论建筑物区分所有中专有权的限制

【出处】《法学论坛》2009年第6期
【关键词】建筑物区分所有；专有权；限制
【写作年份】2009年


【正文】

　　随着城市化进程的推进、建筑技术的发展等，建筑物区分所有权成为民法上的重要物权类型。按照我国《物权法》第70条的规定，建筑物区分所有权是由专有权、共有权和管理权组成的综合性权利。专有权的客体是专有部分，它可以是房屋、车位、摊位等特定空间。就本案来说，被告李某等43人均为A商厦的业主，这就是说，被告取得了对特定房屋的专有权。但是，在诉讼中双方争议的焦点在于，业主大会就专有部分的自主经营还是委托经营作出的决定是否合法，这实际上涉及到专有权的限制问题。

　　一、建筑物区分所有中专有权的限制概说

　　(一)从所有权绝对到所有权的限制

　　近代以来，各国法律上逐渐确立了所有权绝对原则。法国《人权宣言》第17条明确规定，所有权是神圣不可侵犯的权利。这就是所有权绝对原则的经典表述。所有权绝对原则，是指所有权本质上是不可限制的权利，不仅个人的所有权不得被侵犯或剥夺，而且个人对其所有权的使用、收益与处分也有绝对的自由，不受任何干涉，否则所有人可以法律武器来保障其权利。[1]

　　所有权绝对原则曾经发挥了重要的作用。“所有权是一种基于分散决定的社会共同生活的秩序原则。”[2]所有权绝对就意味着，所有人对其财产享有绝对的自由意志，这可以充分保障人们的进取心，鼓励人们创造财富，进而实现了社会经济的繁荣。正所谓“有恒产者有恒心”。不过，随着社会的发展，所有权适当受到限制的思想逐渐产生。所有权原本是社会预期个人在利己心的驱动下，能够为了公共利益进行最有效的行使，才将其委诸于个人；同样是基于公共利益，社会也应当可以限制或剥夺个人的所有权。[3]

　　就所有权的限制而言，现代各国已经形成了公法与私法并重的双轨限制体系。在公法上，其对于所有权的限制主要是为了保障国家公共利益或社会共同生活利益。例如，我国的《城乡规划法》规定了建筑房屋时要遵守规划，《大气污染防治法》规定了行使所有权时不得造成污染。在私法上，对于所有权的限制，既可能是为了社会公共利益，也可以是为了其他民事主体的利益。例如，我国《民法通则》上确立了所有权行使应遵循诚信原则。就法律限制所有权的内容而言，既有对取得所有权的限制，也有对所有物的使用、收益或处分的限制；就所有人因受限制而受的拘束而言，既可能使所有人负作为义务，也可能使所有人负不作为义务或容忍义务。[4]

　　(二)建筑物区分所有中专有权的限制

　　在建筑物区分所有中，专有权是以专有部分为客体而成立的物权。因此，区分所有权人(也称为业主)作为专有权人的权利，与一般所有权人所享有的权利相同，具有绝对性、永久性、排他性。[5]对此，我国《物权法》第71条也明确予以确认，即“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。”

　　正是因为专有权与一般的所有权具有类似之处，法律在保障专有权自由行使的同时，也必然对其进行限制。这也是所有权受限制思想在专有权中的体现。例如，按照诚实信用原则，区分所有权人不得仅以损害他人为目的行使其专有权。再如，按照相邻关系的规则，区分所有权人要为他人行使权利提供便利。

　　另外，基于建筑物区分所有自身的特点，专有权还要受到更多的限制。[6]各个区分所有权人的专有部分密切联系，而且，各个区分所有人之间形成了共同生活关系，因此，专有权之上就负担着更多的限制。例如，区分所有人行使其专有权时不得危及建筑物的安全等。

　　二、建筑物区分所有中专有权的具体限制

　　考虑到专有部分之间物理上的密切联系和各个区分所有权人密切的相邻关系，法律往往从他们的共同生活关系出发，确立专有的限制。从我国《物权法》的规定来看，其主要规定了如下限制性规则：

