“疑难案件的成因及裁判进路研究”文献综述

【出处】本网首发
【关键词】疑难案件；裁判进路
【写作年份】2011年


【正文】

　　我们用“疑难案件”意指什么？我们今天对这个问题有了答案吗？没有。所以现在要重新提出“疑难案件”的意义的问题。然而我们今天竟还因为不懂得“疑难案件”这个词就困惑不安吗？不。所以现在首先要唤醒对这个问题本身的意义的重新领悟。

　　——本文作者[1]

　　一、问题的提出及研究意义。

　　“Hard case”一词最早出现于英美的一些法律著作和文献当中，也是法哲学争论不休的核心命题之一。布莱克法律辞典中将其界定为“涉及衡平的诉讼中诱使法官扩展甚或抛弃某一处于争议的法律原则，由此可以表述为‘疑难案件出坏法’（Hard cases make bad law）”。[2] 参阅既有已被译介过来的学术著作，在不同的学者那里该词大致有四种译法：疑难案件、艰难案件、难办案件和难案。[3] 这些不同的处理方式，某种程度上也必然揭示着对这一概念的争议和误解。因此我们今天重新提出“hard case”，并试图对其作一个全面的梳理和阐释，在笔者看来是不无意义的，需要说明的是本文仍采目前学界比较主流的译法，将“hard case”翻译为“疑案件”。什么是疑难案件？为什么会产生疑难案件？中西学者所讨论的疑难案件是否为同质一物？语境的差异是否使交流成为可能？疑难案件的类别有哪些？对于疑难案件存在一个客观的答案吗？紧接着我们可以进一步追问对于任何疑难案件都有着正确的答案吗？如果存在的话是否可以找寻一套普遍的识别判准？最后，法官在疑难案件的裁判中究竟扮演者何种角色，立法者抑或阐释者？所有这些都是本文将要梳理和归纳的问题。

　　疑难案件的研究目前主要集中于英美法哲学界的讨论，国内也有一些讨论，但基本上还处于比较表层和初步的阶段。总的来说，对这一问题的研究进路主要体现在三个方面：其一，法学方法论角度，亦称司法方法论，即从法哲学的层面对疑难案件的剖析，包括疑难案件判决的客观性、疑难案件中的几种阐释理论、疑难案件中的法律推理与论证。大体举凡当代英美法哲学著作尤其是法律实证主义论者的著作中，对“疑难案件”的探讨似乎成了不可或缺的常例，关于这一点集中体现于本文的文献梳理部分；其二，应然性角度，即从理想法律体系和司法图景出发，试图为疑难案件的司法裁判提供应然性的治理之策，这种研究充斥于我国目前的大多数研究文献中，在后文中我将对其进行评价而此处不再赘述；其三，也是最后一种研究进路，是指从实然性的角度探寻疑难案件的成因，以及从司法行为主义的角度对疑难案件中的法官角色进行客观的描述，并进而一窥疑难案件之司法裁判过程的性质。这一研究进路在目前中西学界都实属罕见，仅有的讨论散见于H.L.A. Hart和Ronald Dworkin的有关著作中，并且这些被称之为“疑难案件”的案件多是基于研究者的论证需要而被虚构出来的，比如Sorenson案就属此例。[4] 而我此处所谓的实证研究进路毋宁在于以一国一定时期内一定数量的真实的“争议案件”为研究材料，并通过对案件争议的分析说明、司法推理和论证的过程以及司法裁判文书的制作，来识别出上述经验材料中哪些可以称之为真正的“疑难案件”，哪些严格讲来仍然只是在疑难案件假象伪装之下的“简单案件”或“常规案件”。换句话说，我们通过上述分析能否为疑难案件的判定提供一套相对客观和普遍的识别准则，并进一步对疑难案件进行分门别类，从而为我们研究疑难案的司法裁判进路提供坚实和科学的知识论基础。

　　伴随着当代民族国家普遍立法态势的高涨，社会分工的更加专业化、细致化以及社会生活的日益丰富化、超前化，“疑难案件”的出现也就不言而喻了。而“不得拒绝裁判”则已然成为世界各国普遍信奉的一个司法原则，亦即任何法官不得以现行法律规定不明确或者没有规定为由而拒绝受理和裁判案件。这条原则在许多国家法律上都有体现，比如，《法国民法典》第四条就规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”[5] 于此情形之下，“疑难案件”似乎成为了司法所不得不面对的一个难题，借用当下比较流行的话语——“司法所不能承受之重”。因此我们重新提出疑难案件的司法裁判问题，试图在既有研究的基础上有所超越，也就是开辟前述第三条道路，通过实证分析的方法对中国司法所面临的疑难案件进行一个实证分析的尝试，以期冀能够为中国司法应对疑难案件提供一套司法知识和方法。而这种研究进路无论是法哲学空前繁荣的英美还是现今我国学界，几乎仍然是片处女地，鲜有专门的著作和论文，更遑论有何独到见地的论说了。“前人栽树，后人乘凉”乃自然之理，本文的研究仍然要借助或立基于现有的学术文献和知识脉络，在此基础之上有所超越和贡献也是不无可能的。

　　二、文献综述。

　　前面简要论及了本文论题提出的背景以及可能的研究意义和贡献，在本部分将对关涉本文研究主题的重要文献进行综述，从而清楚地观察和洞视目前国内外学界对这一主题的研究现状，以此我们才有开启新的研究视角的可能，否则“埋头拉车”而做出的研究是无甚意义的。整体上来说本部分包括三方面内容：首先对检索到的一手文献进行梳理，这主要是指当代英美法哲学界关于“疑难案件”的文献资料，不再按著作或论文单独梳理，而是依照主题或议题分类梳理，将表达同类主张的文献放在一个论点之下进行归纳和综述，并注意正反主张的对立；其次，对现已检索到的二手文献进行综述，梳理方式同前述一手文献部分；最后，对前述两部分综述内容进行总结，并尝试回答这些已有文献可能的贡献是什么？在哪些地方还存在着偏颇和疏漏之处？我们是否可能以及如何有所超越？上述工作重在描述而非价值判断，以最大限度保证综述的客观性和准确性。

