从亲亲相隐到期待可能性

一亲亲相隐制度概说
 
1.1亲亲相隐制度内涵及其法理基础
 
中国封建刑律的一项原则，亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。实行这项原则，是为了维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。
亲亲相隐制度反映了法理上所讲的容隐权。容隐权在中外司法被作为一项原则予以认可，有一定的社会基础。法律规范人的行为活动，应当基于对人性的理解和对人的关怀，否则制定出的法律很可能违反人的本性而成为恶法。亲属、家庭是人类感情的皈依和社会关系的基础。如果法律为了实现个别正义而不惜伤害亲属之间至真的感情，甚至不惜制裁这种感情，则有违法律保护社会风纪的本意。孟德斯鸠说过：“为保存风纪，反而破坏人性；须知人性却是风纪之源泉。”如果在家庭关系中，用法律强迫出卖和揭私，则使人际之间毫无信任的底线。从现实中出发，不少人甘愿冒险窝藏亲属，帮助其逃亡，如果法律予以制裁，则可能导致全家受刑罚制裁的惨痛后果。从犯罪学上讲，亲属间的背叛极可能导致犯罪分子心灵绝望；而一个充满信任和温情的家庭更有利于犯罪分子的最终改造。
 
1.2亲亲相隐制度的历史演变
 
亲亲相隐的观念来源于春秋时期以孔子为代表的儒家思想。孔子在《论语》中提出“子为父隐,父为子隐,直在其中矣”的思想[1],这一经典论断成为亲亲相隐制度的理论渊源。
汉代以后,亲亲相隐的思想开始上升为法律。《汉书·宣帝纪》记载:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆毋坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上廷尉以闻。”[2]从此,亲亲相隐作为一项制度而被封建法律确定下来。汉代时的亲属间容隐的范围有所扩大,即祖孙三代皆可相隐。
至唐朝时,唐律关于亲亲相隐的规定形成了一个完备的规范系统。亲亲相隐的适用范围扩大到“同居相为隐”的程度。
宋元代继续沿用唐律的基本思想,没有新的发展。明朝的《大明律》在元律基础上扩充了可以相互容隐的亲属范围,将妻之父母、女婿也涵括于内。
近代以来,受西方法律制度和法学思潮的深刻影响,我国法律(包括刑法)都进行了根本性和彻底性的变革和转型,但从《大清新刑律》、《中华民国暂行新刑律》,一直到1928年和1935年的《中华民国刑法》、《中华民国刑事诉讼法》,都还保留了亲亲相隐性质的内容,规定了行为人为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据、放纵或便利亲属脱逃、为亲属利益而伪证及诬告、为亲属顶替自首或顶替受刑、为亲属销赃匿赃等行为不罚或减轻处罚以及亲属间享有拒绝作证权和不得强迫亲属间作证。
新中国法律在大义灭亲、国家本位、义务本位思想的重压下,视“亲亲相隐”为封建垃圾而弃置不用。我国现行刑法第310条规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。”现行刑事诉讼法第48条也规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”据此,只要行为人实施了窝藏、包庇行为、拒绝作证行为,那么即使与被窝藏、包庇的犯罪分子有近亲属身份关系,也一律同样定罪量刑,以上条文充分表明中国目前没有“亲亲相隐”以及现代“亲属拒证权”的相关规定。
从亲亲相隐的历史发展过程看,该制度既具有维护封建权威等封建落后思想,同时也蕴涵了注重维护伦常关系和尊重与维护人类亲情等反映人性的基本道理和价值观念。环顾当今世界各国包括西方现代法律体系时我们不难发现，许多法制程度很高的现代西方国家在他们的法律中还均保留一些反映人性的法律弹性理论，例如期待可能性。其中期待可能性作为重要的判例和理论对西方乃至世界法律都有深远影响。也就是说,以今日观点审视,这些包含人性、有利于构建和谐社会的法律，均应细细研究，值得我们汲取和借鉴。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
二期待可能性概说
 
2.1期待可能性的起源及其现状
 
关于期待可能性的起源,已经是一个众所周知的例子:被告人是一个马夫,自1895年,他受雇于一个经营马车出租的人。在工作期间,他注意到他所驾驭的马车中的一匹马用马尾缠绕缰绳,并用力压低缰绳,妨碍被告人驾车。被告人虽然多次要求雇主更换马匹,但未获准。迫于生计,被告人只好依从。1896年7月19日,正当被告人驾车时,马突然绕住缰绳并用力向下压,致使被告人不能制御它,马车向前奔驰,终将一行人撞伤。检察官以过失伤人罪提起公诉,但法院宣告被告人无罪。检察官不服,提起上诉,案件移交德国帝国法院。该法院驳回上诉,维持原判。理由是,要确定基于违反义务的过失责任,不仅要依据行为人当时可能并且认识到“驾驭有癖害之马可能伤害人”,还要求以被告人处于当时的境遇有无拒绝驾驭之可能。此为期待可能性之起源。
在目前的大陆法系中,学者们认为: (1)作为该理论起源的德国目前的刑法倾向于将其理论化、抽象化,德国刑法一般从理论层面上来讨论期待可能性,承认其作为规范责任论的考虑因素,但只是将其作为“有调节作用的原则”。(2)在日本,期待可能性理论在引入后得到大力发展并获得了理论通说的地位,日本学者在德国研究的基础上进一步深入探讨发展了期待可能性理论,使之不仅只是抽象理论,而且力图使其具有实体化的标准,成为具体的责任阻却事由。(3)在台湾,台湾实务对于期待可能性所采取的态度几乎与德国实务相同,虽然不是完全的拒绝,但在判决里看不到明确的承认。
 
