民法何为——对民法本质追求的思考

一、民法为何

　　民法是外来文化，源自古代欧洲的罗马法，在其发源地的拉丁语中，叫做“juscivile’’，考其本义，无非是调整市民基本关系的法之义，可直译为“市民法”。当时叫它市民法，原无什么深言大义，无非直呼其名而已。后来，“‘市民法’被注人‘私法’、‘私权法’、‘市民社会的法’等诸多信息”，成为专有名词。19世纪60年代日本学者在介绍欧洲法律文明时，该国的津田真道在庆应四(1868)年，把荷兰语的“burgerlykregt”译为“民法”。其荷语语词，是拉T语的转译，在德语，称“bu饱erliehes:eeht”，在法语，称“droitcivil”。这些欧洲语词，其原义均为“市民法’，。津田氏省略地译为“民法”。我国学者中一直有人指摘，“民法”一语为我国古代典籍②所原有，并非引自东该。典籍原有也罢，引自东该也罢，民法作为表征基本部门法的概念，却非我国法律文化所固有。

　　中国是从西方民法及至罗马私法那里继受了民法。中国民法的参照物就是罗马私法和西方民法。中国民法与西方民法一脉相连，罗马私法的精神就是它的精神。私法的制度渊源，从罗马法开始起源，贯穿了整个西方法律历史，丰富深厚，是繁纷复杂的私法学说和社会实践的积淀物。西方传统理解民法或私法的实质含义，是在个人与国家对立的基础上进行的。罗马法认为，私法是涉及个人福利的法，它直接以个人福利为最高原则，从调整私人之间的关系人手，为个人利益确定条件和界限。西方各国都从这一意义继承和发展了私法，所以，当在实质意义使用民法或者私法术语时，民法学理均以直接涉及个人福利作为其实质含义，一切涉及私人利益的法都是民法。

　　民法是市民社会的法，是“市民”的法。这里的市民社会并非我们现在所理解的与政治国家相对立的存在，而是“人为的人群”。与之对立的是“自然的人群”。家庭、氏族、胞族、部落和部落联盟都是自然的人群;村庄和城邦是“人为的人群”。“自然人群”与“人为人群”的不同，在于前者以血缘关系为联系的依据，后者以非血缘关系或陌生性为联系的依据。市民社会是“市民”的社会，它是主体的组合，在家父作为主体的意义上，它很符合马克思的“自由人的联合体”的表达。作为这种社会的宪章的市民法，当然首先要解决的是一个共同体的成员资格间题，这方面的规则被称为“人法”，其次才以物法解决市民间的财产关系。市民社会问题，先当是市民社会的成员资格问题，这一问题在民法上的表现为人格关系并把它提到比财产关系更重要的地位上来，由此建立市民社会与市民法的联系。而伶柔教授以古代世界商品经济发达说为支点，提出“发达的商品经济造就发达的罗马法的理论”。民法学界一些学者感到商品经济的民法观的缺陷，尝试从另外的角度解释民法。1991年，产生了张俊浩的民法定义:民法调整“社会普通成员之间的人身关系和财产关系”。这一定义把调整人身关系界定为民法的优先任务，财产关系是其第二位的任务。它还使用财产关系的概念取代商品关系的概念，扩大了民法的调整范围。1997年，产生了徐国栋教授的民法定义:“民法是运用事前调整和事后调整的方法，对平等主体间的人身关系和财产关系加以调整的法律部门”。这个定义从既有的理论成果和改革成果出发，摆脱商品经济的法律观的影响，把对民法的透视点从物转移到人，从客体转移到主体。梁慧星研究员认为，民法是调整民事生活关系的基本法。其理解的民事生活分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活，因此“民法调整财产关系和家庭关系”。

　　民法必须大胆地在旗帜上写上“权利”二字，并理直气壮地确立“私人”在民法体系中的主体地位，从而真正建立作为以权利为核心之人学的现代民法体系。在20世纪中期以后的飞速发展中，市民法的概念经历了发展，这一发展仍然在继续之中。出现了一个新的趋势就是将商法，传统上作为独立的法典编纂的领域，也归并到民法概念中。与宪法对于人的权利的保护相对应，民法被赋予了一种新的功能，即通过更详细具体的规定来落实这些规定。从另外的方面看，民法也分出了一些新法，例如消费者法、环境法和生物伦理法。有人提出了以“一般原则法典”取代现行的民法典，然后分别由特别法加以落实的提议。这样，很可能出现“一般民法”的现象