　　一是专有权的行使不得危及建筑物的安全。考虑到各个区分所有权人的专有部分存在物理上的密切联系，各个专有部分虽然处于不同主体的支配之下，但是，任意行使专有权，则可能危及整个建筑物的安全。因此，各国家和地区的立法基本上对此予以规范。例如，《日本建筑物区分所有权法》第6条第1项规定，“区分所有权人不得实施对建筑物的保存有害的行为”。《瑞士民法典》第712条也有类似规定。我国《物权法》第71条也明确规定，业主行使专有权“不得危及建筑物的安全”。这一规定的目的是，限制业主对专有权部分的事实处分，即不得毁坏、灭失专有部分，以免危害整个建筑物的安全结构与全体住户的人身财产安全。[7]

　　二是专有权的行使不得损害其他业主的合法权益。各个区分所有人之间形成了较为密切的相邻关系，彼此休戚相关，具有共同利益，所以，区分所有人就专有部分的用益或处分，与其他区分所有人间自有较强的相互制约存在。因此，各国家和地区也对此作出了规定。例如，《日本建筑物区分所有权法》第6条第1项规定：区分所有权人不能实施“违反区分所有权人共同利益的行为。”我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第5条也规定，区分所有权人对专有部分的利用不得“违反区分所有权人共同利益”。借鉴这些规定，我国《物权法》第71条规定，业主行使专有权“不得损害其他业主的合法权益。”不过，区分所有权人的行为毕竟是权利的正当行使行为，所以，认定其是否“损害其他业主的合法权益”时，必须运用利益衡量的方法，从个案出发依社会一般观念来确定。详言之，应就行为本身的必要性、行为人所受的利益以及给予其他区分所有权人所受之不利益的程度等各种情事，作通盘考量。[8]

　　三是“住宅改商用”应得到相关区分所有权人的同意。专有权的限制还体现在住宅改商用上。如果专有权是不受限制的权利，区分所有权人应当可以自由地将住宅改商用。但是，各个区分所有权人的密切联系性决定了，住宅改商用必然影响相关业主的利益。而且，各个区分所有权人在购买建筑物时，对其究竟为住宅还是商用存在预期，该合理的预期也有保护的必要。所以，我国《物权法》第77条明确规定，“业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”按照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，这里所说的“有利害关系的业主”原则上是指本栋建筑物内的其他业主。例外情况下，本栋建筑物之外的业主，自行举证证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响的，也可以认定为“有利害关系的业主”。

　　需要重点探讨的是，业主大会是否可以通过共同决定的方式，来限制专有权?就本案来说，就涉及到，业主大会是否可以通过决议的方式确定商铺采取自主经营还是委托经营的方式?如果业主大会可以共同决定采取委托经营的方式，这就是通过业主大会决定的方式限制了专有权。这一问题的解决前提是，业主共同决定事项的范围。从《物权法》第76条第1款的规定来看，“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”由业主共同决定。如何理解这一规定?我认为，这一规定不应包括对专有权的限制，理由在于：第一，这符合强化物权保护的立法目的。《物权法》第1条明确了其立法目的之一是“保护权利人的物权”。如果其包括了对专有权的限制就违背了这一立法目的。第二，这符合该条规定的字面意思。该条中明确表明是“有关共有和共同管理权利”的事项，专有权的限制并非共有的事项，也并非共同管理权利的事项。第三，这符合民众对区分所有的合理期待。从社会观念来考虑，民众会认为，建筑物归自己所有，就不容他人干涉。如果弱化对专有权的保护，就忽视了民众对区分所有的预期。因此，就本案来说，通过业主大会的行使来共同决定是否委托经营，这已经超出了业主大会可以决定的事项范围，该决定是不合法的。

　　四、建筑物区分所有中专有权的强制剥夺

　　从比较法上来看，存在区分所有权剥夺制度，即强制区分所有权人转让其所有权的制度。该制度实际上可以理解为对专有权的剥夺制度(禁止专有部分的使用制度)，也可以理解为广义上的专有权限制制度。1948年7月8日，《奥地利住宅所有权法》首先规定了区分所有权剥夺制度。该法第10条称此制度为“从共同关系中予以驱逐”。后来的《德国住宅所有权法》以奥地利法的规定为基础，进一步完善了该区分所有权剥夺制度，以资制裁共同关系中违反义务的区分所有权人。[9]我国台湾地区也确立了该制度。

