建立我国民事诉讼上诉审查许可制度的理论构想

民事诉讼程序包括一审程序、二审程序和审判监督程序。我国民事诉讼法对一审程序和审判监督程序的启动都做了相应的限制性规定，只有符合起诉条件和提起再审条件的案件才能启动一审程序和审判监督程序。但是民诉法对二审程序的启动却没做任何限制性规定，只要当事人不服一审判决、裁定，均可以在法定期间内提起上诉，法院也必须依上诉人的请求而启动二审程序。这种任意启动二审程序的做法不仅会造成当事人滥用诉权，而且也是导致诉讼迟延的重要因素，与当前审判形式越来越不相适应。

　　本文首先指出了我国现行民事上诉制度存在的弊端及与当前审判形式的冲突，并分析了美国和德国民事上诉许可制度的相应规定，在此基础上论证了建立上诉审查许可制度的理论依据，在文章的最后提出了建立上诉审查许可制度的具体措施。本文从提出民事上诉制度存在的问题到提出相应的解决办法发表了一些个人看法，目的在于引起大家对民事上诉制度存在问题的关注，进而提出更合理的解决办法，以便从根本上解决民事诉讼法规范本身的疏漏所导致的诉讼迟延，进一步完善我国民事上诉制度。

　　一、 我国现行民事上诉制度与当前审判形式的冲突

　　（一） 我国现行民事上诉制度导致诉权滥用和诉讼迟延

　　我国民诉法对二审程序的启动没做任何限制，民诉法第147条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”也就是说，当事人依法享有当然的上诉权，只要当事人在法定期限内提出上诉，则不论理由是否正当，法院都应当启动二审程序进行审理。这样，对于一审判决不满的败诉人可以运用上诉权在毫不损害法律制度合法性的前提下，继续坚持其请求，而且，“有上诉权这一事实也给予败诉人逐渐适应其处境的机会和保全面子的有效方法”。我国民事上诉制度虽然确保了当事人获得上诉救济，但同时也助长了滥诉现象。那些故意拖延诉讼的当事人可以合法地利用上诉制度拖延时间，甚至有些当事人把诉讼的赌注压在二审程序上，一些关键性的证据不在一审程序中提出而在二审程序中搞突然袭击。我国民事上诉制度的缺陷最终导致不管一审判决是否公正，大量一审案件直接进入二审程序。随着民事案件的逐年增加，上诉法院的案件负担也日益加重。一方面一审判决不能及时产生法律效力，另一方面二审法院也因为案件的大量增加而不能及时审结，最终造成诉讼周期延长并导致诉讼迟延。

　　诉讼迟延不仅使判决的公正性受到削弱，增加判决失误的危险程度，而且可能损害判决的执行性，从而使司法救济的目标落空。由于诉讼迟延的影响，胜诉的判决有可能成为一张废纸，毫无实际价值。尽管判决是基于正确的法律与真实的事实达成的结果，但是因为判决太迟而不能维护胜诉方的实际利益，也是对司法公正的否认。诉讼周期过长带来两方面的负面影响：一是造成当事人私人成本的增加，二是造成法律秩序的不稳定。因为，诉讼周期越长，当事人投入诉讼的时间、人力、物力、财力越多，纠纷在社会上存续的期限也越长。过长的诉讼周期对当事人是一种精神和经济上的负担，并造成取证困难和证据的可信度降低，由此削弱了当事人求助诉讼的动机，损害了法律秩序的威望和社会对司法程序的信心。

　　当事人寻求上诉的原因一方面是一审判决确有错误，另一方面是诉讼制度上的缺陷。从维护诉讼的公正性来看，上诉审十分重要，但上诉往往成为某些当事人拖延诉讼的战术，致使正当权利人的愿望迟迟不能实现。可以说，上诉制度对于社会上一部分人来说是诡诈和欺骗的不断循环，而对另一部分人来说，则是无穷无尽的痛苦和灾难。我国民事上诉制度的缺陷不仅贬低了一审程序的价值，而且导致诉权滥用和诉讼迟延。