　　1、一手文献综述。

　　（1）法律命题理论。

　　法律命题（propositions of law）的提出对于研究法律以及司法判决的客观性的证立意义甚大，这个理论在德沃金的著述中占有极为重要的地位，他不仅是德沃金“整全法”思想的逻辑起点，也是其法律阐释理论的一个核心内容。在德沃金看来，围绕着法律所产生的争议无非有三个类型：其一，事实争议。这种争议是指是否发生了某种案件事实，以及是否存在着相关的法律规定或者司法先例，而这些都是纯粹事实上的争议，通过人们的经验性调查实践均可查明答案。此种意义下的法律争议，更多的是一种关于法律的经验争议（empirical disagreement），而非关于法律命题的真正的争议。其二，道德争议。道德与忠诚，虽然相当不同，但仍为人所熟悉。关于道德上的对错，人们通常意见不一，而且当道德上的意见不同突然发生在法庭上的时候，也不致引起任何特别问题。[6] 其三，理论争议。这也是三种争议中最为重要的一种争议，它是关于“法律究竟是什么”的争议，亦即关于法律根据的争议。 由此引出了法律命题概念，“让我们把人们对‘法律允许、禁止或授权他们什么’所作的所有的各种陈述与主张，称为‘法律命题’。一般来讲，律师们、法官们以及普通的人们，都认为至少某些命题可以为真或假。而他们之所以这么认为乃是凭借着更为人所熟悉之其他类型的命题，法律命题所依凭的这些为人所熟悉的命题，即是‘法律根据’（the grounds of law）”。[7] 正是法律根据，才使得命题的真假可以有效的获得证立。德沃金认为前两种争议并非真正意义上的关于法律的争议，而只有理论争议才可以算得上是关于法律的真正争议。为了证实这一点，他选择了“语义学理论”作为靶子进行批判，该理论坚持认为，“对于法律唯一有意义的争议，是关于‘法律机构过去曾实际作出什么决定’的经验争议，我（德沃金）所说的理论争议是个幻象，而最好将之理解为非关‘法律是什么’，而是关于‘法律应该是什么’的论证”。[8] 持这一主张的主要是法实证主义（以Austin和Hart为主要代表人物）、自然法学派以及法唯实论学派。

　　（2）法律的开放性结构与法律之不确定性。

　　研究法律的开放性结构[9]与不确定性[10]，实则可以简单地化约为“法律与语言”的命题。这部分内容主要为英美发实证主义者所讨论，其知识论背景乃是语言哲学和分析哲学，尤其是魏斯曼和维特根斯坦的语言观。关于这一主题比较重要的学术著作有这样几本：Hart的《法律的概念》、布赖恩·比克斯的《法律、语言与法律的确定性》、蒂莫西·恩迪科特的《法律中的模糊性》以及丹尼斯·帕特森的《维特根斯坦与法律理论》。这一议题之下，便集中对这几本著作做一个综述。布赖恩·比克斯为了探求法律的确定性，以及法律与语言现实实践中的互动关系，选择了Hart的法实证主义、德沃金的阐释理论以及摩尔的道德实在论为分析典范，用他的话来说就是：“哈特通过语言看到了法律形式主义的局限，并且他解释了司法裁量的不可避免性；德沃金相信语言引起的所有问题都是可以消除的；而摩尔把语言视为发现正确结果的一种途径”。[11] 在《法律的概念一书》中，Hart专节讨论了“法律的开放性结构”问题，他将向人们传达一般化行为标准的方式分类立法和判决先例，并指出二者之间所呈现出的法律之确定性与不确定的紧张关系几乎构成了二十世纪法理学的主要内容。然而无论是立法还是判决先例的方式都似乎陷入了“不确定性”的泥淖而难以自拔，“即使我们使用以言辞构成的一般化规则，在特定的具体个案中，该等规则所要求之行为类型仍旧可能是不确定的。特定的事实情境并非已经自己区分的好好的，贴上标签表明是某一般规则的具体事例，在那么乖乖地等着我们。而且规则本身也不能够站出来，指定它自己所包含的事例。在所有的经验领域当中（并非只有在规则的领域），一般化语言所能提供的指引是有限的，而这是语言固有的本质。……‘解释’规则（canons of'interpretation‘）虽然能够减少这些不确定性，却无法完全加以消除；因为这些规则本身就是指导我们使用语言的一般化规则，而其所利用之一般化语汇本身也有解释的必要。它们和其它规则一样，并不能够提供对它们自己的解释。”[12] Hart由此提出了法律的开放性结构（open texture），并将其视为人类语言所固有的普遍特质使之然。秉持着人类在社会行动中“有限理性”或“必然无知”，Hart拒绝“规则万能”的观点，相反而是对规则持着一种怀疑主义态度，因此“完美规则论”替代“语言开放结构”的尝试就此失败了。[13] 此外Hart对“形式主义”或“概念主义”也抱持着批判性的态度，为了追求一种“虚假”的确定性而试图将规则的意义冻结起来，以使规则中的一般化词汇在适用于每一个其适用有问题的个案时，都必须拥有相同的意义。这样做，是以对未来的个案盲目地加以预判为代价，借以确保未来大量案件中一定程度上的确定性和可预测性，而我们对于未来个案的构成性质却一无所知。[14] 正是这种语言的开放性结构，使得疑难案件的出现成为了可能而且几乎不可避免（尽管在德沃金看来Hrat语境意义中“疑难案件”不过是对法律的一种语义争议，本质上讲其仍然可能是一个简单案件）。需要说明的是，Hart认为应当把法律规则的“开放结构”当作优点而不是缺点。因此，当规则适用于它们的制定者没有预见或不可能预见的情境和问题时，规则的“开放结构”特征允许它得到合理的解释。[15] 魏斯曼关于“开放性机构”持有同一的观念，他认为“开放性结构暗含的这种语言不确定性是一个优点。它允许语言不断地发展以容纳新的发现。”[16] 由是比克斯认为Hart由此在形式主义和规则怀疑主义之间开辟了一条中间道路，并提出了自己的司法阐释观。总的来讲，基于这种语言的开放结构，Hart坚持认为在规则出现“涵盖不能”或“适用不能”时，法官至此就拥有了自由裁量权，甚至发挥着创设规则的功能。

　　（3）何谓“疑难案件”？

　　关于“疑难案件”在英美法哲学家那里有丰富的论说，比如德沃金[17] 、麦考密克[18] 、夏皮罗[19] 、Stephen Guest[20] 等。在上述诸位论者中德沃金的影响和贡献最大，他不仅围绕着“疑难案件”写出了轰动英美法学界而且在整个世界的鸿篇巨制——《法律帝国》（下称LM），而且为这一问题的持续深入地交流和探讨打下了根基，目前关于“疑难案件”的论述很多都是集中于对德沃金法律思想的借鉴和批判。那么，接下来我们的工作便是对疑难案件进行界定，试图发现“疑难案件”的一些识别或归类标准。正如前面讨论法律命题理论时所提出的三种围绕着法律所产生的争议，那么是否这三种争议都足以使得案件出现“疑难”或者“艰难”呢？显然答案是否定的。“事实争议”通常情况下并不会使得案件陷入疑难的境地，现代社会有大量的技术性方法借以发现和调查清楚事实问题，因此“事实疑难”并非是我们所讨论背景意义下的疑难案件，学界也几乎无人坚持此类案件为疑难案件，充其量只不过是“事实疑难”的简单案件。因此，真正的疑难案件乃是围着法律问题本身而产生的争议和困难。

