我国应急行政行为的司法审查研究

【出处】《政法论坛》2009年第3期
【摘要】应急行政行为的司法审查制度是突发事态下行政法治的重要组成部分与必要保障。由于立法相对滞后，我国应急行政行为的司法审查制度并不明朗。针对制度缺漏，提出了应急行政行为司法审查的部分规则：扩大应急行政行为司法审查制度的受案范围，将应急抽象行政行为纳入到受案范围之中；根据应急的现实需要与应急行政行为涉及的相对人权益性质的不同，确立二元化的司法审查证明标准体系；明确应急行政行为司法审查的程序与判决形式。
【关键词】应急行政行为；司法审查；受案范围；证明标准；判决形式
【写作年份】2009年


【正文】

　　应急行政行为是突发事件应对中被广泛采用的行政行为，这类行为在应对、控制、消除突发事件带来的各种危机上发挥了巨大的作用。尽管与常态下的行政行为有很大的不同，但是究其本质，应急行政行为仍是行政权在特定时空运行的一种外部表现形式。由于行政权天然的膨胀性，应急行政行为也存在着侵害相对人权益的可能性，这种可能性甚至可能因为突发事件出现后无序的社会环境因素的增加和积累而大大提高。因此，在思考如何有效地应对突发事件的同时，同样不能忽视的是对应急行政行为的监督。在各种应急行政行为的监督形式中，司法监督以其中立性、稳定性、终极性而具有其他监督形式不可替代的作用。但是，就我国的现实情况来看，《行政诉讼法》对应急行政行为是否可以提起司法审查没有明确的规定，《突发事件应对法》对此也未明示，并且，由于突发事件对社会正常秩序的破坏以及应对突发事件的特殊要求，致使《行政诉讼法》的某些规则也未必能直接适用于应急行政行为的司法审查。反思我国应急行政行为司法审查制度的缺漏，确立现实可行的应急行政行为司法审查规则，既是突发事态下行政法治的重要组成部分，也是突发事态下行政法治的重要保障。

　　一、应急行政行为司法审查的受案范围

　　受案范围反映了行政权在多大宽度上接受司法权的制约，是应急行政行为司法审查制度最为核心的问题。

　　1．应急抽象行政行为

　　《行政诉讼法》(1989年）以及《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》(2000年）（以下简称《若干问题的解释》）通过肯定式概括与否定式列举相结合的方式将我国行政诉讼的受案范围限定为具体行政行为，不包括抽象行政行为。由于应急行政行为同样分为抽象行政行为与具体行政行为两类，如果适用《行政诉讼法》与《若干问题的解释》的规定，我国应急行政行为案件司法审查的范围也只限于应急具体行政行为，不包括应急抽象行政行为，这种限制对突发事态下相对人的权益保障是极其不利的。应急抽象行政行为是突发事态下一种广泛存在、可以反复适用又缺乏其他有效监督的行政行为。在应对突发事件的实践中，政府和有关部门无可避免会发布大量的命令、决定、指示、通知、通告、公告等，有不少规定了对人身和财产的强制措施，直接影响到相对人的权益，其中不乏缺乏法律依据的规范。由于在指导思想上强调应对突发事件的实效性，不少决定、命令规定了一些较为极端的剥夺、限制相对人权益的手段，对相对人的权益造成了不必要的侵害。而相对人的权益一旦因依据这种形式的规定、命令做出的具体行政行为受损时，将处于控告无门的境地，相应地，公民合法的权利无法得到有效的保障。如果排除司法审查，对相对人的侵害将是巨大的，因此，有必要将其纳入到司法审查范围中。虽然我们不能脱离现状，违反现行《行政诉讼法》的规定，先行扩大受案范围，但从制度发展的前瞻性视角来看，我国理论界关于扩大行政诉讼受案范围的呼声一直没有停止过。《行政诉讼法》现正处于修改讨论阶段，从修改建议稿传达的信息来看，行政机关制定、发布规范性文件的抽象行政行为很有可能被纳入到司法审查范围内。倘若修改后的《行政诉讼法》在受案范围的扩大上确有进展，那么对应急抽象行政行为的可诉性问题的解决将是一个极大的促进。

　　2．具体行政行为

　　这类行为表现为多种形式与措施，按照影响公民权利的法律性质的不同，主要分为如下几类：应急救助和安置、应急保障和保护、应急征用和征调、应急控制、限制和禁止。前两类措施是政府为公众提供利益和服务的授益行政行为，法律上强调政府必须履行义务，不得懈怠和不作为；后两类措施是政府对公民义务增加和对权利的限制的负担性行政行为，应当受到特别严格的法律约束，强调法律的特别授权、严格的适用条件和程序。[1]

