中国现行法律法规规章所涉行政强制措施之现状及实证分析

发布日期：2004-10-20 文章来源：互联网

　　一、有关说明

　　目的：本文系属“浙江大学行政强制法课题组”为完成国家哲学社会科学项目“行政强制法的基本理论与实践”（批准号：99BFS005）所作的一项基础性工作，其目的在于通过对现行中国法律、法规与规章规定行政强制措施的情况进行资料性整理，了解与认识中国现行行政强制法律制度，从而为深化对行政强制法理论的研究及提出《中华人民共和国行政强制法》（建议稿）打下基础与创造条件。

　　行政强制措施概念：在当今中国的行政法学界，对“行政强制措施”的范围有两种理解：一为广义，认为行政强制措施是行政机关为维持社会秩序，预防危害社会事件的发生，制止与消除危害社会事件的扩大和继续存在，或者为执行业已生效的具体行政行为（如行政处罚决定等），而采取的强制性的具体行政行为。它包括非执行性的强制措施（检查措施、保全措施、预防措施、制止措施等）与执行性的强制措施即行政强制执行（如对行政处理决定的执行）；二为狭义，认为行政强制措施仅指行政机关为维持社会秩序，预防危害社会事件的发生，制止与消除危害社会事件的扩大和继续存在，而采取的强制性的具体行政行为。与广义概念不同，它不包括行政强制执行行为。这种意义上的行政强制措施正好与行政强制执行相对应，行政强制措施与行政强制执行合称为行政强制（行为）。

　　本文所涉“行政强制措施”，系属“广义”。这仅基于资料整理上的方便考虑，与我们对“行政强制措施”概念的认识暂时无关。

　　资料版本：本文整理资料所使用的资料版本是：《中华人民共和国法律行政法规规章司法解释分卷汇编》，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，北京大学出版社出版，1998年5月第1版。

　　起止时间：本资料所涉法律、法规与规章的时间是：1949年—1999年，共51年。

　　法律法规规章的说明：本文所涉“法律”仅指全国人民代表大会及其常务委员会所制定的法律：“法规”仅指国务院所制定的行政法规，不含地方性法规：“规章”仅指国务院部委与直属机构所制定的规章或其他非规章性文件。

　　二、有关行政强制措施规定所涉法律法规规章的结构统计及分析

　　涉及行政强制措施的法律法规规章有关数据统计（1949-1999年）

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    |               |       |              |              |              |涉及行政强制措|
    |               |       |              |涉及行政强制措|涉及行政强制措|施的各类文件与|
    |   文件类别    |  总数 |各类文件与总数|施的各类文件数|施的各类文件与|规定强制措施的|
    |               | （件）|     之比     |       量     |该类文件总数之|各类文件总数之|
    |               |       |              |              |      比      |      比      |
    |---------------|-------|--------------|--------------|--------------|--------------|
    |      法律　　 |　314  | 　   3%      |　　 33      | 　　10.5% 　 |　　13.3%     |
    |---------------|-------|--------------|--------------|--------------|--------------|
    |    行政法规　 | 1584  | 　　15%      |   　 71      |　　 4.5%    |  　28.5%     |
    |---------------|-------|--------------|--------------|--------------|--------------|
    |    部门规章　 | 8469  | 　　82% 　　 |　　  145     |　　　1.7%  　|　　58.2%     |
    |---------------|-------|--------------|--------------|--------------|--------------|
    |      合计　　 | 10367 |  　 100%     |　　　249 　　|　　 16.7%   | 　　100%     |
    -------------------------------------------------------------------------------------

　　*　这里的法规件数统计，当法规被重复修订时，只算1个，而不作重复计算。譬如：我国在1957年公布了《中华人民共和国治安管理处罚条例》，1986年制定了新的《中华人民共和国治安管理处罚条例》，而新的治安管理处罚条例又废止了旧的治安管理处罚条例，这里只按1个法规统计。

　　说明：1949-1999年这51年中，中国共制定法律、法规与规章10367件，其中法律314个，占总数的3%；行政法规1584个，占总数的15%；部门规章8469个，占总数的82%.在314个法律中，有33个法律涉及到行政强制措施，占法律总数的10.5%，占规定行政强制措施的各类文件总数的13.3%；在1584个行政法规中，有71个行政法规涉及到行政强制措施，占行政法规总数的4.5%，占规定行政强制措施的各类文件总数的28.5%；在8469个部门规章中，有145个规章涉及到行政强制措施，占规章总数的1.7%，占规定到行政强制措施的各类文件总数的58.2%.

