宪法地位》，《法学家》2005年第3期。


【参考文献】
{1}韩大元，王贵松．中国宪法文本中“法律”的涵义．法学，2005（2）。
{2}唐德华．宪法及其配套规定新释新解．人民法院出版社，2004，67。
{3}王德祥，徐炳著．《中华人民共和国宪法（注释）》．群众出版社，1984．20；朱锋．《<中华人民共和国宪法>释义》．人民出版社，1993，13。