司法审查的历史构成

【出处】本网首发
【摘要】当一个美国人考虑政府建设时候，他的思路不是去创造权威和集中权力，而是如何去限制权威和分散权力。如果要他设计一个政府，他马上会想到要制定一部成文宪法，想到还要有权利法案、三权分立、制约和平衡、联邦制、定期选举、党派竞争等一整套限制政府的绝妙手段。
【关键词】司法审查；政党竞争；遵循先例；公共精神
【写作年份】2008年


【正文】

　　司法审查又称违宪审查，是指有权机关按照法定程序对特定事项的合宪性进行审查并决定其是否违宪的制度。违宪审查制度，从形式上看，是通过对特定事项是否符合宪法进行审查，对违宪行为予以纠正和制裁，保证宪法的实施，维护宪法的尊严；就其追求的价值目标来说，是通过对违宪行为的审查和处理，保障公民的基本权利和自由，保证国家公共权力的运行符合宪法的精神和人民的利益，维护宪法确立的国家政治、经济和社会生活等方面的根本制度和基本活动准则。违宪审查制度的核心在于通过对违宪行为进行审查并予以纠正的机制，确保宪法得到遵守和执行。

　　一，可能性的缘起

　　美国的司法审查制度，是发生在美国历史上的政治故事，司法审查的产生缘起于马伯里诉麦迪逊案件，在《制度使如何形成的》一书中，马伯里诉麦迪逊案件被苏力先生讲成了一个动听的故事，法律专业术语和民间俗语夹杂，但是阅读起来朗朗上口．作者似乎在探索马伯里诉麦迪逊案件怎么会产生了政制史上，著名的违宪审查制度呢，作者认为这个案件中只是开始了司法审查的可能性，而真正确立司法审查是因为后来的一个案件，黑人奴隶事件．从制度发生学的意义上，赋予马伯里诉麦迪逊创制度的意义，是事后追认的，是后人的回头展望和建构．

　　制度是人类演化的产物．司法审查也有缺点，＂一个制度并不仅仅因为它是制度，就不会在具体问题上，有时甚至是重大历史判断上出错．＂[1].它也可能阻止社会政治改革．笔者在大一的时候阅读过，这个案件，但是当时并没有理解这个案件的意义，因为单单从宪法学和法理学的角度来理解，注定你走进了狭隘的田地，后来听宪法学老师的课程，老师也是强调司法审查的意义，后来法理学老师讲述这个案件，能够看的出老师的期待和希望是什么．然而我今天来阅读，这个历史故事的时候，发现了一些美国人的逻辑，制度发生中的美国人的思维．以下，笔者从五个因素来探讨马伯里诉麦迪逊案件为什么发生，以及为什么能够创造了制度，以及推动制度创立的动力所在，制度形成的背后具体的能够看的见的原因和因素是什么．

　　二，政党竞争并遵循先例

　　（一）政党竞争．这是这个案件发生的最大的原因，在那个世纪现实主义的美国，政党们对于权力的欲望不亚于今天的文明的人们，笔者最大的感慨在于这个案件，由于在野的反对党的主持，主权中的司法权终于独立于行政权和司法权．主权可以分类的国度，就可以承载多党的苍狂，正如今天的美国共和党把持着行政大权，民主党却在参众两院的选举中胜利了．当初联邦党和共和党的竞争使得，掌握司法权的最高法院，不再是花瓶式的装饰．最高法院可以审查国会的立法，是否违反宪法，可以作出判决．

　　政党竞争，虽然带不来社会的和谐，但是却能反映广大民众的意愿．历史的实践证明，民众的选票能够抉择行政权的行使者，能够决定国会的席次占有．没有政党的竞争，只能造成社会整体制度的傲慢与偏见，甚至盲目的自大，不思进取．政党之间进行竞争，才能激发政党的危机意识，所谓人心向背，这样才能使得制度机智保持均衡和健康的运转，因为政党竞争才能真正实现权力的相互制约，不同权力的不同主体才能防止绝对的权力走向绝对的腐败，"腐化是新旧政府交换的催生符"。[2]．正因此，权力得到制约，能够保证稳定的政治秩序.