　　二、民法的本质何在

　　民者，人也，民众也。这个“民”并不完全是“民间”的意思，它是从罗马法所谓的“市民法”演变而来的。人总是生活在两个社会中，一是市民社会，就是人之为本质的那些社会关系，人生存的基本需要。作为生物意义上的人，他需要占有财产，有良好的生活条件;作为社会意义上的人，他有名份的追求，希望得到别人的薄重。这都是人之所以成为人、人之本的东西，民法通过规则和文化来认可这些人之本的东西。二是与市民社会概念相对应的政治社会，政治社会是国家、政府发展以后人们不可离开的一种社会关系。

　　人一出生便是一个国家的公民，具有这个国家的国籍，有选举权、被选举权、言论自由等宪法上的权利。但作为一个人，他的生存之本是在市民社会之中，而不是在政治社会中。政治社会中的需求对于人的正常生活而言是可多可少甚至是可有可无的，而市民社会中的需求则是人们须臾不可离开的，是人的生存之本。民法正是关于肯定和保护人之基本生存状态所需要的权利的法，这就是市民法。民法以充分创设和保障私权为己任;任何私权均受法律之平等保护;人格权神圣和所有权神圣是私权的核心内容。现代社会中有一种倾向叫私法社会化，私权受到限制。例如在所有权领域有所有权社会化之谓，即以社会公共利益和效率为由对个人所有权予以限制。如何来解释这种现象呢?

　　随着国家、社会不断地膨胀，人口不断增加，地球上的可利用资源逐渐减少，利益冲突显著增加，不可避免地出现这种限制规则。但是，无论是国家干预经济，还是这种私法社会化现象，并没有影响到民法的本质。权利并非缩小了或者被其他东西如义务所取代。如果真到了这一步，只能说明社会的倒退。反过来说，如果以国家的干预现象说明法律是为服从政府的义务，这恰恰可能是为专制、暴政寻找的政治借口。没有了人之权利，也就没有了民法。民法要更多地给予人们自由创设权利的依据，每个人得依其自我意愿处分有关私法上的事务。私法自治是对政府的一种制约，政府不能对市民社会的生活指手划脚。私法自治说到底就是对政府权利扩张的一种扼制。现代社会中，必须通过对私法自治的强调来尽量淡化政府在市民社会中的角色，政府的重要性更多地体现在当个人权利极度滥用以至损害他人权利的情况下进行干预，而干预的目的正好是为了权利更好实现，而不是为了显示政府的存在。“任何民族、任何人种，其人本的东西是共性的，而民法关注的正是人本的东西。”

　　在民法之中和其外围，如商法、社会法、经济行政法等领域，私权利受到公权力的限制越来越多。如，卡特尔是典型的契约，它体现了当事人的意思自治，但许多国家以反垄断法等来限制这一类型的契约。公司是一种私权契约，但当今的公司法几乎演变成为社会性的法律，当事人的权利义务时时处处受到限制，有的学者将其称为“私法的社会化”。但民法的根还是立于私权之上。