　　德沃金举了一个例子，他说：“假定立法者通过一个法规，该法规规定’亵渎神灵的契约是无效的‘。于是，仅仅由于那个理由，社会就星期天订立的契约是不是亵渎神灵的契约存在着意见分歧。已知当时投票表决时，只有极少数立法者想到了那个问题，他们现在同样就该法规是否应当被同样是否应当被如此解释的问题存在着意见分歧。……那个问题，即什么是法律，是大量争议的核心所在。在各种标题之下，包括法官在疑难案件中是否总是拥有自由裁量权的问题，在法律中是否存在一些法哲学家所谓的’空白‘的问题，那个争议仍在进行之中。”[21] 这个例子中，关于“这条法律的规定究竟是什么”抑或“在星期天订立契约是否属于亵渎神灵的情形”，人们对此众说纷纭而意见不一，因此就发生了我们所谓的“疑难案件”，然而这种语境中法律规定的内容是十分清楚的，人们所争议的既不是是否存在着规定“亵渎神灵的契约即为无效”的法律（也就是关于“法律的经验争议”并不存在），也不是该条文中的“亵渎神灵”作何解释，我们相信人们对于何为“亵渎神灵”共享着一些普遍的知识和信念。而此处真正疑难的是该条“法律真正是什么”的困惑，说白了就是关于法律根据的争议。[22]立法者是否曾预见过星期天订立契约的未来事实？如果他们果真预见过的话，是否会意图将星期天订立契约的事实纳入亵渎神灵的情形之中？如果他们未曾预见的话，法官们应该如何在这一哈姆雷特式的两难问题之间作出抉择，甚或开辟出第三条道路？所有这些，足以使得眼前案件困难起来。我们再来看一个例子，《安大略狩猎和捕鱼法》规定“在兰纳克县或渥太华——卡尔顿地区，任何人不得捕捉或拥有牛蛙，除非其胫骨长达五厘米或五厘米以上”。由此我们可以想象到在渥太华因捕捉牛蛙而要承担的责任不确定的各种情形——即，法律没有明确规定一种行为是否违法的各种情形。如果一只牛蛙的一条胫骨比5厘米长而另一条胫骨比5厘米短怎么办？若果牛蛙的一条胫骨经过一种罕见的发育之后被催长5厘米以上怎么办？如果一只牛蛙的一条胫骨是弯曲的，用直尺量是4厘米，而用卷尺量是6厘米怎么办？[23] 上述争议和困惑之所以出现，很大程度上是由于语言之不确定性所致，一旦案件基于此种原因在适用法律上变得模糊和困难起来，疑难案件也就相应而生了。但是此种意义上的疑难案件与前述围绕“法律根据”所生之疑难案件有很大不同，它更多的是一种语义意义上的疑难案件。

　　因此围绕这疑难案件的产生及特质，我们可以将已有的论述归纳为两个类型：即“语义上的疑难案件”和“法律根据争议的疑难案件”。前一种为法实证主义者所主张和论说，并对法官于此情形进行自由裁量有着自己一套司法哲学；后一种主要为德沃金所主张，并用通过他所独创的“整全法”阐释理论来进行辩护。可以说，德沃金本人对法实证主义者眼中的“语义疑难案件”嗤之以鼻，认为其归根到底仍不过是关于法律语言、法律概念和法律内容的争议，这种案件严格讲来仍不过是相对于常规案件较为复杂一些的简单案件。真正的疑难案件乃是关于“法律究竟是什么”的更为本质、深层的争议。为此有人以制定法语言不清楚（制定法可能包含意义无法透过脉络来决定的歧义性文字、制定法可能包含实践上不能依旧迷糊的模糊文字、制定法也可能使用抽象文字）出现之时质问德沃金该作何解释？德沃金回应说此种语言清楚与不清楚的区分在他的阐释理论中基本没有意义，用他的话说：“’不清楚‘这个描述，与其说是Hercules（德沃金的化身）诠释制定法文本之方法的原因（occasion）。毋宁说结果（result）。除非我们认为，对于制定法的两个相竞争诠释，都各自有着相当好的论证，否则我们不会称制定法不清楚。”[24] 此外，这些人还向德沃金发起了另一个挑战：即认为德沃金更多的在关注疑难案件，而他所发展的“整全法”阐释理论只适用于疑难案件，而无法很好地运用到与之相对的简单案件当中去。因此它必须发展出一套关于“案件何时疑难”的方法，亦即识别简单案件与疑难案件的方法。在德沃金看来，这仍然是个假问题。Hercules不需要对艰难案件有一方法，而对简单案件有另一种方法。他的方法在简单案件中同样起作用，但既然简单案件的问题之答案是明显的，或至少看起来似乎如此，所以我们根本未察觉有任何理论起作用。[25]

　　（4）疑难案件的三种阐释观。

　　所谓疑难案件的阐释观即是指在“疑难案件”中法官将如何行为的观念，不同的论者给出了不同答案，德沃金在LM一书中作出了全面和完整的概括，本部分我们则以LM为分析材料，对三种不同的法律阐释观作一概括和提炼。德沃金首先引入了概念观（conception）这样一个语词，认为法律的概念观是指人们关于“法律的概念”或“法律是什么”的一种阐释观。每一种法律的概念观都必须面对三个具体的问题并对其给出自己的答案：“首先，法律与正当强制之间，究竟有着我们所认为的连结吗？要求公权力只有在与’源自‘过去政治决定之权力与责任一致时被行使，这一要求有任何本旨吗？其次，如果有那样本旨的话，那是什么？第三，对’源自‘的何种解读——对’与过去决定具一致性‘的何种想法——最适于达成那个本旨？一个概念观对第三个问题所提出的答案，决定了其所承认的具体权利与责任。”[26] 对上述三个问题的不同回答，从而出现了三种不同的法律概念观，它们分别是惯例主义（conventionalism）、法律实用主义（legal pragmatism）以及整全法（law as integrity）。前两种是德沃金所极力批判的，而整全法理论则是其发展和建构出来的一套独特的法律阐释理论。用德沃金的话说，“三个之中的第一个，虽然最初看起来似乎反映了一般公民对法律的理解，但却是最衰弱的；第二个较为有力，而且只有当我们把论证的战场，扩大到包含政治哲学时，始能击败它；而第三个概念观，在全盘考量下，是对’律师们、法学教师们与法官们实际在做什么‘、以及更是对’他们在说什么‘的最佳诠释。”[27] 需要说明的是，无论是“惯例主义”还是“法律实用主义”在某种程度上都是德沃金为建构自己的“整全法”理论而主观臆想的两种理论形态，虽然在法律思想史上曾有过法实证主义以及法律实用主义的流派和思潮，但是在现实生活中几乎不存在德沃金笔下持此种偏执思想的观点和人物。