　　（二）遵循先例。英美法系的最好的一个传统，就是遵循先例，尤其美国这个缺少历史的国家，把工业现代化的成果当成了古老的象征。传统总是和保守和改革联系在一起，保守又分类为，对于现实的保守和历史的回归。遵循先例的传统，和基督新教的伦理有着重大的关系，当判例把案件的审判由神判转向法官判断，从教堂里的裁断走向法庭的神圣审判。判例成为了法律的渊源，审判的活动成为了造法的过程。正义的剑，在法官的手中挥舞，天平放在法庭的中心。后来的法官，遵循先前法官所创造的一般法律原则和普通的法理。所谓“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。[3]尽管美国的自由主义和改革激进主义主义很昌盛，但是在法律的演化上，美国走的是保守主义的路线，对于传统的尊重，是美国法制的立命所在.也许，这也是美国司法权以及司法权威能够维持震撼效力的原因.自从清教徒移居美国以来，清教徒确立的很多规矩都得到了传承，普通法的精神，在于实践产生法律的一般原则.具体的司法案件中，诠释出什么是交往需要遵守的规则，判例和审判活动，小则产生一般的规则和原则，大则创立历史性的制度，宪法政治以及制度化的宪政，均有赖于此.

　　三，宪法司法化容许个体创造

　　（一）宪法实施。分析美国司法审查制度发生的原因、过程，贵在站在美国人的立场上，依据美国人的思维来分析发生在美国的故事，当一个美国人考虑政府建设时候，他的思路不是去创造权威和集中权力，而是如何去限制权威和分散权力。如果要他设计一个政府，他马上会想到要制定一部成文宪法，想到还要有权利法案、三权分立、制约和平衡、联邦制、定期选举、党派竞争等一整套限制政府的绝妙手段。那个年代美国的宪法已经是世界上较早的成文宪法，而且日后成为世界上各个先进国家相互效仿的范典。美国宪法开始的遗憾在于，对于公民的权利保护的太过粗糙。

　　美国宪法确立了主权三分，三权分离，确立了联邦的复合的共和政治体制。其中最重要的在于司法权由联邦最高法院来掌握，尽而能够保障司法独立。没有司法独立和司法权威，权力不可能得到制约，行政权会膨胀至极端的程度。立法权，将会无识宪法的规定。当然司法审查的前提在于，宪法能够实施，也就是宪法的司法化，当宪法不能够被实施，宪法只能是一纸空文，莫谈治国安邦的总章程，国家的根本大法，突出了宪法的政治宣言的成果确定书的功能，宪法的实施将是虚幻。

　　（二）个体创造。“宪法，中国已有过了，曹锟不是颁布过宪法吗？但是民主自由何处呢？”[4]。毛泽东先生没有从曹总统那里寻找到民主自由，但是和毛先生同时代的人们也没有从毛先生那里得到自由，因为他们也有疑问，“宪法，新中国已经颁布了，毛先生不是领导过1954年的宪法制定吗？但是自由民主何在呢？”当然今天的学者们，不要总是寻找历史的错误，应该对于历史持有宽容的态度，因为历史是巨大的民族财富。在相信人民群众的伟大的创造的同时，一定要相信英雄的用武之地，时势造英雄也许偶然，英雄造时势也许必然。

　　在美国司法审查制度形成的过程中，如果当事的主体为，国民政府时期的司法党化的三民主义法官，法官必然效忠党国和上级领导。本案件的个体创造之所以能够成功，在于不同的政党背景，和马氏的巨大的政治行为能力。

　　四，自由平等引导公共精神

　　自由平等。美国人，人人生而平等，这都渊源于美国有个著名的《人权宣言》，“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是经被治理者的同意而产生的。当任何形式的政府对这些目标具破坏作用时，人民便有权力改变或废除它，以建立一个新的政府；其赖以奠基的原则，其组织权力的方式，务使人民认为唯有这样才最可能获得他们的安全和幸福。”[5]从五月花号公约到独立宣言，再到美国1787宪法，阐释了真正的自由平等和公共精神，

　　公共精神，是美国的政治制度之所以具有世界先进水平的原因。美国人认同了宪法的精神，接受了联邦的复合的共和政治体制，在共同的政治信仰和相似的政治价值的基础之上，制度的产生才有可能。制度的发生需要多种因素的继承和偶然的历史事件的发生，人类的制度，正如生活的演化，某些方面在进步，某些方面在退步。人类创造了先进的文明的同时，也把人类自己封锁于文明之中。民主是个奢侈品，先进文明的代理需要认同。




【作者简介】
石东洋，单位为山东阳谷法院。


【注释】
[1]苏力:《制度是如何形成的》，北京：北京大学出版社，2007，9. P55。
[2][美]亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华等译，北京：三联出版社，1989，7.P64。
[3]O. W. Holmes，Jr.,The Common Law，ed. M. Howe （Boston:Little Brown,【1881】1963 ）. P244.
[4]《毛泽东选集》第2卷，人民出版社1991年版，P736。
[5]The Declaration Of Independence.In Congress, July 4, 1776.