　　三、民法人解析

　　民法人即近现代意义市民法中的市民是市民法理论中的最基本而又稀有研究的范畴。市民法中的市民问题，起于正“民法’‘之名为市民法的研究成果，它意味着“研究市民法之主体的属性问题，即要说明市民法主体该是什么样的人”。市民问题是主客体关系问题的一个方面。这种意义的“市民”，黑格尔以后的市民社会理论都将之界定为“私人”，即以自己为目的，以他人为手段的人。这是一个与公民—即把自己的私人利益服从于公益的人—相对立的概念。从表面看，民法既然是“市民法”，它自然要以经济人意义上的“市民”作为自己的人性标准，但问题恐怕没这么简单，因为市民法中还有一些利他性的规定，如诚信原则、相邻关系等。由此发生这样的问题，在一部市民法典中，应否和可否贯彻统一的人在一部民法典中。在民族国家建立后，随着公民与市民的分裂，市民法降低了对主体的人性要求。但在20世纪60年代，市民法的公民色彩又得到增强，表现为比较法大师勒内·达维德在其起草的埃塞俄比亚民法典第2804条规定:“任何拾得动产并占有它的人，依法处于与受托人相同的地位。”依据此条，“拾得人仅能取得保管人的权利，无权取得奖励或拾得物”。这是一种背离黑格尔设定的市民的行为标准的处理拾得物问题的方案，它继承了古罗马《国法大全》中的相应规定。在一部市民法典中，可能同时存在公民和市民双重人性标准。此因市民法肩负轻重两项功能:组织一个社会并且分配这一社会赖以存在的稀缺资源。就组织一个社会的功能而言，市民法可体现一些社会化的公民的行为标准;就分配稀缺资源的功能而言，市民法当更多地体现市民的行为标准。民法在主次不同的制度设计中有不同的价值取向，即民法的“价值是多元的”，单一的价值取向是难以胜任民法的使命的，因而对人的标准在不同的制度设计中也随之不同。当然，既为市民法当主采市民的人性标准，当仁不让地确立市民法为市民的价值取向即市民法当以市民权利为本位。在考察近代民法的理念、原理和制度设计的时候，发现经济人和私法领域所设计的法律人有一致性，其实并不只是新制度经济学派在研究经济人，古典经济学派也在研究经济人。黑格尔说过，市民社会的人是合理追求自己利益的经济人。[

　　按照马克思主义的说法，“人”既是市民社会的成员，也是政治国家的成员。这个合理追求自己利益的经济人作为市民社会成员也是私法领域的法律人。在私法领域里，凡是权利的主体必是意思的主体，也就是具有独立人格享有民事权利的主体，他也是理性的。合理追求自己利益的人和一个理性的，能够独立地、自由地表示自己意思去设定权利义务关系的民法人是一致的。在现代民法理念制度设计中，“社会本位不可能取代个人本位”，这里的个人应“有不同于近代社会的理解”。近代社会的个人是个人主义中的个人，而现代的个人是带有社会理念的个人。

　　传统民法中始终显现着一个标准人像，如罗马法中的“善良家父”(近代大陆法基本上继承了这一传统)，英美法中的“合理人”(a~nableman)。在“人格”、“权利行为能力”的制度构造中，“人”是抽象的、无声的、作为“类”的人。

　　他是海德格尔所说的“常人”，匈牙利数学家、统计学家凯特莱所谓的“平均人”，他的个性被夷平，感性的光辉被褪去。所有人都被“人格”占有，都戴着这张面具(Persona，这一词还有“位格”的神学意义)，这在现代民法中发生了变化。星野英一认为，”与近代法中的‘人’的‘人格’相比，现代民法中的人是‘具体的人’，是‘弱而愚’的人，尤其是穷人以及轻率从事、意志薄弱的人”。实际上，现代民法中“人”的人格在“抽象化”(“戴面具”)与“具体化”(“穿衣服”)之间徘徊。“‘法律人’(thelegalperson)这一构造与数学中‘I’的作用一样”〔‘礴]。“具体人”与“抽象人”只是在抽象的程度上有所不同而已，“具体人”代表的也是作为“类”的人。所谓的“现代民法”极难摆脱近代民法这一可谓传统和正宗民法的私主体权利本位设定，对于不能解决的间题，大可不必烦神大包大揽地处理，甩给新生的所谓的社会法和经济法即可。

