边沁的法典编纂思想与实践(上)

关键词: 法典编纂/民法典/物文主义/权利义务对位法/部门法

　　内容提要: 本文首先介绍了边沁的法典编纂思想的产生条件、内容和影响,然后从一般到具体,分析了边沁的《民法典原理》的基本内容和结构,概括出它的两大特点:物文主义与权利义务对位法,继而分析了边沁的这些主张的局限和影响,尤其是对当代中国的影响。

　　边沁( Jeremy Bentham, 1748 - 1832 )是伟大的英国法学家。他在多个领域取得成就并对后世产生了巨大的影响。中国关于边沁的文献尽管多多[1],但都主要涉及他的功利主义的法律思想,很少涉及到他的最早法典编纂思想家及实践者的角色。本文力图弥补这一遗憾,拟先介绍其在一般的法典编纂理论和草案提供上的成就,然后从一般到个别,研究其《民法典原理》之内容和结构。

　　一、边沁的法典编纂思想与实践

　　在边沁的时代,普通法表现出种种弊端: 第一,严重的不周延性。由于不面向未来,只面向过去立法,法律中有大量的盲区,填补这些盲区靠法官立法,而这样的立法具有极大的任意性。边沁对此辛辣地讽刺说:“你知道法官如何制定普通法吗? 正像一个人为他的狗制定法律”[2],因为狗只有挨了打才知道自己不应坐在这个座位上,人像狗一样,只有在受了处罚后才知道法律的内容为何[3]。第二,缺乏普遍性。由于法官立法只针对具体的案件,制定出来的规则具有个案性,很少具有普遍性。第三,混乱性。用边沁的学生密尔(JohanMill, 1806 - 1873)的话来说:“在该体系中,与英国的习惯历史分离,不动产与动产,法律与衡平法,重罪,王权侵害罪,渎职,不轨行为,都成了毫无意义的词句⋯⋯每一种荒谬,每一种不法赚钱手段,都被发现有其原因”。第四,难以接近性。与“第三”相联系,除非受过极为专门的训练,一般的百姓面对这样的英国普通法只能是睁眼瞎,很难掌握之并用来维护自己的权利。如何消除上述弊端? 人们想到了法典编纂的解决之道,故长期以来,英国许多当政者及法学家都赞成法典编纂。

　　就当政者而言,首先有亨利八世,在他在位期间(1509 - 1547) ,英国政府首次讨论了制定一部民法典的问题。当时的红衣主教雷吉纳尔德·波尔(Reginald Pole, 1500 - 1558)建议按优士丁尼罗马法典的模式制定法典,亨利八世本人支持这一想法,但未付诸实际行动[4]。其次有爱德华六世(1547 - 1553) ,在他在位时期的1549年,英国上议院在他的支持下考虑过把所有的普通法和制定法都收集在一部法典中的想法,但未付诸行动[5]。其三是伊丽莎白一世,在她统治时期(1558- 1603) ,弗朗西斯·培根的父亲尼古拉·培根(时任掌玺大臣)建议她把某个领域的全部法律汇集到一个制定法中,一旦这样的制定法问世,所有竞争性的法律都要停止生效。最后,要把涵盖某一领域的诸制定法汇集成一个法典[6]。这是一个把部门法法典与总法典结合起来的法典编纂建议,已达到相当高的专业水平,但可惜未引起实际的立法行动。其四是詹姆斯一世( 1603 - 1625) ,他是一位法典崇拜者,他于1607和1609年两年的议会开幕式上都批评了法官造法以及普通法,建议把全部的法律规则都集中到一部作品中,以便把不成文的普通法转化为丹麦式的成文法和制定法[7]。在他在位期间,弗朗西斯·培根(1561—1626)提出了分别对制定法和判例法进行法典编纂,把它们转化为两个法典的建议并得到了国王的接受。从1616年到1620年,建立了有关的委员会,上议院和下议院都考虑了法典编纂方案,但最终它由于国王与议会间的紧张关系流产[8]。

