当下国际金融监管法律制度改革的焦点与问题（下）

【出处】《法学家》2010年第5期
【摘要】由美国次贷危机引发的国际金融危机爆发后，国际社会出台的金融改革方案都把国际金融监管法律制度的改革作为整个金融改革的不可或缺的有机组成部分，这是金融全球化条件下防控金融风险和危机的需要和必然反映。从目前来看，加强和健全国际监管规则和标准、健全国际监管责任的划分、建立国际金融监管机构等方面，是国际金融监管法律制度改革的焦点。国际金融监管法律制度的改革关系着国际间利益的分配，我国对每一项国际金融监管法律制度的改革都应视其情况，研究和采取恰当的策略。
【关键词】国际金融监管法律制度；改革；金融风险；金融危机
【写作年份】2010年


【正文】

　　二、健全国际监管责任的划分

　　国际监管责任划分，一直以来是国际金融监管的重点和难点。从这场金融危机暴露的问题来看，对国际金融机构及其活动的国际监管责任划分需要重在解决由谁监管和由谁承担监管不力的后果的问题，因此，可以分解为跨国监管权力的分配和跨国监管责任的承担，尽管二者应当协调统一。

　　（一）跨国监管权力的分配

　　在跨国监管权力分配问题上，现有的弊端和问题主要体现在以下两个方面：

　　1.金融混业经营条件下的监管权力分配标准缺乏。作为20世纪70年代以来金融自由化的结果，混业经营成为主要经济体金融业和国际金融业发展的主导模式和趋势。国际金融业混业经营的一种主要载体和体现形式是金融集团（financial conglom erates）的壮大和发展。一般而言，金融集团是主要从事金融业务，并且至少从事银行、证券、保险以及其他金融业务中的两种或两种以上的经营活动的企业集团，是金融活动混业化、国际化的结果。金融集团通常在多国设立和运营数以百计的不同法律实体而带动着金融全球化的发展，并通过大量地从事金融交易活动，特别是场外金融衍生交易活动而使金融体系和国际金融体系面临巨大的风险。例如，在2000年，世界前3大金融集团在世界主要金融中心从事的场外金融衍生交易占到了该类交易的27.2%，世界前10大金融集团的这一比重是54.7%。[1]同时，随着金融交易量的增大，这类机构也加大了支付和证券交易清算系统的风险集中度。所有这些都使得这类机构成为对各经济体的金融体系和国际金融体系十分重要（systemically important）的金融机构。虽然金融集团从事金融业多元经营也可能会使风险分散化，从而不易倒闭，但如此庞大的机构在全球每日24小时不停地进行庞大的交易活动，意味着一旦这样的机构发生倒闭，则更容易引起系统风险，造成对金融体系的更大的负面溢出效应。因此，在国际间厘清监管权力的配置，以有效防范这类机构混业经营所潜伏的风险，显然是维护国际金融体系稳定之亟需。

　　解决诸如金融集团混业经营中的监管问题，也曾引起了有关国际机构的关注。1996年，巴塞尔委员会、国际证监会组织（IOSCO）和国际保险监督官协会（IAIS）成立了“金融集团联合论坛”（Joint Forum on Financial Conglomerates）。经过三年的研讨，该论坛于1999年2月发布了《金融集团监管》（Supervision of Financial Conglomerates），对金融集团的监管提出一系列最低原则和实施标准，包括资本充足性原则、适宜性原则、监管信息分享、协调员制度等。[2]撇开《金融集团监管》这一文件缺乏法律效力不谈，就其规定的原则和标准而言，侧重解决的是分业监管条件下各国内部各监管机构的监管协调和合作，因此，在国际金融业走向混业经营的局面下，对于诸如金融集团这样的从事混业经营和金融产品创新的活跃的国际金融机构，国际社会仍然缺乏普遍的国际监管权力的分配标准。诚然，在国际银行业领域，由于巴塞尔委员会多年推动的结果，对跨国银行实行母国并表监管获得了较普遍的接受，[3]但巴塞尔委员会的母国并表监管只适用于以银行业务活动为主的金融控股公司，独立的投资银行，特别是保险机构，不在新巴塞尔协议适用范围之内，由谁监管的问题在国际证监会组织和国际保险监督官协会那里并没有清晰的答案。这就必然会导致一些国际金融机构，特别是具有复杂法律结构的金融机构得不到应有的监管。