2.2期待可能性的概念及其法理基础
 
关于期待可能性的概念,大多学者认为,期待可能性是指在行为时自行为人外部环境和条件来考察,能够期待行为人实施合法行为的可能性———如果行为人在行为时具有选择为合法行为的可能性,则具有期待可能性;如果行为人行为时没有选择为合法行为的可能性,即无期待可能性。
 “没有责任就没有刑罚”是近代以来刑法的一项根本原理,责任是刑罚的前提和基础。责任这一概念范畴所承载的刑法意蕴是对实施犯罪行为的行为人的非难。从责任规范论角度看,非难的基础是法律规范。在具体情况下,依据行为时的附随情况,即使行为人有刑事责任能力和相应的主观事实,也不能对其进行责任的非难。这就是期待可能性理论的基本主张。除此以外，法律不强人所难也是其法理基础。
          
 
 
 
三亲亲相隐和期待可能性的比较研究
 
中国文化博大精深，法律的发展中隐含着人性和深刻的法理，西方法律实用而灵活，有着与时俱进的优势，而二者却在很多地方不谋而合，亲亲相隐和期待可能性就是一例。
表面上亲亲相隐说的只是亲人之间犯罪后互相包庇的时候一种宽恕制度，其深层次反映的却是法律也关注人性，法律并不是冷冰冰的，法律不强人所难，而这些正与期待可能性的法律理念一样，具体如下所述。
 
3.1二者的相似之处
 
1．从伦理学角度讲，二者都充分体现了对人性的关怀和呵护
对人性的热切关爱,这或许是亲亲相隐制度的生命之源。故而,认其为亲亲相隐制度的首要价值,是毫不为过的。亲亲相隐制度为亲情血脉的流淌打开了人性的大门，其实,这一点也是大家有目共睹的。试问,有谁会欣欣然将多年福祸与共的丈夫或妻子的有罪之躯投入牢狱而不受良心的煎熬?又有谁能够将环膝儿女置于刑罚的刀俎之上而乐陶陶?又怎么可以想象,一个人在将生身父母送入囹圄甚至因此而致父母终结生命之后,仍能笑对生活,坦然面对亲人、朋友和社会?若果能觅得此种人,恐怕他不是超越人性的圣人,就是迷失人性的狂人。而期待可能性理论的伦理学根基也是人性关怀。刑罚本身就是一种“恶”,要使社会容忍这种“恶”的存在,就必须对其正当性和合理性的存在进行推敲,使表现为“恶”的刑法包含“善”的前提。“法者缘人情而制,非设罪以陷人也”[3]。人性关怀以社会尊重个人的要求和利益为依据,个人与社会不是对立的,而是互动的。期待可能性正是对弱小国民脆弱人性倾注刑法关怀的理论,它彰显着体恤人情、关注脆弱人性的深刻内涵,构成了刑法人道主义追求的最好表征。
2．从法理学角度，都体现出法律不强人所难
“徒法不足以自行”,法律的实现有赖于人们的遵守与服从,于此,也足见法的贯彻与执行的重要。因此, 立法者在制订法律或制度设计之时,不得不考虑其现实可行性。法律只要求也只应要求人们为其可为之事, 而不能期待人们去完成“不可能的任务”,即“法律不强人所难”。借用刑法学上的术语,也就是无“期待可能性”。如果法律无视有无期待可能性问题,强制人们为不可为之事,必然导致法律规定的虚置现象。而亲亲相隐制度的设计,无疑充分考虑了期待可能性问题。
3.从社会学角度讲，两者有效维护了社会秩序与安全
无论是亲亲相隐观念还是期待可能性制度给予人性如许的关爱,这于个人无疑是福音。但是,显然,统治者不可能仅出于此种考虑而将亲亲相隐或者期待可能性构筑成法律制度,在此之外,定然有更大的利益驱动。这就是维护社会稳定的需要。亲亲相隐和期待可能性所饱含的融融温情种种人性,培育、增进了家庭的和睦与稳定,而家庭的和睦与稳定,则意味着国家的全与稳定,社会的和平与秩序,更加意味着国家统治的稳固与安全。在这里,个人、家庭与国家之间,各取所需,达成了和谐与一致。
 