　　就赞成法典编纂的法学家而言,除了上面提到的为当政者提出法典编纂计划的人物外,还有马修·黑尔(Matthew Hale, 1609 - 1676) ,他写了《有关法律修正或改变的考察》,提出了与弗朗西斯·培根相似的法典编纂计划[9],为此,先是在1653年,后是在1666年,设立了委员会考虑包括制定法典的法律改革,但此等计划也最终流产[10]。尔后的主张法典编纂的法学家有斯坦侯普子爵(Earl Stanhope, 1714 - 1786) 、布莱克斯通( 1723- 1780 ) 、西德茅斯勋爵(Lord Sidmouth, 1757 -1844。他掌权时,曾征求边沁对法律改革的意见,边沁愿帮助他起草一部刑法[11]) 、安东尼·哈蒙德(Anthony Hammond, 1758 - 1838) 、詹姆斯·汉弗莱[ (James Humphrey, 1768 - 1830) 。他提出了英国的财产法典(Real Property Code)的草案[12]]、亨利·布劳罕姆(Henry B rougham, 1778 - 1868) 、弗雷德里克·波洛克( Frederick Pollock, 1783 -1870) 、麦考雷( T. B. Macaulay, 1800 - 1859,他被指定起草《印度刑法典》[13]) 、约翰·罗米利( JohnRomilly, 1802 - 1874) 、亨利·梅因(HenryMaine,1822 - 1888) 、托马斯·荷兰德( Thomas ErskineHolland, 1835 - 1926) 、詹姆斯·费兹詹姆斯·斯蒂芬(James Fitzjames Stephen, 1829 - 1894。他在英属印度负责过法典编纂,回到英国后起草英国刑法典) 、谢尔顿·阿莫斯( Sheldon Amos, 1835 -1886) 、麦肯齐·查尔姆斯(Mackenzie Chalmers,1847 - 1927) 、弗雷德里克·威廉·梅特兰( FredericW illiam Maitland, 1850 - 1906)等等[14]。

　　由上可见,到边沁出生的时候,英国法典编纂的理论与实践已有相当的积累。但遗憾的是,这些先驱者还没有为自己的活动取一个名字,边沁为之造了法典编纂的系列词汇Code、Codify、Codification并提出了系统的法典编纂理论[15]。法典一词来自Codex,本来是书写用的蜡版的含义[16],后演化为“折子书”的含义,与“卷筒书”(Volume)形成对应。现在边沁把该词动词化,用来表示一种把法律体系化的立法活动[17]。除了取名之外,他还把法典编纂理论化,于1802 年用法语出版了《完整法典概论》(A General View of a Comp leteCode of Law)一书(又名《立法理论》——Theory ofLegislation) ,其第一部分是立法原理;第二部分是民法典原理;第三部分是刑法原理[18]。此书系统地表达了边沁的法典编纂理论以及他对两个最重要的法典的基本设想。在他看来,编纂应是封闭而详尽的立法[19]。尽管立法者不可能预见所有案件,但可以预见所有的案型。这样就可把法官法和习惯法排除掉[20]。不难看出,边沁设想的法典应包罗万象,不同于现代公开承认自己的不周延性的法典。晚于此书两年的《法国民法典》至少从表面上看采用与边沁相同的法典理解,可见它反映了当时的时代精神。在边沁看来,既然法典是矫正普通法的上述弊端的手段,它就必须符合以下标准:第一,它必须是完整的,以致于无需用注释和判例的形式补充。他不喜欢判例法,认为法官立法篡夺了立法权,以此满足律师们的贪婪和野心[21];第二,在叙述其包含的法则时,必须使每句话都达到最大可能的普遍性。第三,这些法则须以严格的逻辑顺序表达出来。第四,在叙述其包含的法则时,必须使用一致的术语,给这个作品中可能提到的每件事物以惟一的具有准确界定的术语[22]。简言之,边沁的法典编纂理想是增强法典的可接近性:“掌握法典的知识便无需教授的指导,一个父亲可以在不接受任何帮助的情况下教育他的孩子学习法典”[23]。

　　除了前述民法典和刑法典基本构想外,边沁还起草了其他法律部门的法典草案。1786 - 1789年,边沁写了一部国际法原理,它由四篇论文组成。第一篇论国际法的目的,有五个: 毋伤害他国、保证他国的最大利益、不要成为他国的受害者、接受他国的最大利益、战争时尽可能减少残暴;第二篇是国际法的主体;第三篇是战争的原因和结果; 第四篇是对普世的和永久的和平的诉求[24]。在此书中,边沁提出了放弃殖民地、裁减军备、建立国际法院等具有超前性、被后人付诸实践的观念[25]。1820 - 1827年,边沁写作了《司法程序原理(附程序法典大纲) 》[26],显然它是一个边沁编纂程序法典的尝试。1822 - 1832年,边沁以垂暮之年编订了一部宪法典,分为两卷。第一卷谈了法的整体的一般划分,把法律分成宪法、民法或分配法、刑法、程序法、财政法、军事法等六大部门,明确地体现了部门法观念,并在几十年后把民法与分配法划等号[27]。这一卷显得是个学说而非法典。第二卷规定国家的要素,包括领土、主权、宪法权威、立法机关、行政机关、司法机关等内容。此卷中并无关于民事主体资格之授与的规定[28]。

