谈“国人皆曰可杀”， 反驳死刑依据——废除死刑系列谈之四

　一

　　战国时期的孟子曾经说过一句有关死刑的一个观点：“左右皆曰可杀，勿听；国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之”。在这个观点中，我们看到孟子对于死刑问题的慎重态度。当然这个观点在现在来看是错误的，但在那个年代，不可能产生废除死刑的理论。

　　而这句名言被现在的所谓的人民法院，贯彻的比较好。从药家鑫案案来看，人民法院是见可杀，便将杀人犯杀之。如果不出意外，李昌奎案，也会如此。人民法院见李昌奎可杀，也必将杀之。而二案的共同性之一，就是现在的网民皆曰可杀。

　　曾几何时，大法官王胜俊作出指示，认为死刑必须有三个依据。一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。

　　二

　　现在的问题是，刑法第六十四条自首和坦白“可以从轻或者减轻处罚”，应该如何去理解。第一就是这样规定的目的是什么？是为法官授予自由裁量权吗？如果是，那么法官在审理案件的时候，完全可以凭自己的义气来决定是从轻还是减轻，还是我不选择。这都是法官的权利，对不对？因为可以二字是授权条款，给予了法官这个权利，我法官有了这个权利，可以这样做，也可以不这样做，对不对？如果这样，李昌奎案的一二审法院都是对的。既然都是对的，那就以二审为准，因为他是照哦姑娘身判决。谁让您法律授予法官这个自由裁量权了呢！

　　很多人说不对！因为这里的授权，是对犯罪嫌疑人赋予了要求的权利，如果犯罪嫌疑人有了自首和坦白的情节，便有权利要求人民法院从轻或者减轻处罚。那么这样的观点有对不对呢？本人认为，这是比较符合立法之意的。因为立法者在这里不可能是赋予法官随意的自由裁量权，还是为给犯罪嫌疑人改过或者说悔罪的机会。在我看来，投案和自首都是悔罪的表现，也是诉讼效率和诉讼成本的体现，这样就表现为刑事价值的冲抵，在投案和自首、坦白过程中，更主要的表现为后者。因此在考量时，法官如果没有特殊理由，只能从轻或者减轻处罚。

　　既然人家犯罪嫌疑人的价值已经对于犯罪的负面价值有了一定的抵消，那么人家就有了要求您对于抵消部分应该具有多大的刑罚考量进行思考，以给人家进行考量。我记得有一次听最高人民法院刑三庭的一位庭长（这里不点名）讲课，他说在刑八修正案前的一个案例。在刑八修正案前，有这么个规定，自由又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚，这次刑八修正案将这一款抹去了。他说有一个人连续杀了多人，后来他投案自首了，由于犯人一般都知道犯人，他帮助公安机关破获了两起杀人案，抓住了杀人犯，很显然属于重大立功。根据刑法，不该判处死刑立即执行。但是考虑社会影响，最高人民法院采取了一个技术措施，判了他死刑，实现了社会正义。我看这样的正义，实现不实现，没有什么价值。法官作为执法者，必须严格遵守法律，法官都不遵守法律，采取技术措施违法，那么我们又能觊觎谁来遵守法律？

　　三

　　这就引出另一个问题，也就是法官必须有权修改法律，法官必须有权处罚犯罪，无论法律有没有规定。这样便又形成了判例法机制，本人是赞成判例法机制的，中国如果不向判例法机制转移，现在的机械司法的现状是不会有任何改观的。因此，我的愿景是在中国推行判例法制度，这样我们便可以在个案中纠正立法的错误，包括死刑制度的法律。但是，在现在的司法机制下，我并不希望，在个案中提出废除死刑的辩解。

　　但是，如果在个别案件中，比如李昌奎案，没有将其判处死刑立即执行。我的观点还是不要改，终究是少杀一个是一个，局部的纠正了法律的错误。因为死刑在内容上本身就是错误的，废除死刑才是正确的，因此没有判处死刑在内容上就是对的。而判处死刑的过程是一个程序和形式问题，就算程序和形式都符合现在法律的规定，这无非是形式上的正确。判错了，导致符合死刑形式的犯人没有死刑，而实质上，他在内容上看，是正确的。

　　四

　　更何况，人家药家鑫和李昌奎都有投案自首的情节，不判处人家死刑，形式上也没有什么毛病。作为投案自首的人，给人家从轻处罚，这是法律规定的，如果法官没有特殊理由，就不要不去不遵守法律。