　　克服上述弊端和解决上述问题，客观上需要国际社会出台涵盖银行、证券、保险和其它金融领域的，适用于所有类型金融机构的明确的监管权力分配的原则和标准，从而使所有金融机构不论其在何处经营、如何经营、经营什么，都无法逃脱应有的监管。从目前看，根据2009年4月G20伦敦峰会的提议，金融稳定理事会分别对30家全球性金融机构成立了由所涉国家组成的监管团（colleges of supervisors），以加强对这些机构的监管信息分享、风险防范和监管协调。但这一创新性举措要发挥效果，仍需要明确对这些机构监管权力的跨国和跨监管部门的分配问题。

　　2.母国并表监管本身也存在弊端。上文述及，由于巴塞尔委员会多年推动的结果，对跨国银行实行母国并表监管在国际社会获得了较普遍的接受。母国并表监管是母国监管当局在合并资产负债表基础上，对跨国银行在全球范围内面临的所有风险予以监督控制，而不论其机构注册于何地的一种监管方法。并表监管中的“母国监管当局”通常是指跨国银行的母行或总部所在国的银行监管机构，其对应的是“东道国监管当局”，即跨国银行的境外机构所在国的银行监督机构。由于跨国银行包括银行子公司（subsidiary）、分支机构（branch）及非银行机构、金融附属公司等，而跨国银行的通常情形是跨国银行的母行或总部位于一国，其在若干国家下设若干子公司和分支机构等，这些子公司和分支机构又可能在另一些国家进一步设立子公司和分支机构，以此类推构筑起庞大的跨国金融帝国。在上述复杂结构中，何谓“母行”和“母国”？除跨国银行母行、总部及其所在国作为“母行”和“母国”应没有异议之外，依跨国银行母行、总部所在国以外国家的法律设立的、具有独立法人资格并在其成立注册地国家之外进一步分设子公司的子公司银行是不是母行，该子公司所在国是不是母国，是否应当具有和行使母国并表监管权？巴塞尔委员会对此并没有给出明确的答案。在实践中，许国国家将自己作为外国金融机构依本国法律设立的具有本国法人资格的外资银行的母国，并主张对该银行在全球设立的金融机构实行并表监管。若依此，一个庞大的跨国银行就会出现多个“母行”和“母国”，母国并表监管就会被分割，加上主权和各国保密法的限制，母国并表监管所要实现的目标和所要发挥的功用就会大打折扣。因此，由于母行和母国缺乏准确的界定标准，纵使在存在母国并表监管这一共识的跨国银行领域，国际间监管权力的分配仍遭遇重重困难，更遑论在缺乏共识的其它金融领域和整个金融领域进行一致性的监管权力分配。

　　此外，跨国并表监管意味着母行所在地之外的东道国维护金融稳定需要更多地仰仗母国的监管，特别是东道国外资银行（尤其是以分支机构形式存在的外资银行）的安全稳健性，在很大程度上取决于母国监管是否有效和得力。在这场金融危机中，冰岛联储银行（Icesave）倒闭给英国存款人造成的巨大损害为此提供了印证。根据欧盟单一市场制度的规定，被母国监管机构认为稳健的银行有权在其他成员国开设分支机构。冰岛国民银行（Landsbanki）在英国以分行的形式设立经营，以冰岛联储银行的名义大量吸收网络存款，在冰岛联储银行倒闭时吸收了约45亿英镑的存款。冰岛国民银行英国分行并未受到英国金融服务管理局的完全审慎监管，因为与在巴塞尔委员会规则基础上形成的共识类似，欧盟单一市场规则允许某一国的银行可以在其他国家以分行形式运营，而对其偿付能力和整个银行流动性的监管归母国监管机构，作为东道国监管机构的金融服务管理局对流动性的监管方面只有有限的权利。[4]冰岛联储银行倒闭造成英国居民巨大的存款损失，并险些酿成严重的国际政治事件。宽而观之，当今发达国家与发展中国家金融业发展水平悬殊，跨国银行母行多集中于发达国家，在此现实情况下，母国并表监管实际上把监管的权力交给了发达国家，发展中国家作为东道国处于被动地位，其监管和利益维护需仰仗发达国家，但通常又要承担发达国家监管不力所造成的后果。