　　最后要说到的是边沁在约翰·密尔的协助下完成的《证据基本制度导论》,它对证据制度做了极为详尽的、专业化的论述[29],对未来的证据法典的起草者具有极大的助益。后来者评价它开启了一个时代,其基本思想是鼓励努力扩大事实裁判可以获得的信息量,解放证据规则,积极发挥证据的证明作用,但也要避免自由证明带来的弊端。边沁的美国“他我”[30]戴维·达德利·菲尔德非常称赞边沁的这一作品,他为纽约州制定的民事诉讼法典和刑事诉讼法典的证据部分受到此书的深刻影响,菲尔德的《民事诉讼法典》后来成为美国民事诉讼改革的基础。所以,在当今的《美国联邦证据规则》中还可找到边沁的影子[31]。

　　由上可见,在边沁认可的六个法律部门中,除了财政法和军事法外,他都进行了法典编纂尝试。另外,对于在六个法律部门之外的国际法,他也做了类似的尝试。可以说,他尽其一生提供了五至六部法典的草案,它们分属宪法、民法、刑法、程序法(按现在的标准,可以分为民事诉讼法和形式诉讼法两个部门法) 、国际法。可以说,现代六法中,只有商法没有经受过他的法典编纂尝试。这样的工程只有优士丁尼的法典编纂可以与之匹敌,但优士丁尼是组织了一个委员会这样做,而边沁是一个人在少数助手的帮助下这么做! 这需要多大的知识储备与精力储备! 又需要多大的责任心支撑! 无怪乎边沁终身未婚;无怪乎他每天要写对开纸10 - 15页;无怪乎他取得律师执照而终身未办一案[32]。他未受任何当局的委托这样做,而是基于对人类的义务如此劳苦。终其一生,边沁未在任何大学、任何政府机关就职,完全以自由人的身份存在,因此可以独立思考。支撑他的这种独立的是其父亲留下来的丰厚财产,这一事例可以证成财产与自由的联系。在边沁的身上,完全体现了自由之精神、独立之人格的知识分子形象。“面对他的骨骼[33],高尚的人将流下热泪”。正因为这样,在他死后,杰佛逊总统、俄国沙皇、瑞典国王都寄来了哀悼信。荷兰国王授与他金质奖章。法国著名作家维克多·雨果这样说他“将被列在这个时代配得上最好的人之称号的人们中”[34]。

　　边沁不仅认为英国的普通法要受法典化的改造,而且认为所有的国家都要这么做,因此,他首先对美国提出了法典编纂建议。1811年,他给詹姆斯·麦迪逊( JamesMadison)总统写信志愿为美国编纂法典。但次年爆发了美英战争,英军焚毁了华盛顿,导致麦迪逊总统没有及时回信。此时边沁发现美国是个联邦制国家,立法权主要在州一级而非联邦一级,于是给各州的州长写信提出同样的法典编纂建议,但只有新罕普什尔州的州长威廉·普纳姆(William Plumer)表示有这方面的兴趣,但该州的议会又无此等兴趣[35]。另外,他还对俄国(建议为其制定刑法典) 、波兰(建议为其制定宪法典) 、法国、葡萄牙、西班牙、希腊、特里波里、阿根廷、危地马拉、印度、埃及的统治者(建议为其制定宪法典)提出过法典编纂建议,因此被称为“一切时代和一切人民中最大的法典迷”[36]。

　　但边沁的法典编纂计划在英国并未得到明确的接受,原因是多方面的。首先是职业的原因,英国律师已习惯了现在的这套法律方法,一旦制定法典需要重新学习,而且要让他们成为多余,他们当然坚决反对制定法典[37]。其次,边沁的不承认存在漏洞之可能、一定要把某一部门的全部规范一网打尽的法典法方案过分理想化,落到操作层面就会受到排斥。最后,边沁在性格上过于激愤,以致于没有认识到自己所攻击的制度的基本优点[38],盲目否定导致他背离英国法律传统太远,变成了破坏者而不是建设者[39]。尽管如此,英国及其殖民地(包括其前殖民地)在法典派人士的反复劝说下,也有一些部分性的法典化的动作,例如制定了《司法改革法》、《流通票据法》[40]。在英属印度,则于1860 年前后制定了《刑法典》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《公司法》、《离婚法》、《证据法》、《合同法》等[41]制定法,并把在印度“实验田”取得的法律改革成果推广到其他英属殖民地,例如苏丹、肯尼亚、桑给巴尔[42]。值得强调的是,这些英印法典都出自边沁的弟子(罗米利和麦考雷)之手。作为英国殖民地的马耳他在1854年制定了《民事诉讼法典》; 1868 - 1873年的期间制定了《马耳他民法典》。在这个殖民地,英国普通法主要体现为商法上,民法被留给法典法[43]。