　　（二） 现行民事上诉制度与当前审判形式的冲突

　　2001年1-11月，北京市法院经济庭受理一审案件23 741件，比2000年同期上升3.9％，受理二审案件2710件，比2000年同期上升6.1％。从案件的上升幅度看，二审案件比一审案件要多2.2个百分点。北京市法院经济二审案件的改判率为11.8％，发回率为3.5％。发回、改判的案件占总结案的15.3％。也就是说84.7％的案件审判结果都是维持原判，从这些案件的最终结果看，84.7％的一审案件进行了重复审理，大部分的上诉案件都没有起到上诉应该达到的目的，仅仅是一审审理的重复进行，这不仅是司法资源的巨大浪费而且也严重背离了程序效益的原则。大量一审案件被重复审理，不仅降低了诉讼的程序效益，而且妨害了上诉审功能的实现。

　　我国民诉法对二审程序不做限制性规定，只要当事人提起上诉就必然启动二审程序的做法加剧了二审程序的效益低下，影响了二审功能的发挥，越来越不适应新的审判形势的需要。近年来，民事案件大量增加，由于上诉程序启动的随意性相应地导致二审案件随之大幅增长。上诉案件不仅在数量、种类和新颖性方面有了质的提高，而且当事人上诉目的也出现多样化趋势，许多当事人不是因为不服一审法院的裁判结果才提起上诉，有的明知一审判裁判并无不妥，即使上诉也不可能导致一审裁判结果的改变，但为了拖延时间甚至逃避债务，往往滥用上诉程序，利用上诉没有限制的漏洞，盲目上诉。实践中有许多这种情况，当事人利用二审程序期间转移财产、抽逃资金甚至逃之夭夭，待二审结果出来时已无财产可执行，裁判结果成了一纸空文，实际上，二审程序成了某些人的保护期间，这不仅妨害了债权人的利益，也是造成执行难的一个重要因素。澳大利亚一位法官说“当事人之间的实体争议通常在（一审）审理中解决，这是正当的司法管理的基本要求，否则，解决争端的舞台就会由一审法院转移到上诉法院”。我国把上诉权规定为当事人的一项诉讼权利，并且要经历两级终审的审理，判决只能在上诉期届满或二审判决作出后才能执行。这种当然的上诉权不仅会助长滥诉现象，也违背了程序公正原则。程序公正应当是当事人之间的均衡公正，程序保障应给予双方当事人对等的防御机会，而对一审正确裁判的上诉延误了胜诉方的权利实现。二审程序的设置是基于纠正一审裁判的错误以保障裁判公正，在一审裁判没有错误的前提下，二审程序的启动不仅造成司法资源的浪费，而且违背了诉讼应及时终结的原则。司法资源是有限的，在保障当事人司法自治的同时，还必须注重对对方当事人及社会公众利益的维护。按照程序公正的要求，程序必须及时终结，迟延诉讼实际上等于拒绝审判。法律程序的内在目的是查明真相与解决争执，而上诉增加了直接成本，重新审判致使先前投入的司法资源和办案人员的劳动成果在很大程度上被白白浪费，增加了不少直接成本，程序的重复进行造成了巨大的资源浪费，严重背离了程序效益的原则。因此上诉是否应确认为依法当然享有的权利，就要权衡公平与错误的成本及上诉所增加的直接成本。上诉只是公民依法所享有的一项权利，而提出上诉之后，应由法院决定是否受理当事人的上诉，上诉不应当必然引起上诉程序的发生。

　　二、国外民事上诉制度的借鉴与思考

　　在诉讼历史过程中，各国都面临着诉讼迟延、效率低下的问题并都在积极进行各种探索和尝试。

　　德国实施了促进诉讼的《诉讼简化法》，在这些法律措施中，强化了法官对诉讼程序职权干预，限制当事人的诉讼权利，以促使当事人迅速进行诉讼。1977年的《简易化修正案》进一步缩短了上诉周期和提出上诉理由的期限，并且对明显无根据的上诉，法院有驳回的权力。德国上诉措施的特点是（1）上一级法院决定上诉案件；（2）在上诉判决之前，原判决不生效。

　　美国民事诉讼中关于上诉的规定。美国联邦法院并不认为上诉权是美国《宪法》修正案第14条规定的正当程序本身所已包括的内容，因此，在联邦法院，当事人的上诉权的法律依据不是来自于联邦宪法的正当程序条款，而是来自于联邦制定法或法院规则。联邦上诉审程序规则中规定，上诉人必须提交书面的法律理由书（Briefs），其内容应当包括目录表、上诉争点的陈述、法律上的辩论以及简明扼要的结论等，包括有关的图表、证据材料等在内。该法律理由书的提交十分重要，如果不提交，被上诉人可以向上诉法院提出驳回上诉人的动议，上诉法院也可以基于此动议而驳回上诉人的上诉。被上诉人也应当向法院提交法律理由书，其内容和要求与上诉人的法律理由书基本相同。如果不提交，法院可以不允许其参加继后的口头辩论听审。如果双方均未到庭，上诉法院将根据双方的法律理由书对上诉案件作出裁判。