　　第一，惯例主义。法律保守主义者通常认为，“法律就是法律。法律不是法官们认为它是什么，而是他实际上是什么。法官们的工作是适用法律，不是为了符合自己的伦理原则或政略，而削足适履地变更法律。”[28] 接下来我们便从前述三个问题说起，看看惯例主义对其采取如何态度和处理方式。惯例主义对一个问题基本采取肯定性的回答，认为在法律与正当强制之间存在着一致性的关联，它承认法律与法律权利的概念。那么继续第二个问题即法律强制的本旨何在？惯例主义者对使得法律之正当强制成为可能的公平、正义、正当程序等诸美德与法律之间的准确关联存在着争议，意见不尽一致。对第三个问题的回答也极为关键，

　　有学者将惯例主义界定为“向后看的事实报告”（backward-looking factual reports）。[29] 也就是说一致性（法律与过去政治决定也即立法之间的一致性）在法律惯例主义者看来十分重要，此种意义上说他们所持有的法律概念观并非一种怀疑主义的概念观，他们承认法律与权利之间的一致性。但是对于此种一致性他们却提出了一个极度受限的说明，“只有在下述条件下，某个权利或责任始源自过去决定，即如果该权利或责任是明示于那些决定之中，或其能透过整体法律专业在惯例上所接受的方法或技术，而被明示出来。”[30] 此外惯例主义不再要求对过去政治决定的任何进一步的尊重，只要当现有法律规则和判例用尽之时，法官便可以发挥自由裁量权寻找新的判决根据。惯例主义提出了两种后诠释主张，分别是积极主张和消极主张。积极主张，要求法律必须给以十分的注意以尊重源自过去的政治决定，也就是必须尊重在社群中已确立为法律的惯例；消极主张，这个主张除了透过本身亦属惯例一环的技术，而从过去政治决定推导出来的法律之外，就不再存在任何法律——不存在源自过去政治决定的任何权利——，因而在某些议题上，不存在任何法律。[31] 于此情形法官并非无所作为或以没有法律存在为借口而拒绝受理和裁判案件，相反他应当是大有作为的，通过立法制定新的法律适用于眼前的案件，并在未来的案件中成为旧的法律。围绕着这样两个后诠释主张，我们可以仅以区分出惯例主义的两个版本，一个是刚性惯例主义（strict conventionalism），一个是柔性惯例主义（soft conventionalism）。前者将立法与判例之形成的社会惯例仅限于其明示的外延之内，因此这将是一个非常受限的法律概念观，它主张法律不是一个内在于规则和惯例的完美体系，存在所谓的法律漏洞（gap），法官必须于此情形可以自由裁量。德沃金讽刺其“弱的可笑”，因为这种主张一旦遭遇Elmer案便很可能得出一个荒唐的判决。我们从前述关于惯例主义的两个后诠释主张来检视这一刚性惯例主义版本，很快就会发现它只是在一定程度上既支持了积极主张，也符合消极主张的基本内容。而柔性惯例主义认为法律既包含以惯例形式所明示出的外延，同时还包括其默示外延，而往往人们所争议的并非明示外延相反却是此处的默示外延部分的内容。因此它宣称法律是一个囊括惯例之明示外延和默示外延的如此完美体系，以至于根本不存在有些人所主张的法律漏洞。这里我们可以清晰地洞察到柔性惯例主义并不符合惯例主义后诠释中的消极主张，因此德沃金断言——“柔性惯例主义，实际上根本就不是惯例主义的一种形式。如我们现在所能看到的，前一章与本章前头，对惯例主义初步所作的众多描述，并不符合柔性惯例主义；那些描述仅符合刚性惯例主义。更确切地说，柔性惯例主义，是整全法未充分开发的一种非常抽象形式。”[32] 比较有意思的一点是，我们通常将规范性与描述性分离开来讨论，而在的德沃金的著述中似乎将二者容纳在一起来探讨，他在论证惯例主义并不符合我们的真实实践方面，也没有坚持他一以贯之的两条紧密联系的进路“法律命题层面”和“法律实践层面”，而在批驳法律惯例主义诸缺陷时也仅仅局限于法律实践方面的证立。

　　第二，法律实用主义。同惯例主义一样，法律实用主义同样是德沃金所借以驳斥的对象，由于它并不是很好地证立和符合我们的司法实践，因此也不足为取。前面谈到惯例主义是一种“向后看的事实报道”，那么与之相对，法律实用主义则是一种“向前看的工具性策略”（forward-looking instrumental programs）。[33] 比较突出的一点是，法律实用主义是一个怀疑主义的概念观，甚或是一种“没有权利”的法律概念观，因此我们可以很好地理解德沃金为何撰写了《认真对待权利》一书，这不是一般意义上的提议和呼吁我们“认真对待权利”，而是提醒我们警惕法律实用主义“没有权利”的法律概念观，以此推介自己的整全法阐释论。[34] 那么，法律实用主义是如何回答本部分开篇提出的关于法律概念观的三个问题的呢？对于第一个问题它给出了否定的答案，“其否认，借由要求法官们的裁判性决定，必须受制于诉讼当事人之被假定与过去其他政治决定具一致性的任何权利。……法官们确实与应该作出，就他们而言，对社群未来是最佳的任何判决，而非把过去具一致性的任何形式，当成本身具有价值。所以严格来讲，实用主义者拒绝我（德沃金）在法律之概念的说明中，所运用的法律与法律权力的概念。但如同我们将会看到的，他们坚持，策略的理由（reasons of strategy）要求法官有时必须表现出，人们’好像‘（as if）有着某些法律权利。”[35] 因此它否认法律与正当强制之间具有我们所通常认为的连结，也否认法律与过去政治决定之间存在着一致性。既然其已断然对第一前设性的问题给出了否定的答案，那么也无需再就接下来的其余两个问题进行深究了。与惯例主义一样，法律实用主义在一致性方面最弱，几乎不懈一击，因此他不能满足我们现实的实践，是我们必须予以抛弃的一种概念观。