　　解决上述问题，需要通过国际社会的努力，对“母行”和“母国”做出明确的界定，以此为母国并表监管奠定必要的基础，同时，需要吸取这次金融危机暴露出的母国与东道国在跨国银行监管分工上的教训，在实行母国并表监管的同时，赋予东道国更多的监管权力。

　　（二）监管责任的承担

　　金融机构因监管不力或其它原因而发生的倒闭会触发监管责任承担的问题，而跨国金融机构的倒闭所引起的监管责任承担问题则极为复杂。金融机构，特别是对金融体系重要的金融机构是现代经济界的中枢，其倒闭会引发系统性风险，甚至导致金融危机和经济危机。因此，各国在处置濒临倒闭的金融机构时通常会尽可能地对其进行援救，包括（但不限于）由中央银行提供最后救助贷款，存款保险机构动用存款保险稳定存款人和金融市场等。即便是对于倒闭金融机构，各国通常在监管部门的主导或介入下尽可能地优先采取出售、合并或重组等方式解决，而通常不是破产清算了之，以尽可能地不影响金融机构的正常经营活动，维护金融业的稳定。无论是援救，还是政府主导的出售、合并或重组倒闭，都会使国家（最终是纳税人）面临巨大的财政风险。对濒临倒闭的金融机构进行注资援救所面临的财政风险自不待言，即便是政府主导的出售、合并或重组也不例外。遭受亚洲金融危机的泰国、韩国、印尼和马来西亚等国为银行重组所付出的代价占其GDP的15%-45%，[5]即为明证。跨国金融机构在众多不同国家经营，其倒闭由哪个国家进行救助，因涉及重大的利益和利害关系，因而显得更为复杂。

　　这场金融危机突出地暴露出了对国际金融机构的监管责任承担问题，主要体现在：第一，缺乏对濒临倒闭或倒闭的跨国金融机构处理和处置的国际法律框架。金融危机期间，国际协调以恰当地拯救和处置濒临境地的跨国金融机构尤其重要，但越是这时候，各国监管者越趋于关注本国的需要。国际间尚未就跨境解决危机，特别是跨境处置倒闭金融机构问题达成法律框架，结果在解决倒闭的金融机构时无跨境法律框架可用，这会导致拯救金融机构从而稳定金融体系时机的丧失。第二，在国际金融机构倒闭的问题上，国际间监管权力的行使和监管责任的承担是脱节的。实际上，在规制和监管方面，国际金融业面临的一个严重问题和现实就是有全球化的金融，而没有全球化的政府，造成金融机构存活时是全球的，而死亡时却是国别的。在存活时，金融机构可以自由地在全球经营，但其因风险而发生倒闭却实质上采取的是国内机制。尽管国际金融机构通常受到不同国家叠加的规制和监管法律制度的约束，但现实是这些机构的东道国对母国监管存在高度的依赖，对母国的监管决定无法控制，这种依赖的风险以及不公平性典型地体现在：在一家金融机构倒闭时，对其拯救或其倒闭的代价却是国别的，而不是母国的。

　　解决这些问题，需要国际社会尽可能地和尽快地建立起跨境金融机构倒闭的处理和处置的法律框架，并在这样的框架中维护监管权力和监管责任的协调统一。建构这一框架的一个基本问题是成本和代价的承担，即如何在所涉国家之间分配和分担金融机构拯救或倒闭的成本和代价。应当看到这一问题的解决十分棘手，各国有关金融援救和市场退出的条件和程序千差万别，公司法、破产法、行政法及其程序各不相同，这会使得在国际上建立起这样的法律框架变得异常困难。尽管如此，建构这样的框架仍然十分必要，一个重要的切入点是赋予现有的母国并表监管原则以新的内涵，借助这样一个国际间广泛接受的原则，使其不仅构成跨国金融监管权力划分的依据，同时也成为国际金融监管责任承担的依归，使具有监管权力而监管不力的国家承担金融机构倒闭的责任，并以此推动各国国内立法和执法的协调一致。