　　四、探索民法的本位追求

　　民法问题是民事主体的权利和义务问题，这是常识。曾有一段时间，人们重视国家权力，这并不错。但夸大政治权力的作用，忽视民法对私主体个人的权利和自由的确认和保障，却是不应该的。在发展市场经济、建设民主政治、精神文明的过程中，重视对私主体个人权利的确认和保护，是必要的。从利益关系主体来分，存在个人、集体、社会与国家四个方面。西方社会的资本主义性质决定了它的“个人”与“集体”不同于我们的“个人”与“集体”的关系。因此庞德并没有将集体作为一种独立的利益主体。庞德将利益分为“个人利益与公共利益(相当于国家利益)和社会利益三部分”。民法上“集体’，在一般情况下都用“法人”来表示，所以民法上的“人”已经包括了“法人”。在民法学上，不妨用“个人”或“个体”来代表个人与集体两方面，况且在进行法律分析时也便于同通常的法哲学原理相适应。社会内部存在三大类应当用不同的法律进行调整的社会关系:个人(个体)与个人〔个体)的关系、个人(个体)与国家的关系、个人(个体)与社会的关系。鉴于古代与近代的简单商品社会内部个人与个人的冲突关系、个人与国家的冲突关系比较突出，而个人与社会的冲突关系还不那么明显，所以法律在调整个人与社会，关系方面只是采取附带的形式，即在调整前两种关系的过程中客观上起到了对个人与社会关系的调整作用。

　　民法是个人主义和自由主义的产物和表现，个人主义和自由主义是民法的哲学基础。没有个人主义和自由主义就没有民法，只有当个人主义和自由主义发达到一定程度时，民法才能应运而生。民法只要还是调整私人意思自治的社会关系，那么个人主义和自由主义(个人本位)必然还是民法的本质属性和指导思想。虑及社会及自然等种种修正，都是对个人主义和自由主义的不断完善而不是摒弃，个人主义和自由主义一如继往地是民法的指导思想，这正如中国民法学者王伯琦所指出的:“社会观念必自个人观念始，从而社会利益之观念，必自个人权利之观念始。无个人权利观念之社会观念，奴隶观念也”，所谓社会化之法制，其基本出发点，未能脱离个人及权利观念也。观之将来民法之趋向，唯有在个人与社会之间，谋求其调和。法律一日为人类社会之规范，个人观念，权利观念必有其一日之存在，可断言也”。

　　民法并未真正社会化。这正如台湾学者王伯琦所指出的:“所谓社会本位之法制，亦惟权利本位法律之调整，绝非义务本位法律之复活也。法国1804年之拿破仑民法，为典型之权利本位法律，而以契约自由，权利之不可侵，及过失责任为其基本原则。凡此三大原则，迄今仍为自由世界各国法制之基础。”诚然，在各种立法中，确有对此三大原则之限制，“但此仅属原则之例外，拿破仑法典中之三大原则，谓其已有修正则可，谓其已非原则，予未见其然也。”西方学者认为，“在某些领域，立法通过修订它们的内容来使民法典适应新时代。但在既定的社会变化范围内，从其根本上看，许多国家的民法典并没有像所预期的那样被经常地和广泛地修订。” “除了家庭法以外，在其他领域，由于集团经济组织受到更多的影响，立法经常发现在神圣的民法典结构内作出必要的修订是困难的。”

　　就本质而言，民法不是调整私主体个人对国家的关系，而是规范私主体个人与私主体个人之间的关系。民法“所涉及的人类的领域是有限的”。“民法”上的人，系指近代以降的国家法即由国家制定或者由国家的司法裁判所在某种意义上制定为法律的“民法”—大陆法系中的民法典—中的人。19世纪的法国民法之主导思想是“法律的个人主义”。作为宪政法思想意义上的国家成员的个人，排除了中间团体而只承认个人。这就是与从中间团体中解放出来的个人与国家直接相关(基于社会契约论)的思考方法相关联、把个人视为民法的惟一基础和目的的思想(作为契约哲学的“意思自治原则”是其一方面)。因此，将法国法和德国法中的人同样看待是有疑问的。至少在思想上，“德国是‘国家’与‘市民社会’分离得相当彻底的国家”。民法在精神方面追求个人主义。在人类平等、自由、精神性三者基础之上，人在本质上是作为意思对待的，它不是屈服于软弱、受欲望折磨、被经济的各种力量摧毁的“肉体上的存在”，而民法往往追求“强有力的、有见识的、朝向目的的自由意思”。这就是民法的本位即民法的中心任务和价值取向问题。

作者：章礼强