　　第三，整全法。这是德沃金极力主张和推崇的法律概念观，也是LM一书中最为核心和重要的观点。这种阐释理论对法律概念观所提出来的三个问题都给出了令人满意的回答，具体而言：“像惯例主义一样，整全法全心全意接受法律与法律权利。然而，此概念观以非常不同方式，回答第二个问题。其认为，法律拘束对社会的益处，绝非仅在于提供了可预测性或程序公平，或者以某种其他工具性方式，而且也在于确保了公民之间的某种平等，而这种平等使社群变得更为真正（genuine），以及增进了法律拘束目前对政治权力的道德证立。整全性（integrity）对第三个问题的回应——其对法律所要求之’与过去政治决定具一致性‘之特质的说明——相应地也不同于惯例主义所提出的答案。整全性主张，非仅当权利与责任明示于过去决定时，而且当它们源自那些明示决定经由证立和预设的个人或政治道德原则时，权利与责任都是源自过去决定，从而被算是法律的。”[36] 整全性的一个很重要的一个前提就是坚持“社群人格化”，即将整个社会看作一个整体的人格主题，并具体做到连个方面的整全，分别是立法的整全性与裁判的整全性。[37] 立法的整全性要求立法在原则上保持一致性、连贯性与融贯性；裁判的整全性才是德沃金所关注的重点，它要求把裁判看成那种具有原则一致性的方式运作。德沃金将整全性视为一种独立的美德，并且认为这项美德有可能与公平、正义等其它美德之间产生冲突，一旦出现此情形公平、正义就有必要为整全性的获得而做所牺牲。坚持整全性必然会反对原则和内容不相一致的“棋盘式立法”（checkerboard laws），也就是反对将法律实用主义将“内在妥协的制定法”当作单一独立道德主体的行动，相反将社群本身当做一个独立的、整体的道德主体，并因此捍卫立法的整全性原则。此外德沃金还从整全性解开和论证了“法律强制之正当性之谜”，而广为流行的“默示同意”、“表现正义的义务”以及“公平游戏”均不是对正当性的最佳证立。相比前两种法律概念观，整全法概念观只关注当下，一方面我们可以说它不但向后看也在向前看，意思是说为了保持立法与裁判的一致性，整全法阐释理论必须关注过去的政治决定以及法律权利，同时也要为未来新案件的裁判给予适度注意；另一方面我们也可以说整全法既不看过去也不看现在，而只是关注当下。因为既然在整全法理论中已经预设了这样一个原则之一致性，因此它必须会被过去的法官、现在的法官以及将来的法官一以贯之的坚持下去，而当下的法官作为“连环小说之当中的一个作者”只要做好现在即已足矣。此外，德沃金虚构了一个完美的法官Hercules，他不仅拥有智慧，而且也接受整全法思想，实则是德沃金本人的化身。并详细阐释了Hercules是如何将这套整全法思想分别运用在普通法、制定法以及宪法的解释之中的。

　　2、二手文献综述。

　　前面用了很大的篇幅来梳理了关于“疑难案件”的一手文献，那么接下来我们便对关涉本主题的二手文献作一简单的梳理。本部分文献大致可以划归为两类：一部分是对Hart、德沃金等学者思想的研究和评论，另一部分是涉及到疑难案件中的自由裁量、填补漏洞、法官续法、法律解释以及法律推理中的其它价值判断。同样我们还是选择一些比较重要的论题，根据主题进行归纳综述，而不是按照著作或者文章逐一归纳。

　　（1）疑难案件及类型。

　　我国台湾学者林立曾就德沃金的法律阐释理论及其所运用的独特方法专门撰写了一部著作——《法学方法论与德沃金》，其中涉及到了“疑难案件”的若干核心论题。一个比较有趣的现象是，将“hard case”译为“疑难案件”在大陆学术界已几无异议。而我国台湾学者似乎对此却表现的是那么的小心翼翼。前面也谈到，李冠宜在其翻译的LM一书中将“hard case”译为“艰难案件”。[38] 而在李冠宜与许家馨合译的另外一本法理学著作中，却将“hard case”译为“困难案件”。[39] 而林立教授比起前面两位译者更加小心，他采取了直接保留“hard case”而不将其译出的处理方式。[40] 德沃金曾经在一篇文章中将hard case定义为“在法规典籍中，没有清晰的法规加以确凿决断到的案子”，那么是不是凡是没有规则所涵盖的案件都是疑难案件呢？换句话说德沃金眼中的疑难案件是否就是所谓的法律漏洞？林立先生认为这全然是对德沃金的误解，“因为Dworkin认为在现今高度发达的法制中，就算不被’规则‘涵盖到的案件，也一定还是被抽象、概括性的’法律的原则‘（legal principles）所规范到，因此，hard cases的定义精确的说是不被’规则‘涵盖到，但必被某些抽象、概括性的法律中的’原则‘所涵盖到的案件（所以法律还是没有漏洞的）。”[41] 从逻辑上判断，存在漏洞即意味着法官要通过立法有所作为，而德沃金并不主张法官如此行为，因此反推也可以得出德沃金认为法律并不存在漏洞的论点，而是一个内在于原则的完美的体系。此外，也有学者考察了“hard case”的词源，并将其与那句古老的法谚“hard cases make bad law”联系起来，并由此得出：“所谓的’疑难案件‘（hard case）指的是：法律导向了一种特别的结果，这结果无论对个人还是社会整体都过分恶劣，也使案件的审理法官感到不”公正“。这样的案件是一种”危险“，它可能诱使法官迎合社会舆论或某种特定价值观而”破坏“规则，从而导致坏的法律。”[42] 疑难案件包括事实上的疑难案件和法律上的疑难案件，但我们所关注和研究的主要是法律上的疑难案件，事实上的疑难案件并非法哲学意义上真正的疑难案件。围绕着法律问题所产生疑难案件可以进一步划分为几种类型：有论者认为是法律规则出了问题[43]，也有论者认为是法律的不确定性导致了疑难案件的出现[44]，此外还有论者从个案探讨疑难案件的成因问题[45]。当然还有其他许多视角，此处不再一一赘述。

　　（2）规则与原则的关系。

　　关于“法律原则与法律规则”的关系问题Hart与德沃金曾进行了一场辩论，这一点在Hart的《法律的概念》一书的后记部分有所体现，此外在德沃金的法阐释理论中叶没有回避这个问题，虽然没有正面直接对其进行论述。Hart所着手建构的乃是一个内涵初级规则与次级规则于一体的规则体系，尽管如此他仍然是一个规则怀疑论者，基于语言的不确定性及其所提出的开放性结构，法律漏洞在所难免，因此疑难案件之中法官须行使自由裁量权以达到造法之目的。而德沃金却认为法律是一个内涵规则、原则和政策的于一体的完美法律体系，这种法律体系之下任何案件无论是简单案件还是疑难案件总会被法律规则或法律原则所涵盖，因此并不存在漏洞可言。此外，依照他的整全法思想既可以去应对对法律命题有争议的疑难案件，同样也可以用以解决简单案件或常规案件。为了批驳法实证主义，德沃金重点区分了法律规则和法律原则：“两套准则都是针对特定情况下有关法律责任的特定的决定，但是，它们的不同处在于它们所做的指示的特点。规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的方法。或者该规则是无效的，在这样的情况中，该规则对裁决不起任何作用。”[46] 正如Hart在《法律的概念》之“后记”中所叙述的，“长久以来德沃金对这本书的众多批评中，最著名的就是，他指出本书错误地主张法律仅仅是由在适用上’全有或全无‘的规则所组成，而忽略了另一种在法律推理和裁判上扮演重要且突出之角色的法律标准，也就是法律原则。”[47] 而原则与规则在Hart及其批评者看来有两点足以将二者区别开来，“第一个特性是’程度‘：相对于规则而言，原则较为广泛、一般或不具体，这个特性显示在一个现象上，那就是许多被当作个别存在的规则可以被视为同一个原则的体现或例证。第二个特性是，既然原则多少都清楚地指向某种意向、目标、权利或价值，因此从某个观点来说，原则乃是被视为一种值得去追求、去坚持的事物。它不仅仅给予其具体化的规则以说明及理由，而且对这些规则的证立至少也能发挥些许作用。”[48] 有论者认为尽管德沃金就此发起了对法实证主义的强劲攻击，然而它的这一区分也遭致了Hart的学生拉兹的批判，拉兹认为，不只是原则可能会相互冲突，规则也是如此，既然德沃金所做的区分就足以瓦解。拉兹从道德和法律观点上加以具体阐述。[49]