　　三、建立国际金融监管机构

　　国际金融监管规则和标准的加强、监管范围的扩大和国际监管责任划分的健全，客观上需要建立起相应的多边金融监管机构，执行国际金融监管的职能。但国际社会迄今尚没有这样的机构。现有的国际货币金融制度仍然沿用二战后留下的安排，IMF依据《国际货币基金协定》（简称IMF协定）负责国际货币事务，主要是汇率安排和经常项目下的多边支付。世界银行负责对其成员方实施发展援助，重点从二战后支持欧洲国家重建，到近些年转向对发展中国家提供援助。WTO法律体系中由GATS、金融附件和金融承诺表构成的金融服务贸易的法律制度，主要是推动成员方金融市场的开放和准入。至于金融市场开放后的风险监管规则、标准及监管责任划分，则主要由巴塞尔委员会、IOSCO、IA IS等机构研究制定，但这些机构的规则在出台时一般不具有法律效力。[6]MIF近些年来试图利用其汇率监督和技术支持的便利及优势，加强国际金融体系，但事实表明其对于金融危机预防不力，在危机面前反应不够积极，且对于受援助国施加的条件苛刻，不利于危机的消除。可见，在金融全球化条件下，防控国际金融风险和危机的多边机构是缺失的，如不填补这一空缺，要防范和应对重大的国际金融危机是极为困难的。

　　这场金融危机发生后，国际社会广泛呼吁将规制和监管规则及标准的制定进一步移至全球或区域层面，对在国际间实行更加协调的规制和监管规则、标准存在广泛的共识和强烈的政治意愿，但是，对于建立一个对各国有拘束力的全球监管机构则缺乏共识。不至于此，国际社会包括G20伦敦峰会还认为，建立一个超越国家边界、有直接规制和监管权力的国际机构的模式并不可行。一方面，规制与监管的规则和标准愈加国际化，另一方面，规制与监管的执行却仍旧国别化，这必然会造成国际金融监管在国际化的规则及标准与国别化的监管执行之间跛行。法重于行，这种态势是与金融全球化对一致性的规制与监管的客观需要相悖的。因此，建立国际金融监管的职能机构，仍应是国际社会未来需致力实现的目标和任务。

　　在建立国际金融监管职能机构难以取得共识和政治意愿的情况下，国际社会总结这场金融危机的教训，对金融体系重要的国际金融机构发明了监管团的做法。监管团在国际层面是由金融稳定论坛（即当今的FSB）借鉴欧盟的做法，在2008年5月的报告中提出的。它是在FSB的推动和主持下，针对每一个主要全球性金融机构，建立的以母国监管机构为主、由所涉东道国监管机构参加的一种非正式的联合监管机制。2009年4月，G20伦敦峰会的领袖们同意FSB致力于制定建立监管团并使之有效运行的指导原则，同意FSB对监管团的参与，包括确定对金融体系最为重要的、因而应受到监管团监督的国际金融机构。目前，FSB已为选定的30家大型国际金融机构分别成立了监管团，按照计划将有更多的监管团建立起来。根据G20峰会和FSB发布的指导原则，各监管团应当至少每年开会一次。监管团的核心职能是分享信息，特别是有关某金融集团内部风险分布的信息，研究应对危机和协调行动问题。监管团采取的监管做法与各国监管当局的做法会有什么不同，还有待观察，但是由于监管团没有通用的监管规则和跨境监管的权力，因此，这种方法注定不是解决跨境监管问题的万能良药。

　　从未来发展趋势来看，FSB和IMF有可能在协调和加强全球金融监管方面发挥重要作用，并有可能在未来担纲国际金融监管职能机构的角色。FSB的前身金融稳定论坛成立于1999年4月，是亚洲金融危机后七个发达国家（G7）为促进金融体系稳定而成立的一个国际金融咨询和协调组织。这场金融危机爆发后，G20伦敦峰会将原来的金融稳定论坛改组为FSB，赋予了FSB更多的使命，其成员扩大包括了G20的所有成员，并加强了FSB增进金融稳定的权能。根据加强了的权能， FSB将评估金融体系的脆弱性，增进各国监管当局之间的协调与信息交换，建议并监督达到规制标准的最佳做法，为监管团的建立和运营确定指导方针并提供支持以加强对全球性金融机构的国际监管合作安排，确定跨境危机的处理原则和应急计划，与IMF合作对宏观经济和金融危机风险发出预警，并采取必要行动解决这些危机。可见，国际社会大有将FSB推向加强国际金融监管合作中心之势。但是，FSB毕竟不是国际条约的产物，尽管道德劝告和同行评价会对FSB的成员产生影响，但各成员没有遵守FSB标准或接受其外部评估的法律约束义务。此外，FSB在诸如解决跨境大型金融机构问题上也缺乏对其成员施以有拘束力的规制与监管的权力。如果国际社会需要FSB肩负重任，首当其冲地需要解决以上法律问题和障碍，但如何解决仍取决于国际社会的共识和努力。