　　在药家鑫案中，法官有什么理由不给人家从轻处罚？无非是情节恶劣。其实，情节恶劣是不能对抗投案自首的从轻和减轻。为什么这么说呢？因为严格的量刑程序必须含有两个过程，第一个过程是加刑过程，也就是根据情节应该给犯罪人处于什么样的刑罚。根据这个过程，药家鑫、李昌奎都加到了极点（无法再加的境地），也就是到了极刑——死刑的惩罚。

　　这个过程结束了，我们再来做减法，看人家有没有该减的数字，有了就给人家往下减。前一过程，有最大值，就是死刑。后一过程，有最小值，就是免除处罚。

　　二者是不能混合运算的，因为前后的价值是不同价值观的体现，不能像一等于一那样简单的等值。否者，就会出笑话了。比如，一个杀一人的杀人犯，他救了一个人，是不是他立了功，如果简单的以生命等值的价值观来分析，是不是前面杀一个人，后面救一个人，从价值观的角度来说打平了，应该给予无罪或者免除处罚，对不对？肯定不对吗！再比如，一个杀人者，他杀人的目的是救一个人，很显然这是正当防卫，不应该受到处罚。如果他杀了一个人，救了两个人是不是他可以再杀一个人？如果他杀了两个人，就了一个人，那又该怎么办呢？还是无罪吗？很显然，简单的生命价值衡量是荒唐的。因此以生命等值现象说明杀人偿命是理所应当的，很显然是一个机械的简单的公平正义观，而不是一个辩证的公平正义观。

　　五

　　从自然的角度来说，人人都有能力杀人，因为自然赋予了他这个力量。但是，人人是否有权利杀人，这就是一个社会伦理问题了，超越了老天赋予人杀人的力量。因为人类现在还没有任何工具，能够在生物学的角度，证明伦理问题的正确性。

　　因此很多伦理道德问题的解答，必须以大家共识为基础。我们的问题是，谁都没有权利杀害别人！这是我在这里的伦理问题的第一问题。这里面，谁不承认这个逻辑基础的正确性，如果没有人否认，我们将认为这个问题视为不证自明的真理。当我们承认这一问题的正确性时，我们便可以以这个作为必要的前提，作为论题的基础，来论述其他问题。如果我们作为三段论，这个结论便是第一个前提，是个大前提。

　　接下来，我们可以这样假设，杀人犯杀害了他人，这是一个事实问题，也没有必要论述。在这里，我么将这个假设设定为三段论的第二个前提，是小前提。

　　两个前提都有了，那么结论是什么？是杀人犯没有权利杀人，不是杀人犯可以被处死。而认为，谁也没有权利杀人，杀人犯杀了人，所以法律就可以把他处死。很显然是犯了是三段论的多项错误，这个错误是这样的，它将法律规定可以处死杀人犯，也作为三段论的一个项来考虑了。

　　六

　　接下来，我们再以，“人都没有权利杀害别人”为大前提。再来假设一个小前提，法律可以杀人（杀人犯）。那么得出的结论是什么呢？法律不是人！的确法律不是人并不是一个悖论，假如我们追溯法律的根据，必然追到立法，追到立法必然追到立法者，因为法律是立法者立法行为的表现。这样我们就可以得出这样一个小前提，立法者可以（有立法权利的立法者可以通过立法）杀人（杀人犯）。这样，得出的结论是立法者不是人。而立法者不是人，这肯定是一个悖论。如果将这个悖论追溯法律，那么法律可以杀人肯定也是一个悖论。法律需要执行，执法者（这里指杀人的法警，暂不指法官）。这样我们又可以将这个小前提确定为，法警（依据法律文书的执法者）可以杀人。那么得出的结论是，法警不是人。很显然这也是一个悖论，当然也可以追溯法律和法律文书杀人也是一个悖论。

　　也就是说，依据人都没有权利杀人这个大前提，可以推出的结论是，法律可以杀人是一个悖论，是错误的，或者说法律是不可以杀人的。如果我们正面推导，也可以得出这个结论。因为人都没有权利杀人，立法者也是人，因此他不能通过立法杀人，或者说，他不得通过杀人的立法；法官也是人，因此他不得做出杀人的判决。

　　因此，我们要想推翻这些结论，必须要否定谁都不可以杀人这个前提。而不承认这一点，就得出两个结论。一个就是人人都可以杀人！很显然，这个是错误的。另一个就是，有的人可以杀人。而这个观点又何尝不是错误的呢？现在人的法律伦理根据的一个重要方面，就是法律面前人人平等。既然有的人不可以杀人，那么为什么有的人就可以杀人呢？很显然，在平等的角度上，这个结论也是行不通的。