　　(1)应急救助、安置与应急保障、保护

　　突发事态下的这两类行政行为通过赋予相对人一定的物质利益或与物质相关的利益，使相对人获得帮助，为相对人提供“生存照顾”，解决困难，旨在恢复与重建社会秩序。如我国《防洪法》第47条就规定：“发生洪涝灾害后，有关人民政府应当组织有关部门、单位做好灾区的生活供给、卫生防疫、救灾物资供应、治安管理、学校复课、恢复生产和重建家园等救灾工作以及所管辖地区的各项水毁工程设施修复工作。”对相对人而言，这两类行政行为是赋权、授益性行政行为，对行政机关来说，向相对人提供救助、安置、保障、保护是其不可推卸的法定职责或日给付义务，围绕这类行政行为引发的争议通常是行政不作为，那么，这类不作为行为是否应该纳入到司法审查的范围之中？

　　笔者认为，突发事态下行政机关负有提供救助和安置的作为义务，如果具有作为的可能性而拒绝履行或者拖延履行行政救助的即构成行政不作为，应当承担相应的法律责任。对此，也许有人会质疑，认为突发事态下行政机关向相对人提供的保障、保护、救助等等，一般是出于公共利益的需要所为，并不特别针对某一个、某一部分相对人的私人利益实施，虽然相对人个人因此获益，但未必就可据此认定相对人享有对应的权利。认为如果法律、法规只是为了公益规定行政机关救助与保障的职责时，相对人并不必然具有相对的权利，相对人只不过因行政义务的履行，获得“反射利益”、“反射权利”，对于行政主体不履行义务对公民造成的侵害，只能是“反射不利益”，不能提起行政诉讼。[2]对这个问题的探讨实质是对法律要求行政机关保护公民的“利益”范围的界定，具体说是“法定权利”还是“法律上保护的利益”、是所谓“公权利”还是“反射利益”。从世界各国司法审查的变迁来看，受案范围是一个不断扩展、宽松的趋势，从“法定权利”逐步扩大到“法律上应保护的利益”，“公权利”与“反射利益”的界限日益模糊。随着行政作用的日渐重要，特别是国民对行政依存度的增大及权利意识的提高，应将这类给付行政行为与其相对人的关系看作权利义务的关系来把握，在对第三人的关系上，将从前被认为是反射性利益的事项尽量解释为法律保护的利益。

　　(2）应急征用和征调

　　由于征用征调对相对人的财产权侵害较大，且其本身所具有的公益性和强制性，往往使突发事态下的相对人除了忍受之外别无他法，只有提供事后的法律救济途径，方能使公民财产权得到切实保障，将这类行政行为纳入司法审查范围中极有必要。

　　（3）应急控制、限制和禁止

　　在突发事态下，政府可以采取限制公民集会、游行、示威、罢工、罢课、罢市等集体表达意愿的措施，也可以对公民的人身和住宅进行检查或者搜查，进行强制隔离和强制治疗等限制人身自由的行为，或者对公民、组织的财产进行搜查、检查、冻结、查封、扣押、销毁。这类措施依照指向对象的不同可分为两类：其一是指向人身的行政强制。作为行政强制对象的人身，既可以是特定的，也可以是不特定的；所采取的强制措施包括强制隔离、强制驱散、强制集中等多种形态。其二是指向财产的行政强制。行政强制的对象可能指向财产，对特定或不特定的财产采取诸如强制拆除、强制销毁、强制迁移、强制关闭、强制开启等多种措施。

　　这类行政行为在所有应急行政行为中是行使频率最高、对相对人权益影响最大、最强烈的，一旦其违法行使或过当行使，对相对人权益将造成很大伤害。其中的行政强制措施作为具体行政行为具有成熟性和独立性，因而具有可诉性。

　　应急行政行为并不限于笔者列举的这几种，但毫无疑问的是这几种行为是应急过程中使用最频繁因而对相对人权益影响最多的，从而应首先纳入司法审查范围之中。

　　二、应急行政行为司法审查的证明标准

　　证明标准又称证明要求、证明任务，它是指承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。[3]应急行政行为司法审查证明标准，是指人民法院在审理应急行政行为引起的行政争议时，对当事人履行举证责任、证明案件事实尤其是被诉应急行政行为是否合法所应达到的程度标准。我国《行政诉讼法》第54条第一款规定人民法院对具体行政行为要达到“证据确凿，适用法律、法规正确”才能作出维持判决；第61条第一款规定人民法院对“事实清楚，适用法律、法规正确”的上诉案件才能作出维持判决。从这些规定可以看出我国对行政行为司法审查证明标准的要求为“案件事实清楚，证据确实充分”，这在学理上又叫排除合理怀疑标准。这一标准要求：据以定案的证据均已查证属实；案件事实均有必要的证据加以证明；证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；得出的结论是惟一的，排除了其他可能性。这四点必须同时具备，也即证据的质和量都符合要求，才能认为证据已达到确实、充分的程度。