　　从MIF的角色来看，亚洲金融危机之后，为了加强国际金融体系和防范金融风险，在金融稳定论坛的主导下出台了一套涵盖十二个领域的标规。IMF为了尽可能地使这些标规产生效果，从上世纪末开始，在各国提出请求的情况下，对各国执行标规的情况进行评估，并发布报告。这场金融危机爆发后，国际社会多次提到IMF要在加强国际金融体系上发挥进一步的作用。因此，IMF利用其在汇率监督和技术协助上的已有便利及优势，发挥多边监管机构的作用的可能是存在的。但是，MIF要担当这一角色，也有一系列的法律问题需要解决。例如，IMF对标规执行情况的评估，并不在MIF协定规定的MIF法定职权之内，只具有自愿的性质。进一步说，这种评估不属于该协定第4条规定的法定强制磋商，[7]而应属于IMF技术支持或援助的范畴。这样，如果要使MIF成为多边金融规制与监管机构，就需要对IMF协定进行修改，在其维护经常项目下的自由兑换和汇率监督之外，赋予其从事国际金融规制与监管的职能。没有这样的修改，IMF就会欠缺成为多边金融规制与监管机构的法律基础，而这样的基础同样取决于国际社会成员的意愿和共识。

　　四、对我国对策的简要思考

　　国际金融监管法律制度的改革，是国际金融监管“游戏规则”的建构，影响着包括我国在内的国际社会的每一个成员。我国应当密切追踪和深入研究，确定对策。从总体上来说，以上国际金融监管法律制度改革在相当程度上是对这场金融危机教训的汲取，体现出了防范未来金融风险和危机的客观需要。同时，我国金融业在继续发展和对外开放中进一步融入全球化，推进这些改革对于在金融全球化条件下维护我国金融体系的稳定是有益的，因此，我国应当持积极态度。但是，国际金融监管法律制度的改革关系着国际间利益的分配，因此，我们对每一项国际金融监管法律制度的改革都应视其情况，研究和采取恰当的策略。

　　在加强国际监管规则和标准问题上，应当看到国际监管规则和标准的加强，有助于提高银行等金融机构抵御风险的能力，维护金融体系的稳定。金融对我国经济的崛起具有重要的推动作用，保持金融机构和金融体系的安全稳健，防范金融风险和危机十分关键，因此，对于加强金融监管规则和标准我国应给予积极的支持。但是，金融已经全球化，任何监管规则和标准的加强对从事市场经营的金融机构来说都是成本和负担的加重，所以，如果只有我国的监管改革，而没有其它经济体采取一致的规则和标准，那么，金融机构和金融活动就会从监管严格的我国转移至监管松弛的其它经济体。而金融机构在规制和监管松弛的经济体开展金融活动所形成的风险，在金融全球化的条件下反过来又会冲击对资本规制和监管严格的我国，使我国在遭受自身金融业竞争劣势的同时，又不能逃脱国际金融风险和危机。因此，我国应推动国际社会各成员一致性采取共同的规则和标准，以避免我国金融业遭受竞争劣势。此外，国际社会一致地采取加强了的监管规则和标准，还需要斟酌和把握时机，适时而为。以前述规制资本数量和质量的提高为例，提高规制资本的数量和质量会导致金融机构的既有资本只能支撑更少的贷款，金融机构要么需要减少贷款的发放，要么为满足加强了的资本充足率而收回部分贷款，这无疑会妨碍和拖累各经济体经济和世界经济恢复，因此，加强了的监管规则和标准的出台要选准时机。