　　区分所有权剥夺制度是最严厉的制裁措施。从实体上来说，其必须满足严格的条件。[10]例如，按照《德国住宅所有权法》第18条的规定，构成剥夺的原因主要是“区分所有权人对其自己所应负的义务有重大违反的情形，以致无法期待其继续维持共同关系。”[11]从程序上来说，其必须遵循法定的程序。例如，在德国，其必须经过全体区分所有权人过半数的决议。[12]在我国台湾地区，按照“公寓大厦管理条例”第31条第1款的规定，其必须有“区分所有权人2/3以上及其区分所有权比例合计2/3以上出席，以出席人数3/4以上及其区分所有权比例占出席人数区分所有权3/4以上之同意行之”。

　　在我国，虽然有学者认为，这一制度对于维护住宅所有权人的利益，减少物业纠纷是一种极其有效的途径，是值得借鉴的制度。[13]但是，《物权法》并没有对其作出规定。问题在于，这是否可以认定为法律漏洞，进而需要通过比较法的借鉴进行创造性地漏洞填补(即创造性补充)?我认为，不应认定为法律漏洞，理由在于：其一，它并没有违反“立法计划”。所谓法律漏洞，是指违反立法计划的不圆满状态。换言之，法律应当规定而没有规定。“立法计划”的认定要透过法律，以历史解释及目的解释等方法来确定。[14]从我国《物权法》第1条的规定来看，其立法目的之一就是要强化对物权的保护。而区分所有权剥夺制度是与这一立法目的相违背的。因此，不能认定“违反立法计划”的存在。其二，它无法为社会一般公众所接受。虽然区分所有权具有与一般所有权不同之处，但是，社会一般公众认为其取得了所有权，并享有效力强大的支配力。如果区分所有权可以剥夺，这恐怕难以为民众所接受。因此，就本案来说，即便当事人提出请求，法官也不能通过借鉴德国、奥地利等国的法律规则进行漏洞填补，进而强制剥夺被告的区分所有权。

　　五、建筑物区分所有中专有权受到不法限制的救济

　　在建筑物区分所有中，专有权是法律保护的物权，其限制也必须依据法律规定的条件和程序。如果专有权受到不法的限制，就属于对其所有权的侵害，因此，区分所有权人可以获得法律的救济。当然，区分所有权人并非以“专有权”受到侵害为由来请求救济，而应当以其建筑物区分所有权受到侵害为由来请求。就侵权法的角度来说，区分所有权人要获得救济，通常应当满足过错、损害、因果关系等要件。而在物权法上，物权人可以行使物权请求权，包括返还原物、排除妨害、消除危险。区分所有人也可以行使该项权利，该权利的行使不以过错为要件，但以违法性为要件。因此，区分所有权人必须证明他人的限制是不法的。另外，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条使用“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩”的表述，似乎明确了物权请求权不适用诉讼时效，这也有助于区分所有权人保护其专有权。

　　从实践来看，业主大会或者业主委员会作出的决定也可能不法地限制了区分所有权人的专有权。为了保障区分所有权人的权利，我国《物权法》第78条第2款赋予其撤销权。不过，考虑到该撤销权的行使对相关当事人利益重大，其能通过诉讼的方式，而不能仅仅通过意思表示的方式。另外，撤销权属于形成权，其应当受到除斥期间的限制，按照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，区分所有权人应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起1年内行使。就本案来说，被告李某等43人作为A商厦的业主，其如果认为业主大会的决议侵害了区分所有权，就可以在知道业主大会作出决定之日起1年内请求法院撤销该决定。




【作者简介】
周友军，北京航空航天大学法学院副教授。


【注释】
[1]谢在全.民法物权论(上册)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.116。
[2][德]沃尔夫.物权法[M].吴越，李大雪，译.北京：法律出版社，2002：34。
[3]谢在全.民法物权论(上册)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.116。
[4]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2007.133。
[5]陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京：法律出版社，1995.110-111。
[6]王利明.论业主的建筑物区分所有权的概念[J].当代法学，2006，(5)。
[7]杨立新.业主的建筑物区分所有权之评析[J].福建警察学院学报，2008，(1)。
[8]中国物权法研究课题组.中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例[M].北京社会科学文献出版社，2001：278。
[9]陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京：法律出版社，1995.116。
[10]焦富民，陆一.论建筑物区分所有权中业主共有权的保护[J].比较法研究，2007，(5)。
[11]陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京：法律出版社，1995.116。
[12]陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京：法律出版社，1995.116。
[13]熊华兴，郝晶.试论公寓化住宅所有权人的相邻关系问题[J].甘肃行政学院学报，2005，(4)。
[14][德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：251。