　　当时的英国能容忍一个自己的殖民地制定民法典,不能说其中没有边沁的影响。在美国, 1865年《纽约州民法典草案》的作者戴维·达德利·菲尔德的工作显然与边沁的学说具有密切联系,边沁在法典编纂方面做过的事情他几乎都做过了。更有甚者, 1825年《路易斯安那民法典》的作者之一爱德华·利文斯顿( Edward Livingston)也是边沁的受影响者[44]。

　　注释:

　　[1] 2008年9月4日,我在中国期刊网以“边沁”为关键词检索篇名,得到3页共48篇文献,绝大部分都是关于边沁的功利主义法律思想的,没有一篇关于其法典编纂活动。

　　[2] See“ Field, David Dudley”, On http: / /www. answers. com / top ic /david - dudley - field, 2006 年7 月15 日访问。

　　[3] 参见[英]威廉·布莱克斯通著,游云庭,缪苗译:《英国法释义》,第一卷,上海人民出版社2006年版,中译本前言,第8、10页。

　　[4] See GuntherA. Weiss, The Enchantment of Codification in the Common - LawWorld, In 25 (2000) Journal ofInternational Law, p. 471.

　　[5] See GuntherA. Weiss, The Enchantment of Codification in the Common - LawWorld, In 25 (2000) Journal ofInternational Law, p. 471.

　　[6] See GuntherA. Weiss, The Enchantment of Codification in the Common - LawWorld, In 25 (2000) Journal of International Law, p. 472. 关于培根的法典编纂计划的详细内容,参见[美]罗斯科·庞德著,汪全胜译:《法典编纂的源流考察:以民法典的编纂为主要视角》,载何勤华主编:《20世纪外国民商法的变革》,法律出版社2004年版,第167页。

　　[7] See GuntherA. Weiss, The Enchantment of Codification in the Common - LawWorld, In 25 (2000) Journal of International Law, p. 472. 1241年,丹麦国王瓦尔德马二世颁布了《日德兰法书》,它是斯堪的纳维亚的第一部官方法律汇编,分为3卷, 242章,对财产、民事和刑事法律作了极粗略的划分。是一部总法典。1683年,还产生了《丹麦法典》(Dansk Lov) 。

　　[8] See GuntherA. Weiss, The Enchantment of Codification in the Common - LawWorld, In 25 (2000) Journal of International Law, p. 473.

　　[9] 参见[日]大木雅夫著,范愉译:《比较法》,法律出版社1999年版,第247页。

　　[10] See GuntherA. Weiss, The Enchantment of Codification in the Common - LawWorld, In 25 (2000) Journal of International Law, p. 473.

　　[11] 参见[英]边沁著,沈叔平等译:《政府片论·编者导言》,商务印书馆1995 年版,第14页。

　　[12] See GuntherA. Weiss, The Enchantment of Codification in the Common - LawWorld, In 25 (2000) Journal of International 
Law, p. 486.

　　[13] See Charles Noble Gregory, Bentham and the Codifiers, In Harvard Law Review, Vol. 13, No. 5 ( Jan. ,1900) , p. 351.

　　[14] 这些主张法典编纂的英国法学家的名单,主要来自Gunther A. Weiss, The Enchantment of Codification inthe Common - Law World, In 25 ( 2000) Journal of International Law, p. 481.

　　[15] 边沁还造了“国际的”这个词,第一次在他的《道德与立法原理》中使用。

　　[16] SeeWebster’s Dictionary,William Collins PublishingCo. , 1979, entry“Code”.

　　[17] See Csaba Varga, Codification as a Socio—HistoricalPhenomenon,Akademiaiado, Budapest 1991, p. 19.