　　在应急行政行为的司法审查中适用排除合理怀疑证明标准的主要是负担性行政行为。负担性行政行为的处分结果使相对人原来具有的权利从无到有发生变化或应当具有的权利不发生，它是对相对人权利的损减行为，它的作出要有充足的理由，因此，在司法审查中，行政主体要证明该行为合法，要达到较严格的证明标准。具体来说，这一证明标准适用的案件包括：(1)限制、剥夺人身自由权的行政案件。非法限制、剥夺公民的人身自由权，不仅会损害行政相对人的名誉，给其生产、生活造成难以弥补的损失，而且会严重地损害人民政府的威信。人身自由权的严重性要求行政主体在作出处罚决定时，必须遵循严格的证明标准。因此，在限制人身自由的行政案件中，法官应当适用排除合理怀疑的证明标准。(2)行政处罚、行政征收等行政案件。由于该行政行为具有强制性、无偿性的特点，对行政相对人财产权益的影响较之于其他行政行为来得重大，所以对此种证据应设定严格的证明标准。即案件的性质越严重，对当事人的权益和公共利益的影响就越大，适用的程序就应当越严格。(3）其他涉及对行政相对人人身或者财产权益有重大影响的行政案件。总之，此类案件不仅对行政相对人的人身或者财产权益有影响，而且要求是“重大影响”。

　　另一方面，出于控制突发事件的客观需要，应急行政行为特别追求效率，讲求迅捷，因而采用单一的严格证明标准可能使行政主体过分谨慎地行使应急职权，导致行政效率低下，不利于行政目标的实现。出于应急行政的现实需要，有必要根据应急行政行为的不同种类及各自所涉权益大小、所适用程序的繁简程度来确定多元化的应急行政行为司法审查证明标准。具体说来，应急行政行为司法审查证明标准应以排除合理怀疑证明标准为主，兼采优势证明标准。

　　所谓优势证明标准，是指一方当事人证据的证明力及其证明的案件事实比另一方当事人提供的证据证明的事实更具有可能性，相应的诉讼主张成立的理由更为充分。对行政机关来说，只要其据以作出行政行为的证据达到占优势的盖然性，就可证明当时作出的行政行为是合法的。

　　在应急行政行为的司法审查中适用优势证明标准的主要是授益性行政行为。这一行为关系到相对人的某项权利是否成立，相对人诉讼成功后是获得一定的权益而不是解除某种强制性的负担，这类似民事诉讼中的情形，所以可以采用占优势的盖然性标准。具体来说，这一证明标准的适用案件包括：(1)行政机关适用简易程序作出应急具体行政行为的案件。简易程序是行政机关当场作出处理的程序，一方面，简易程序的手续简便，速度快，行政执法人员在案件发生的当时即做出处理决定，故要求行政执法人员在短短的时间内做到案件事实清楚、证据确实充分，不切合实际。另一方面，适用简易程序的行政案件情节简单、争议不大，没有必要提出如此严格的证明要求。占优势的盖然性标准与简易程序的适用范围和程序本身相适应。(2)起诉被告不作为的案件。当原告提出相关证据时，被诉行政机关应当提供相应的反驳证据，法院对这些事实的认定应该是优势证明标准。(3）行政赔偿诉讼案件。原告对被诉具体行政行为造成的损害事实负有证明责任，因此，在这种案件中，应当采用优势证明标准，其理论根据是行政赔偿诉讼程序与民事诉讼程序在性质上基本相同，故应采用与民事诉讼基本相同的证明标准。

　　总之，在证明标准的选择上，既要考虑到应对突发事件的现实需要，避免单一的严格证明标准致使行政机关在应急时投鼠忌器，损害应急效率，同时，也要充分保护相对人的合法权益，尤其对重要权益，应设置严格的证明标准。应当在我国应急行政行为的司法审查中设立多元化证明标准，使之与行政案件的性质及对公民、法人权益影响的严重程度相适应。

　　三、应急行政行为司法审查的程序与判决形式

　　司法审查作为保障相对人权益的有效选择，在“一定程度上就是对行政权运作的制动，不可能不减低行政效率”。[4]对于应急行政行为来说，效率正是其生命。为平衡应急效率与相对人权利的冲突，同时考虑到突发事件下异于常态的社会状态，需要在应急行政行为的司法审查程序上作出具体的安排。