　　七

　　法家梁剑兵要求贺卫方老师亲近自然法学派，言外之意是自然法学派是不主张废除死刑的。我们都知道，洛克、孟德斯鸠都属于自然法学派学者，他们都是死刑废除论的推动着。这时，我真不知道法家梁剑兵到底意指何处了？法律的自然法是什么？当我们追问，人的根据的时候，有理由进一步追问，法律的根据又是什么？如果我们主张人的正确的行为是人的自然法，那么我们也可以同时主张法律正确是法律的自然法。那么，法律的正确性在哪里呢？当我们不能用法律解释法律的正确性时，我们认为法律的正确性已经超越了法律的边际。

　　超越了法律，寻找法律的根据，不是在事实中，就是在道德和伦理上。在这个问题上，我与德沃金恰恰是截然相反的选择。我认为，事实永远不会成为法律的根据，他只能是法律适用的根据。而相同的事实，受到不同的处罚，无论是横观历史，还是纵观历史，这个不同的处罚，反应的是不同道德观和伦理观，而不是事实本身。比如持枪，我们现在规定为犯罪，而美国的联邦法院，却多次否决了限制持枪的法案。两国不同的法律，不在于持枪的事实，在于不同的政治理论道德。所以，我选择道德和伦理，而不是选择事实；而德沃金选择的，是昭然若是的事实。

　　习惯法之所以会以不同的方式存在于不同的区域，原因不是人们生活的行为事实不同，而是在不同的区域具有共同的道德和伦理根据。就算有些行为事实是不同的，这些事实也是遵守道德和伦理根据的结果。以结婚为例，西方是去教堂；中国古代是举行仪式；而现在就是去民政处登记。这些变化不是结婚行为这个事实影响的，而是道德和伦理影响的。这就说明，共同的道德和伦理，是法律的自然法。

　　“治安总体状况为依据”，并不像是要为法律寻找根据，而是在说要为判决，寻找环境根据。我们说，环境是能影响人的，但是决不能因为环境的因素，就去做一些不道德，不正确的事情。而这样的诉说，像是“良心失于困地”的另一版本。两个人都要饿死了，一个人杀了另一个人，并吃了他。然后他辩解说，我这是“良心失于困地”，是紧急避险，我不杀了他，不吃了他，我就得饿死。这岂不荒唐？

　　“治安总体状况为依据”的另一解释，那就是死刑威慑论了，当然这个问题，我们在以前已经论述过了，这里不再赘述。

　　八

　　既然我们能够醒悟，能够共同认识到“人都没有权利杀害别人”这个最起码的道德和伦理基础，这个人类权利的边际效用。那么依据这个基础得出的结论，必然是杀人的立法，是没有自然法基础的，是没有道德和伦理基础的。既然“人都没有权利杀害别人”，是人类的权利的边际，那么，就算所有的立法者，都有爱好死刑的嗜好，那么他们的立法行为，在道德和伦理的视角上，在自然法的考量上，都是没有权利根据的，都是超越自然法的边际效用的。

　　立法者投票通过死刑的立法行为，在自然法的论域内，是一个越权的行为。而没有权利的行为，是一个无效的行为，因此就算所有的立法者，都赞成死刑，那么基于伦理道德和自然法的立场，这个法律也是一个无效的法律，是一个恶法。

　　九

　　国人皆曰可杀，是不是能够成为死刑存在的依据呢？而“以社会和人民群众的感觉为依据”很像是为这句话作注释！本人认为，这也不能成为死刑存在的依据。

　　现在的问题是，人们有没有权利说可杀？从言论自由的角度来说，人们是有这个权利的。所以，人们说一说，发一发胸中的怨气，这无可厚非。因为自然赋予了人说话的能力，那么他就有权利说话。

　　但是，作为立法者，作为执法者，绝不能因此认为，因为大家都认为某种行为的行为人或者某个人可杀，因此自己就有权利杀人（杀人犯）。这也是一个边际效用的问题，言论自由的边际效用是以侵犯个体权利为边际的。而人们说起可杀、可恨等等并不能被认为是个体的权利超越了效用。因此，在现在的权利的论域内，你就是说药家鑫应该千刀万剐，那也没有关系，他没有超越言论自由的边际，您都不能谴责他，更别说处罚他。

　　但是你执法者如果将人家千刀万剐，那您确定超越了您执法权力的边际效用。您不能用言论自由的边际权利，为您的死刑的边际效力辩解。




【作者简介】
黄秩和，单位为内蒙古原法律师事务所。