　　在健全国际监管责任的划分问题上，我国在入市5年过渡期之后银行业已经对外全面开放，其他金融领域的开放也在扩大，大量的外资金融机构纷纷涌入，同时，我国本土金融机构正在越来多地走出国门，在海外建立机构，因此，明确跨国监管权力的分配，既有利于我国，也有利于国际社会。从目前来看，母国并表监管有从国际银行业推行到整个国际金融业的趋势。我国应推动母国并表监管含义的明晰化，并推动其覆盖整个金融业，同时要求赋予东道国更多的监管权力，如要求母国监管机构主动向东道国提供涉及整个金融机构的详尽信息特别是风险信息，在母国监管不力的情况下东道国可以取而代之等，以满足我国对外国金融集团在华机构监管的需要。同时，我国还应当积极推动建立公平合理的监管责任承担的国际法律制度，并尽可能地在这一制度中维护监管权力和监管责任的协调统一。

　　在建立国际金融监管机构问题上，虽然当下建立国际金融监管机构尚缺乏足够的共识，但是建立这样一个机构以协调国际金融监管，或监督执行或执行国际金融监管的职能，是金融全球化的客观需要。金融在现代经济中的重要性远非贸易或其它经济活动所能比拟，且金融及其监管具有自身的特性，我国和国际社会其他成员应当研究建立能够切实有效防范金融风险和危机，增进金融体系安全稳健的国际金融监管机构的可行方案和路径。而能够获得国际社会较普遍认可的国际金融监管机构的建构方案和路径，本身就是对这一机构建立的推动。在未来建立这一机构的过程中，我国作为一个负责任的大国应当积极参与该机构的创建，在维护我国正当利益的同时，负责任地保障和维护该机构的有效运转，使其充分有效发挥应有功能。此外，我国和国际社会其他成员还应十分重视解决保障我国和国际社会其他成员在未来的国际金融监管机构中对国际金融监管的参与权和话语权的问题。




【作者简介】
韩龙，中南财经政法大学教授。


【注释】
[1]Rich ard Herring,Internat iona l Financial Conglom erates:Implications for the Bank Insolvency Regime,at //fic wharton upenn edu/fic/papers/05/0519 pdf,May 2003.
[2]The Joint Forum on Financial Conglomerates,Supervision of Financial Conglomerates,February 1998.
[3]巴塞尔委员会自成立以来发布了一系列文件，旨在划分母国和东道国对国际银行监管的责任，并最终形成了由母国和母行对国际银行行使并表监管的共识与标准。然而，这一最终标准的确立经历了一个渐进和完备的过程。具体详见韩龙主编：《国际金融法》，法律出版社2007年版，第327-335页。
[4]Financial ServicesAuthority,The Turner Review:A regulatory response to the global banking crisis,March 2009，pp37-38.
[5]Carl Johan Lindgren,Tom as J T Balino,Charles Enoch,Anne Marie Gulde,Marc Quintyn，and Leslie Teo,Financial Sector Crisisand Restructu ring: Lessons from Asia,MI F Occasional Paper 188,1999.
[6]巴塞尔委员会本身并不具有任何法定的跨国或超国家的监管权力，其出台的文件没有且从未尝试具有法律上的约束力。但巴塞尔委员会性质只能反映巴塞尔委员会所发布的规则在出台时的性质状态，但并不能衡定这些规则的性质，实践能够赋予这些规则以新的性质和效果。事实上，巴塞尔委员会发布的一些规则和标准如资本充足率等，被国际社会普遍接受和反复实践，形成了国际惯例，改变了巴塞尔委员会发布这些规则时的最初性质，这是这类规则在实践中所获得的新的身份。



【参考文献】
{1}Base l Committee on Banking Supervision,Strengthening the resilience of the banking sector consultative document,December 2009.
{2}Base l Committee on Banking Supervision,International framework for liquidity risk measurement,standards and monitoring consultative document,December 2009.
{3}Financial Services Authority,The Turner Review:Aregulatory response to the global banking crisis,March 2009.
{4}High Level Expert Group on Financial Supervision in the EU,The de Larosire Report, February 25,2009.
{5}Duncan Alford,Supervisory Colleges:The Global Financial Crisis and Improving Internationa l Supervisory Coordination,24 Emory International Law Review 2010.
{6}International Monetary Fund:Lessons of the Financial Crisis for Future Regulation of Financial Institutions and Marketsand for Liquidity Management, February 2009.
{7}Financial Stability Forum:Principles for Cross border Cooperation on Crisis Management,April 2009.