　　1．诉讼时效

　　在一般情况下，当事人在法定期限内没有起诉，即丧失作为提起诉讼的权利。但是，对于因突发事件的原因而耽误了起诉期限的，《行政诉讼法》规定了一定的补救办法。《行政诉讼法》规定，公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情形耽误法定期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。《若干问题的解释》规定，由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。所谓“不可抗力”，指当事人本身无力克服或者无法预防的事由，“其他特殊情况”是指除不可抗拒的事由外，其他非主观过错而耽误了期限的事由。而许多突发事件诸如自然灾害、公共卫生事件等既有可能使当事人无法在规定的起诉时效内实施起诉行为，甚至导致司法机关的暂时瘫痪，这显然属于“不可抗力”或“其他特殊情形”的范畴。因此，因突发事件导致耽误起诉的情形下，为保障相对人的诉权，欲提起诉讼的相对人可以在突发事件导致的障碍消除后的10日内，向受诉人民法院提出延长起诉期限的申请，是否准许，由人民法院审查后决定。

　　2．受理

　　在突发事件应对期间可能会出现难以进行诉讼活动的情形，此时法院可以决定延期受理或者延期审理行政案件，但是不得拒绝或者否认当事人对应急行政行为提起行政诉讼的权利。关于行政不作为案件的诉讼，根据司法解释，常态下行政主体在60日内不履行法定职责的，人民法院应当受理。但是，相对人在突发事态下请求行政主体履行保护人身权、财产权的法定职责，行政主体不履行的，可不受这一期限的限制。[5]

　　3.判决形式

　　依据《行政诉讼法》规定，我国行政诉讼判决形式有维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决四种形式。最高人民法院在司法解释中又增加了确认判决和驳回诉讼请求判决两种形式。

　　在对常态下行政行为的司法审查中，某些情况下撤销判决可以为赔偿之诉打下基础；某些情况下，撤销判决继之以重作判决，即在判决具体行政行为撤销或部分撤销后，判决被告重新作出具体行政行为。但是对应急行政行为，撤销判决未必是适宜的选择。这是因为应急行政行为具有迅捷性，当相对人提起诉讼时，如果应急行政行为已执行完毕，撤销判决已无实际内容；如果应急行政行为没有执行完毕，尚处在继续状态，出于公共利益的考虑法院一般也不会批准暂停应急行政行为的执行并作出撤销判决。根据司法解释，在确认判决中，如果被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。也就是说，虽然该具体行政行为违法应撤销，但联系实际情况不宜撤销。这一判决形式在学理上称为情况判决。

　　此外，针对常态下的行政不作为，法院通常作出履行义务判决，判决行政机关在一定期限内履行法定职责。但是，由于突发事件的突发性和临时性，行政机关对于职责范围内的授益性应急行政行为如果未履行或拖延履行的，许多情况下重作判决、履行判决可能已无实际意义，此时也应当适用确认判决和情况判决，相对人可以在确认判决后提起赔偿请求。

　　总之，突发事件出现后，司法审查制度必须服务于应对突发事件的需要，司法机关不能因为行使司法权而干扰行政机关应急权力的行使，否则，无法实现尽快恢复社会正常秩序的目的。

　　结语

　　一项完善的应急行政行为司法审查制度对行政机关而言，应当在确保有效应对突发事态的效率的前提下，将应急行政行为纳入到法治行政的理念支配下，有效防止行政机关滥用其所拥有的应急权力，逃避公众的监督；对于公民而言，应该赋予其认为应急行政行为侵犯合法权益时请求法律救济的权利，以最大限度地实现突发事态下对权利的尊重和保障，以此平衡突发事态下行政权力扩张所导致的行政权与公民权的失衡，为公民保护自己的权益，监督行政机关依法行政提供可行的途径。

　　为了给应急行政行为司法审查提供更直接的法律依据，同时平衡与之有关的各种利益冲突，针对我国的具体情况，在构建应急行政行为司法审查制度时必须与我国现有的行政行为司法审查制度衔接协调，如果无视现有的制度将其提到不适应的高度，必然导致应急法制系统甚至整个宪政体制的紊乱。应急行政行为司法审查中存在的许多问题，究其本质，根源于我国《行政诉讼法》与突发事件应对立法的内在不足，因此，及时修订、完善相关立法与应急行政行为司法审查制度的构建应是并行的。修改《行政诉讼法》的关键是完善受案范围，根据社会发展的需要加以拓展。完善突发事件应对立法的关键在于明确应急行政行为的法律责任与相对人的权利救济途径。


【作者简介】
代正群，单位为湖南文理学院法学院。


【注释】
[1]于安著：《行政机关紧急权力和紧急措施的立法设计》，《中国司法》2003年第7期，第7-8页。
[2]翁岳生著：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第261 - 263页。
[3]樊崇义著：《证据法学》，法律出版社2001年版，第97页。
[4]刘善春著：《行政诉讼价值论》，法律出版社1998年版，第294页。
[5]姜明安著：《行政诉讼案例评析》，中国民主法制出版社1994年版，第40页。