　　（3）疑难案件中的价值判断。

　　关于这个问题我国国内学者研究的相对比较多一些，并从一些实践中的“疑难个案”作为分析和论证背景。疑难案件中的价值判断也具体包括以下几个方面的论说：首先，疑难案件中的法律推理。显然疑难案件中“三段论式”的演绎推理已经不能满足法官裁判的需要，这个时候可能要超越形式推理，而诉诸实质的辩证推理或者司法论证。司法论证是置身于司法场域下的法律论证，即在司法过程中由法官阐明其对于法律如何理解与解释的法律论证。相对于一般意义上、可能会带有歧义的法律论证而言， 可称之为司法论证。可以说，司法论证既是法官的权力，也是法官的职责。对司法论证的模式进行类型化分析，研究各种司法论证模式所涉及的论证策略与方法，不仅有助于澄清我们对于司法论证的认识，还可以避免在司法论证中出现不应有的疏漏、冗余或者谬误，以及正确处理一些特殊因素对司法论证的影响（例如，政治压力、舆论导向、当事人观念、法官立场等）。[50] 其次，涉及到疑难案件中的法律解释的问题，这也是一个广为探讨的热点问题。有论者将疑难案件界分为三类：“分类疑性难案件”、“解释性疑难案件”和“相关性疑难案件”。实则这是尼尔·麦考密克的观点，麦考密克认为，当不清楚某种已经发生的事实是否就是某个法律规范中所规定的那种事实时，就会产生分类疑难案件；当不清楚某种规则是否适用于某些案件事实时，就会产生解释疑难案件；相关性疑难案件则是在没有规范可适用于已经发生的案件事实时产生。[51] 此外关于“疑难案件”中的法律续造，也是一个比较重要的论题，学界也有相关的研究成果。[52]

　　3、小结。

　　通过前面的文献梳理，我们从宏观（主题）和微观（具体的小论题）两个层面上一窥当今英美法哲学界以及中国法学界关于此役问题的研究现状。总体而言，德沃金以及英美法实证主义者对于这一主题有着非常重要和富有深意的研究，也产生了诸如LM这样的重要著作，在我写作这篇综述时，耶鲁大学法学院教授夏皮罗（Scott Shapiro）出版了其重要著作《Legality》，并被视为是继德沃金LM一书之后的有一本极为重要的法哲学著作，其中专章讨论了“hard case”，并提出了自己独到的“规划理论”（the planning theory）。但是美中不足之处在于他们对于理论给予了太多的关注，而没有考虑到现实的实践，用德沃金本人的话后所就是“真实的世界”。尤其是德沃金的阐释理论更多的是建立在普通法的语境之下，整全法思想在像我国这样一个制定法大国里有市场吗？这一点应当引起我们的深思。也就是说，他们对于实践层面关注的远远不够，在那些伟大的著作中所虚构的案例虽然迎合了他们论证急切需要，但恰恰在现实生活中并不存在那样的案例。而就国内目前关于这一问题的研究现状来看，问题也是颇多的，整体上关于“疑难案件”的研究还处于十分落后的局面，一方面我们很大程度上仍不过是在注释和解释英美法哲学家的思想观点，此即“蹒跚学步”的阶段；另一方面与英美国家不同的是，中国法哲学界或者法理学界对这一问题关注不够，至今就这一问题还没有一部专著，也只有为数甚少的以法哲学视角写就的论文。前述实证研究的缺位问题在我国目前同样如此，比较普遍的现象是选择一些为公众所熟知的“热点案件”（有时严格将来并非“疑难案件”）展开论述。而所有这些问题，都应引起我们的注意和警惕，并激励我们在今后的研究中应当找准方向，有所突破和超越，没有清醒和准确的问题意思和正确的法学研究方法理论，超越又何以可能？

　　三、重要文献提炼和分析。

　　由于笔者此次撰写的题目是“疑难案件的成因与裁判进路研究”，因此直接关涉本主题的一些著作和论文必定成为重要的参考和研究文献，以下便简要列举和分析说明。首先，德沃金的几本著作，包括《法律帝国》（Law''s Empire，下文称LM）、《原则问题》（A Matter of Principle，下称AMP）、《认真对待权利》（Taking Rights Seriously，下称TRS）、《身披法袍的正义》（Justice in Robes，下称JR）以及新近出版的《刺猬的正义》（Justice for Hedgehogs，下称JH），以及其1975年发表在哈佛法律评论上的《疑难案件》一文。所有这些著作和文章都贯穿着一个核心的思想，即法官如何面对疑难案件，德沃金通过对几种在他看来弊端甚多的法律阐释观（尤其是法实证主义者），从而建构了自己的整全法理论。其次，是Hart的著作《法律的概念》（The Concept of Law，下称CL）。Hart被誉为二十世纪英语世界最伟大的法学家，在其之前，二十世纪中期英语世界的政治哲学濒于消亡，法律哲学也奄奄一息，而在他之后却是分析法学大行其道，法理学界众神哗然，所以正是他及其学生科尔曼、拉兹等人拯救了西方的法哲学。CL是其最为重要的著作，也在世界范围内的法哲学产生了旷日持久的影响，这种影响今日亦呈现出有增无减的态势。在这本小册子中他提出了“语言的开放性结构”以及“法律之不确定性”，探讨了法官如何游走于事实与规范之间，如何行使着必然性的裁量权以解决问题案件。再次，当今颇有影响的一些英美发哲学家的重要著作，约瑟夫·拉兹的《法律的权威：法律与道德论文集》（The Authority of Law： essays on law and morality，下称AL）、《自由的道德》（The Morality of Freedom，下称MF）以及《实践理性与规范》（Practical Reason and Norms，下称PPN），朱尔斯·科尔曼的《原则的实践》（The Practice of Principle： in defence of a pragmatist approach to legal theory，下称PP），尼尔·麦考密克的《法律推理与法律制度》（Legal Reasoning and Legal Theory，下称LRLT），夏皮罗的《合法性》（Legality，下称L），安德雷·马默的《法律与解释：法哲学论文集》（Law and Interpretation ： essays in legal philosophy，下称LI）、《解释与法律理论》（Interpretation and Legal Theory，下称ILT），布赖恩·比克斯的《法律、语言与法律的确定性》（Law， Language， and Legal Determinacy，下称LLLD），理查德·波斯纳的《法理学问题》（The Problems of Jurisprudence，下称TPJ）， 丹尼斯·M.帕特森的《法律与真理》（Law and Truth，下称LT）；最后，还有三本研究法律客观性的力作。它们分别是：Kent Greenawalt的《法律与客观性》（Law and Objectivity，下称LO）、Nicos Stavropoulos的《法律中的客观性》（Objectivity in Law，下称OL）以及布莱恩·莱特主编的《法律与道德领域中的客观性》（(Objectivity in Law and Morals，下称OLM）。