3.2两者的不同之处
 
两者虽然有众多相同，却也有着显著差异。首先来讲，两者的内涵不同，亲亲相隐制度局限于亲人之间的互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪；而期待可能性却是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。从外延上来看后者的范围大大超出前者，可以说亲亲相隐某种程度上是期待可能性的特殊适用。
其次，在法理上侧重不同，亲亲相隐侧重的是容隐权，这是法律与人性的权衡问题。而期待可能性还包含有法的谦抑性。刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出。少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),以获取最大的社会效益。有效地预防和控制犯罪。因此,刑法的谦抑性具有限制机能,在现代法制社会,这是刑法应有的价值意蕴”[4]。把期待可能性引进刑法正是基于谦抑性原则的要求,期待可能性弱化了刑事打击的扩张趋势,在保护社会和保障人权之间求得了些许制衡,它与罪刑法定原则在内在精神方面也是相通的。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
四　借鉴期待可能性理论,构建现代的亲亲相隐制度
 
4.1.建构亲亲相隐制度的几个具体问题
1．规定亲亲相隐亲属的范围
我国现行刑法、刑事诉讼法已赋予“近亲属”实体和程序上一定的法律地位,故可按照现有规定的“近亲属”范围或压缩范围,规定亲亲相隐的权利主体,而摒弃古代按亲等计算的方法。对此,笔者认为,相隐的主体范围应是近亲属,其范围依据刑事诉讼法第82条第6项的规定,包括配偶、父母、子女和同胞兄弟姐妹。
2．变义务为权利
传统亲亲相隐一般都把“儿子告发父亲”、“父亲告发儿子”等视为犯罪,其实质上更强调容隐的义务性,在当今国家已不需要通过维护家庭秩序才能实现国家统治时,亲亲相隐应作为其权利而非义务,如果近亲属主动向有关部门报告则视为放弃相隐权。
3．限定亲亲相隐的罪行范围
对于危及国家安全的国事犯罪或事关国家安危的重大、恶性犯罪,诸如故意杀人、投毒、放火、爆炸、贩卖毒品等严重危害社会秩序的犯罪可以规定禁止亲属相隐。我们不能因个人利益、家庭利益而牺牲国家根本利益。因为这些犯罪危害性大,社会反应强烈,与其相比,维持家庭关系的稳定已成为法律所维护的次要方面。
4．限定亲属之间的犯罪不适用亲亲相隐
设置亲亲相隐的目的是为了维护亲情关系的正常存续和发展,如果一方对他方的虐待、遗弃和伤害以及对子女、养子女的性犯罪等,其犯罪行为已从根本上违反了伦理亲情,则不应允许亲属间知情者享有亲亲相隐权。这些规定的主旨就在于亲属之间[7]的犯罪违反了亲亲相隐旨在维护亲情关系的立法意图。
5．关于亲亲相隐的刑事责任原则
在亲亲相隐刑事责任原则的设定上,主张奉行“必减免制”,即原则上必须从宽处理,以真正体现法律对人性、亲请的合乎,另一方面可让法官根据案情行使自由裁量权,对相隐的亲属实行免除或者减轻处罚。
 
4.2.刑法中的亲亲相隐制度相关问题设计
鉴于亲亲相隐制度并非关于犯罪、刑事责任与刑罚的一般原理,而是关于窝藏、包庇罪犯或者伪证等行为的处理问题,不适宜在刑法总则中建构亲亲相隐制度,最可取的方法是在分则中的相应条款之后予以规定。
五结语
 
和谐已成为社会主义初级阶段社会建设的一个新的价值选择,法律和人性的关系主要体现在法律的人性化。这是因为,社会由人构成,法律是关于人的事业,调整着人与人之间的关系,承担着解决纠纷、化解矛盾、平衡各方利益的重要职能。而调整好人与人之间的关系,使之和谐共处,前提就是尊重人、关心人,因为和谐首先是人心的和谐,要构建和谐的社会,法律不仅要有力度,以规矩成方圆,更要有温度,以人性慰人心。法律只有处处以人为本,以人民群众的根本利益为出发点,尊重人,关心人,才能真正发挥其定纷止争的功能,处理好各方利益间的冲突,使社会主义和谐社会建设落实到实处。因此,法律人性化的价值取向是社会主义和谐社会建设的重要内容,人性化的法治建设是社会主义和谐社会建设重要保障。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
参考文献：
 
[1]　论语·子路[M].太原:山西古籍出版社, 1999.
 
[2]　班　固.汉书·宣帝纪[M].杭州:浙江人民出版社,2000.
 
[3]盐铁论[M].北京:华夏出版社,2005.
 
[4]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京:中国人民大学出版社,1998.353.