　　分析：通过对以上统计数字的分析，也许可以得出以下几个结论：

　　第一，在中国从1949年到1999年长达51年的立法中，制定得最多的是部门规章，它占立法（法律法规规章）件总数的82%；其次是行政法规，它占总数的15%；制定得最少是法律，它占总数的3%.

　　第二，单纯从文件件数上看，规定行政强制措施的文件，最多是规章，共有145个规定了行政强制措施；其次是行政法规，共有71个规定了行政强制措施；最少的是法律，只有33个规定了行政强制措施。但从比例（规定行政强制措施的文件与该类文件总数之比）上看，正好相反：法律规定行政强制措施的比例最高，达10.5%；其次是行政法规，规定行政强制措施的比例达4.5%；规定行政强制措施比例最低的是部门规章，只有1.7%.这说明，在中国的立法史上，立法机关已自觉或不自觉地主张：对行政强制措施的设定或规定，尽量由效力阶位高的法律来作出，其次可由行政法规来作出，避免由规章来作出。

　　三、法律法规规章所涉行政强制措施的手段、形式或名称

　　中国从1949年至1999年法律、行政法规、部门规章所规定的行政强制措施，从手段、形式或名称上统计，共有260余种（不含重复部分）。具列如下：

　　诊验、盘问、鉴定、检测、检验、查验、稽查、检查、稽核、调查、查询、搜查、留验、勘验、检疫、隔离、消毒、封存、收容、收审、扣留、暂扣、加封、查封、封存、保存、扣押、隔离、留置、制止、冻结、约束、看管、封闭、关闭、消毒、除鼠、除虫、扑杀、捕杀、销毁、取缔、收缴、追缴、带回、接回、处理、预防、监护、隔离、封锁、登记、遣返、平仓、拍卖、没收、射击、扣缴、扣划、划拨；收容审查、边防检查、人身检查、留置盘问、拘留审查、当场盘问、继续盘问、强制传唤、强制提取（血液）、取证措施、卫生检查、径行稽查、检查监督、督促检查、拦截检查、现场检查、当场检查、随时检查、立即检查、安全检查、重点检查、检查纠察、解剖查验、卫生检疫、隔离检疫、控制措施、防疫措施、宵禁措施、加封留存、暂时加封、封存处理、强制扣押、暂时扣押、暂予扣留、临时滞留（船舶）、冻结资金、强制制止、阻止出境、阻止离境、阻止入境、不准出境、采取措施、禁止进港、禁止离港、预防接种、扣留看护、先物照管、临时隔离、卫生处理、交通管制、现场管制、特别管制、交通限制、防火管制、强制拘留、强行扣款、暂停支付、暂停拨付、暂停拨款、暂停使用、暂停职务、暂停业务、暂停交易、暂停资格、暂不出口、限量供应、限量供水、停止勘查、停止拨款、停止发运、停止支付、责令停业、责令停工、责令停学、扑灭措施、收容遣送、强制驱散、避震疏散、疏散撤离、强制打捞、强制拆除、强制拆迁、强制拖航、使用武器、使用警械、使用戒具、鸣枪警告、鸣枪报警、收容治疗、先行治疗、隔离治疗、强制治疗、强制戒毒、强制改正、强制清除、强制砍伐、强制拆除、追回拨款、立即纠正、及时纠正、就地销毁、强制平仓、强制处理（尸体）、强制火化、先行变卖、委托变卖、强制收购、贬值收购、强制收兑、强制结汇、开枪射击、强制履行、强制执行、强制实施、变价抵缴、变价上缴、划拨抵缴、协助扣划、代为拆除、代为处置、劳动教养、收容教养、收容教育、加收罚款、加处罚款、停止供水、加价收费、停止供电、终止贷款、立即盘问、先行处理、强制措施、（工资）清欠措施、紧急措施、临时措施、紧急处置、紧急处理、先行处理、临时征用、预防措施、就地处理；