【作者简介】
孙海波，1986年生，江苏徐州人，现为北京大学法学院法理学专业硕士研究生，专攻法理学、英美分析法哲学、司法制度以及法学方法论。


【注释】
[1] 德国著名哲学家马丁·海德格尔在其名著《存在与时间》的开篇即提出了“存在”的命题及意义，“当你们用到‘是’或‘存在’这样的词，显然你们早就很熟悉这些词的意思，不过，虽然我们也曾以为自己是懂得的，现在却感到困惑不安。我们用‘是’或‘存在着’意指什么？我们今天对这个问题有了答案吗？没有。所以现在要重新提出存在的意义的问题。然而我们今天竟还因为不懂得‘存在’这个词就困惑不安吗？不。所以现在首先要唤醒对这个问题本身的意义的重新领悟。”在海德格尔看来，关于“存在”抑或“事物之本质”往往需要进行多维度的阐释，而不可简单地将其化约为一个视角。因此，我们用“疑难案件”来替换前述语段中的“存在”一词，同样开启了我们对“疑难案件”这一事物的本质的追求和探寻，视角可能是多维度的，答案也可以是多元的甚至根本没有答案。参见：[德]马丁·海德格尔著《存在与时间》，陈嘉映、王庆节译，三联书店1999年版，第1页。
[2] See, Black''s Law Dictionary, Eighth Edition, Edited by Bryan A. Garner, 2004 , p. 2098.
[3] 此外还有学者在相关著作中采取了保留“hard case”一词而未将其译出的方式，参见：林立著《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第12-16页。
[4] See, Ronald Dworkin, Justice in Robes, Harvard University Press, 2006, p.7.
[5] 参见：《拿破仑法典（法国民法典）》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第1页。
[6] 参见：[美]罗纳德·德沃金著《法律帝国》，李冠宜译，台北时英出版社2002年版，第4页。
[7] 同上，第4-5页。
[8] 同上，第31页。
[9] “在法哲学中，H.L.A. 哈特（H.L.A. Hart，1907-1992）用‘开放结构’指语词边界的模糊。这一概念源于弗里德里希·魏斯曼（Friedrich Waismann，1896-1959）在意义和确证理论中引入的一个相关但有差异的同名概念（当与某些范畴或概念相关的一些不能预见的因素或境况出现时，会导致这些范畴或概念出现意义模糊的可能性，而不是必然模糊）。对哈特而言，术语和规则用于边界不清的案件所产生的不可避免的不确定性——他描述为开放结构——是法律的不确定性和司法立法的正当性理由，至少对‘疑难案件’来说是这样的。”参见：[美]布赖恩?H. 比克斯著《牛津法律理论词典》，邱昭继、马得华等译，法律出版社2007年版，第167页。
[10] “不确定性在法学中是指法律问题是没有正解的，至少没有唯一正解。有时候这个观点又会用不同的形式表达出来：所有的法律材料加在一起是不是足够为法律问题给出唯一正解。后一种表达形式的思想基础是这一的：假如考虑到一些法律外的材料，一定的法律问题是可以获得唯一正解的，但是，单凭法律材料自身是做不到的。……法律的不确定性问题至少在英美法律理论的三个争论中处于中心地位：（1）美国法律现实主义者们队形式主义的法律推理和司法推理的批评；（2）一些批判法学中的学者复兴、修正了法律现实主义者的批判观点，此运动中的一些人主张法律跟不上就是不确定的；（3）罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin，1931- ）认为所有的，或者说差不多所有的法律问题都有唯一正确答案（‘正解’论题）。” 参见：[美]布赖恩·H.比克斯著《牛津法律理论词典》，邱昭继、马得华等译，法律出版社2007年版，第102-103页。
[11] 参见：[美]布赖恩·比克斯著《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第1页。
[12] 参见：[英]哈特著《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第121页。
[13] “无论何时如果我们想要使用一般化标准，不含糊地预先规范某个领域的行为，并且在遇到特定情况时无需进一步接受官方指示，我们总会遇到两个相关的障碍。第一个障碍是我们对于事实的无知；第二个障碍是我们对于目标的相对不确定。如果我们生活的世界只具备有限的特征，而且我们能够知道这些特征的所有组合模式，那么我们对于每一个可能性就能够预先加以规定。我们能够制定出，在特定个案的适用上，绝不需我们再做进一步选择的规则。既然我们能够知道没一件事情，所以我们就能够事先采取措施，并以规则做出规定。而这将会是一个适合‘机械法学’（mechanical jurisprudence）存在的世界。”参见：[英]哈特著《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第123-124页。
[14] 参见：[英]哈特著《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第124-125页。
[15] 参见：[美]布赖恩·比克斯著《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第8页。
[16] 转引自[美]布赖恩·比克斯著《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第8页。详见魏斯曼：《哲学文集》，麦吉尼斯编，荷兰：D. 赖德尔，1977年，第ⅷ页。
[17] See, Ronald Dworkin, Hard Case, Harvard Law Review, Vol. 88, No. 6 (Apr., 1975), pp. 1057-1109. Also see, Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Harvard University Press, 1985, pp.119-145.
[18] 参见：[英]尼尔·麦考密克著《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第191-220页。
[19] See, Scott Shapiro, Legality, The Belknap Press of Harvard University Press, 2011, pp. 259-281.
[20] See, Stephen Guest, Ronald Dworkin, Stanford University Press, 1991, pp. 136-181.
[21] 参见：[美]罗纳德·德沃金著《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2008年版，第145页。
[22] “艰难案件，亦即当法律人对某个关键的法律命题为真或为假，意见有所不同时。”参见：[美]罗纳德·德沃金著《法律帝国》，李冠宜译，台北时英出版社2002年版，第359页。
[23] 参见：[英]蒂莫西·A. O. 恩迪科特著《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第9页。
[24] 参见：[美]罗纳德·德沃金著《法律帝国》，李冠宜译，台北时英出版社2002年版，第357-358页。
[25] 同上，第360页。
[26] 同上，第103页。
[27] 同上，第104页。
[28] 同上，第124页。
[29] 参见：林立著《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第16-17页。
[30] 参见：[美]罗纳德·德沃金著《法律帝国》，李冠宜译，台北时英出版社2002年版，第104页。
[31] 同上，第126-127页。
[32] 同上，第136页。
[33] 参见：林立著《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第16页。
[34] 参见：[美]罗纳德·德沃金著《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第243-270页。
[35] 参见：[美]罗纳德·德沃金著《法律帝国》，李冠宜译，台北时英出版社2002年版，第104页。
[36] 同上，第105页。
[37] “将社群人格化，是因为整全性预设了，社群能够采用与表达、忠实或不忠实于自己的原则，而这些原则有别于，社群中作为个人之公职人员或公民，所拥有的原则。”参见：[美]罗纳德·德沃金著《法律帝国》，李冠宜译，台北时英出版社2002年版，第180页。
[38] 参见：[美]罗纳德·德沃金著《法律帝国》，李冠宜译，台北时英出版社2002年版，第359-360页。
[39] 参见：[英]哈特著《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第127页。
[40] 参见：林立著《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第12页。
[41] 同上，第13页。
[42] 参见徐继强：“法哲学视野中的疑难案件”，载《华东政法大学学报》，2008年第1期（总第56期）。
[43] 参见毛玮：“论疑难案件中的规则变异”，载《中山大学学报（社会科学版）》，2009年第2期。
[44] 参见许国鹏：“论疑难案件中的法官角色——兼谈法律的不确定性”，载《法学杂志》，2005年第1期。
[45] 参见苏力：“法条主义、民意与难办案件——从许霆案切入”，载《中外法学》，2009年第1期。
[46] 参见：[美]罗纳德·德沃金著《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第43-45页。
[47] 参见：[英]哈特著《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第240页。
[48] 同上，第241页。
[49] 参见：李晓峰著《德沃金法律思想研究》，人民法院出版社2005年版，第18-19页。
[50] 参见厉尽国：“‘疑难案件’中的法律推理与司法论证——基于许霆案的分析”，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第8卷），山东人民出版社2009年版，第310-321页。
[51] 转引自杨知文：“‘分类’与‘解释’——两类疑难案件裁判规范证立的比较研究”，载《太原理工大学学报（社会科学版）》，2010年第3期。
[52] 参见陈惠清：“疑难案件与法官‘造法’”，载《法制与社会》，2009年9月（下）。