　　[18] 该部分已有李贵方等的中译本,由中国人民公安大学出版社于2004年出版。其中的第二部分已有孙力等的中译单行本,以《立法理论——刑法典原理》的书名由中国人民公安大学出版社于1993年出版。

　　[19] 参见[德]格尔德·克莱因海尔, [德]扬·施罗德著,许兰译:《九百年来德意志及欧洲法学家》,法律出版社2005年版,第51、53页。

　　[20] 参见[德]格尔德·克莱因海尔, [德]扬·施罗德著,许兰译:《九百年来德意志及欧洲法学家》,法律出版社2005年版,第51、53页。

　　[21] 参见[英]边沁著,沈叔平等译:《政府片论·编者导言》,商务印书馆1995 年版,第19页。

　　[22] 参见[英]边沁著,沈叔平等译:《政府片论·编者导言》,商务印书馆1995 年版,第51页。

　　[23] 转引自封丽霞:《法典编纂论——一个比较法的视角》,清华大学出版社2002年版,第153页。

　　[24] See theWorks of Jeremy Bentham II , Edited by JohnBowring, Edinburgh Simpkin, Marshall, &CO. , London MD2CCCXL III, pp. 535 ss .

　　[25] 参见钟继军:《边沁国际法思想探论》,载《求索》2007年第1期,第106页及以次。

　　[26] See the Works of Jeremy Bentham II , Edited byJohn Bowring, Edinburgh Simpkin, Marshall, &CO. , LondonMDCCCXL III, pp. 1 ss .

　　[27] See theWorks of JeremyBentham IX , Edited by JohnBowring, Edinburgh Simpkin, Marshall, &CO. , London MDCCCXL III , 

p. 11.

　　[28] See theWorks of JeremyBentham IX , Edited by JohnBowring, Edinburgh Simpkin, Marshall, &CO. , London MDCCCXL III.

　　[29] See the Works of Jeremy Bentham II , Edited byJohn Bowring, Edinburgh Simpkin, Marshall, &CO. , LondonMDCCCXL III, pp. 1 ss .

　　[30] 这样描述菲尔德,乃因为凡边沁做过的,他都差不多也做了,例如,参与了纽约州的几部法典草案的制定,尤其是其中的民法典草案的起草班子的灵魂,而且还搞了一部国际法典。他像边沁一样地不走运:自己的草案未在本州得到采用。

　　[31] 参见吴丹红:《证据的批判与建构——边沁的证据法思想及其启示》,载《环球法律评论》2006年第6期,第713页及以次。

　　[32] 参见[英]边沁著,沈叔平等译:《政府片论·编者导言》,商务印书馆1995 年版,第17页。

　　[33] 边沁死后,按其遗愿,在其朋友的注视下遗体被解剖,骨骼被重新组合在一起放在伦敦大学学院的玻璃柜里展示,这些遗骨至今放在这个地方,参见[德]格尔德·克莱因海尔, [德]扬·施罗德著,许兰译:《九百年来德意志及欧洲法学家》,法律出版社2005年版,第52页。

　　[34] See Charles Noble Gregory, Bentham and the Codifiers, In Harvard Law Review, Vol. 13, No. 5 ( Jan. ,1900) , p. 355.

　　[35] See Andrew P. Morriss, Scott J. Burnham and Hon.James C. Nelson, Montana Field Code Debate: Debating theField Civil Code 105 Years Late, In Montana Law Review,Summer, 2000, p. 372.

　　[36] See GuntherA. Weiss, The Enchantment of Codification in the Common - LawWorld, In 25 (2000) Journal of International Law, p. 476. See also Jeremy Bentham, Princip lesof Legislation, In The collected Works of Jeremy Bentham,Edited by F. Rosen and P. Schofied, Editorial Introduction,pp. xxiss.

　　[37] See Sheldon Amos, Codification in England and theState of New York, London: W. Ridgway, 1867, p. 7.

　　[38]See GuntherA. Weiss, The Enchantment of Codification in the Common - LawWorld, In 25 (2000) Journal of In2ternational Law, p. 485.

　　[39] 参见[英]边沁著,沈叔平等译:《政府片论·编者导言》,商务印书馆1995 年版,第58页。

　　[40] 参见[英]威廉·布莱克斯通著,游云庭,缪苗译:《英国法释义》,第一卷,上海人民出版社2006年版,中译本前言,第8、10页。

　　[41] 参见[英]边沁著,沈叔平等译:《政府片论·编者导言》,商务印书馆1995 年版,第57页。

　　[42] 参见徐国栋:《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法——固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏》,载《法的移植与法的本土化》,全国外国法制史研究会学术丛书,法律出版社2001年版。

　　[43] See Thomas H. Reynolds, Arturo A. Flores, Foreignlaw electronic database, On http: / /www. foreignlawguide.com / cgi - bin / ipvalidate_htbypass. cgi.

　　[44] See Sanford H. Kadish, Codifiers of the CriminalLaw: Wechsler’s Predecessors, In Columbia Law Review,Vol. 78, No. 5 (Jun. , 1978) , pp. 1099 ss.