　　税收保全措施、特别管制措施（集中保管枪支等）、控制或滞留措施、保护性措施、保护性约束措施、强制性控制、紧急免疫接种、隔离治疗措施、特别管理措施、应急防护措施、临时处置措施、临时控制措施、隔离检疫暂时封存、先行登记保存（资产）、推迟出入境、限制活动范围、限制车辆运行或停留、中止车辆运行、当场中止供电、暂时停止出厂、销售、使用、限制用火用电、立即停止相关业务活动、责令立即停产停业、责令停止活动、责令延期或停止举办、责令停止违法行为、责令停止破坏行为、临时决定改变行进路线、强制带离现场、带离接待场所、启用蓄滞洪区、拆除或破损、制止和纠正、强制隔离治疗、强制遣回原地、强制更改（企业名称）、强制撤除（广告）、强制清除障碍、没收保证金、强制执行措施、代为恢复原状、加收滞纳金、加计滞纳金、加罚滞纳金、交纳滞纳金、征收滞报金、累计加价收费、停止抚恤金和优待、停止借阅权利、立即予以拘留、紧急免疫接种、紧急预防措施、强制性处置措施，等等。

　　四、现行法律法规规章规定行政强制措施所引发的一些理论问题

　　从现行中国法律、行政法规与部门规章对行政强制措施的规定之现状看，至少存在下列需要改进的立法问题及由此引发值得探讨的行政法理问题。

　　第一，立法的出发点不同一。有的法规是从具体手段出发而作规定，如扣押、查封等，而有的法规则是从抽象性、宏观角度规定行政强制措施的，如规定行政机关可以采取“控制措施”。这种“控制措施”的具体手段是什么，法规本身就不作明确，于是我们可以理解为它可以包括立法措施，采取行政许可、行政处罚以及其他。

　　后一种立法方法不可取，它会将行政强制措施行为与其他行政行为相混淆。因此，我们不能以这类立法作为行政强制法理论研究的基础。

　　第二，用词不规范，名称不同实质意义相同。如扣押与强制扣押（其实任何扣押都有强制性），加收罚款与加处罚款，暂扣与暂时扣留，阻止出境、不准出境与阻止离境，等等。

　　第三，没有划清行政强制措施与行政处罚之间的界限。行政强制措施显然是一种与行政处罚不同的独立的具体行政行为，但有的法规把具有行政处罚性质的手段作为行政强制措施加以规定，“加处罚款”便是一例。

　　第四，没有划清行政强制措施与处分性的行政决定之间的界限。如果行政强制措施可以被定位为一种“实力”行为，那么它应与行政决定，特别是处分性的行政决定相区别。由此看来，把“取缔”之类的行为列为行政强制措施就值得怀疑了。

　　第五，没有理清行政强制措施与行政命令之间的关系。从理论上说，二者不是同一种行为和同一个概念，前者是一种强制性的“实力”行为，后者是一种强制性的“决意”行为。但从实践中看，它们有时无法截然分开；有时行政命令是行政强制措施的前提，行政强制措施是相对人不服从行政命令的后果；有时行政命令是行政强制措施的一种形式；有时行政命令与行政强制措施完全合一，一种行为既有命令内容，又有措施形式。有的法规规定了命令性措施，如“不准出境”，它既可能是一种命令，也可能是一种措施。

　　第六，没有注意区分内部措施与外部措施。从行政法理上说，行政行为有内部行政行为与外部行政行为之分，属于行政行为范畴的行政强制措施行为自然也随之有内部措施与外部措施之分，但作为应由行政强制法规范的措施，应是与行政相对人发生作用的外部措施。而有的法规规定的措施属于内部措施，如“暂停职务”。它们不应属于行政强制法所要调整的对象。这一点我们应引起注意。

　　第七，法规上所规定的行政强制措施，有一部分属于行政征收，如“强制收购”。这就引出一个问题：行政征收是一种独立的行政行为，还是行政强制措施的一部分？这是值得理论上探讨的又一问题。

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