【参考文献】
（一）著作类：
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{54}、焦宝乾著《法律论证：思维与方法》，北京大学出版社，2010年版。
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{56}、苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年版。
（二）论文类：
{1}、Ronald Dworkin, Hard Case, Harvard Law Review, Vol. 88, No. 6 (Apr., 1975), pp. 1057-1109
{2}、Allan C. Hutchinson and John N. Wakefield, A Hard Look at ''Hard Cases'': The Nightmare of a Noble Dreamer, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 2, No. 1 (Spring, 1982)
{3}、A. L. C., Hard Cases Make Good Law, The Yale Law Journal, Vol. 33, No. 1 (Nov., 1923)
{4}、Joel C. Bakan, Some Hard Questions about the Hard Cases Question, The University of Toronto Law Journal, Vol. 42, No. 4 (Autumn, 1992)
{5}、Roger J. Traynor, La Rude Vita, La Dolce Giustizia; Or Hard Cases Can Make Good Law, The University of Chicago Law Review, Vol. 29, No. 2 (Winter, 1962)
{6}、S. C. Coval and J. C. Smith, Rights, Goals, and Hard Cases, Law and Philosophy, Vol. 1, No. 3, Values in the Law of Tort: Part I (Dec., 1982)
{7}、Daniel Statman, Hard Cases and Moral Dilemmas, Law and Philosophy, Vol. 15, No. 2 (1996)
{8}、Carl E. Schneider, At Law: Hard Cases, The Hastings Center Report, Vol. 28, No. 2 (Mar. - Apr., 1998)
{9}、Carl E. Schneider, Hard Cases and the Politics of Righteousness, The Hastings Center Report, Vol. 35, No. 3 (May - Jun., 2005)
{10}、Margaret Brazier, Hard Cases Make Bad Law? Journal of Medical Ethics, Vol. 23, No. 6 (Dec., 1997)
{11}、Terrance C. McConnell, Moral Absolutism and the Problem of Hard Cases, The Journal of Religious Ethics, Vol. 9, No. 2 (Fall, 1981)
{12}、Robert S. Summers, Pragmatic Instrumentalism in Twentieth Century American Legal Thought, Cornell Law Review, Vol. 66:861, 1980
{13}、Ronald Dworkin, Objectivity and Truth: You''d Better Believe it, Philosophy & Public Affairs, Vol. 25, No. 2 (Spring, 1996)
{14}、张骐：“司法判决与其他案例中的法律推理方法研究”，载《中国法学》，2001年第5期
{15}、张骐：“形式规则与价值判断的双重变奏——法律推理方法的初步研究”，载《比较法研究》，2000年，第14卷第2期。
{16}、凌斌：“疑难案件中司法资源的优化配置：解读海瑞定理”，载苏力主编《法律与科学》（第5卷），法律出版社，2009年。
{17}、苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。
{18}、苏力：“法条主义、民意与难办案件——从许霆案切入”，载《中外法学》，2009年第1期。
{19}、徐继强：“法哲学视野中的疑难案件”，载《华东政法大学学报》，2008年第1期（总第56期）
{20}、毛玮：“论疑难案件中的规则变异”，载《中山大学学报（社会科学版）》，2009年第2期。
{21}、许国鹏：“论疑难案件中的法官角色——兼谈法律的不确定性”，载《法学杂志》，2005年第1期。
{22}、沈宗灵：“法律推理与法律适用”, 载《法学》，1988年第5期。
{23}、王宏选：“疑难案件及其法律发现”，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第5卷），山东人民出版社，2006年版, 第314-333页。
{24}、刘星：“略论法律适用中的疑难案件”，载《中山大学学报（社会科学版）》1993年第3期。
{25}、严存生：“‘法在事中’—从疑难案件的法律解释想起的”，载陈全钊、谢晖主编《法律方法》（第2卷），山东人民出版社，2003年版, 第384-393页。
{26}、梁迎修：“超越解释—对疑难案件法律解释方法功能之反思”，载《学习与探索》，2007年第2期。
{27}、褚国建：“法制疑难案件议题的成因与理论路径”，载《法制与社会》，2009年第1期上。