　　关于上诉条件方面的限制，各国立法与判例不尽统一，主要从上诉理由、争议金额等方面加以限制，有的国家对某些案件实行上诉许可制度，同样体现了对上诉的限制。从上诉理由方面来讲，实行法律审的上诉审，当事人不得以非法律问题为由提起上诉。从争议的金额来讲，规定必须达到一定数量方可上诉。如德国1990年将二审财产案件的争议金额由700马克提高到1500马克，1991年又进而提高到2000马克；德国对非财产案件的上告也实行许可制，只有经过州高级法院在判决中宣告许可上告的，才准许提起上告。美国联邦最高法院根据当事人的申请，可以批准或不批准对联邦上诉法院的裁判发布调卷令进行复查。上诉许可制度明显体现了对特殊个案实行个别救济的原则，以此弥补法律对上诉的一般规定的不足。

　　为了限制上诉案件的增长，德国及美国都采取了一定的措施，这种当事人不当然享有上诉权、对上诉案件予以限制的做法是值得我们借鉴的。但德国面对日渐增长的上诉案件，不断提高上诉案件争议金额的做法不可取。程序公正和程序效益都是设计和评价民事诉讼程序的内在标准和尺度，不过，诉讼制度或程序真正永恒的生命基础则在于它的公正性。也就是说任何一项民事诉讼程序必须遵循最低限度的程序公正标准，这是程序设计的最低要求。我们不能为了单纯地追求程序效益而牺牲公正性，民事诉讼的目的就是实现司法公正，这是民事诉讼一切价值的基础，若为了程序效益牺牲程序公正就是本末倒置。因此，因为一些案件争议金额较小而放弃对其程序公正的的保护，这种做法不仅没有理论依据，也违反了我国民诉法的基本原则和精神。

　　美国关于上诉程序的书面化是值得我们借鉴的。对书面材料的依赖、对书面摘要的利用以及对口头辩论时间的严格限制，早已成为美国上诉程序尤其最高法院上诉程序的特点。二审程序的书面化有助于缩短诉讼周期、实现上诉审的效率。由于一审对案件已作过大量的调查取证工作，并将程序过程完整地反映在卷宗材料中，二审没有必要推翻一审的材料重新审理。美国民诉法不仅规定上诉人必须提交法律理由书，还要求被上诉人在限期内提交答辩性法律理由书。如果双方均未到庭，上诉法院将根据双方的法律理由书对上诉案件作出裁判。把法律理由书作为审理上诉案件的主要依据有助于进一步明确双方争执焦点，而且双方在庭审前就固定了争点并就此作出充分准备，有利于缩短诉讼周期，提高诉讼效率。

　　三、建立上诉审查许可制度的理论依据

　　（一）上诉审查许可制度概念的提出

　　上诉是救济因判决不当致使有关当事人遭受不利益的制度。上诉具有两方面的社会功能：降低法律错误成本；使统一的法律规则得以创制和维持。上诉制度在初民时代并不存在，不论是我国传说的独角兽裁判法还是英国历史上的热铁裁判法，只要被判有罪便立即执行。但是当司法职能由神过渡到现实的法官来行使的时候，由于法官具有凡人的属性，尤其是法官受多种因素的影响可能犯错误，因而有了建立上诉制度的必要。

　　随着上诉制度的建立和发展，上诉制度导致诉权滥用和诉讼迟延的弊端日趋严重，因此便产生了建立上诉许可制度的必要性。

　　上诉审查许可制是指由法官对某些案件能否上诉自由裁量或者法律有特别规定的情况下才许可上诉的制度。根据上诉审的审查内容是否包括原审裁判对案件事实的认定，可将上诉审分为事实审和法律审。事实审是指上诉审的审查内容不仅包括原审裁判对适用法律是否正确的问题，而且包括对案件事实认定是否正确的问题，当事人则可对原审裁判以事实上的理由提出上诉申请；法律审是指上诉审的审查内容只针对原审对案件在适用法律上的问题，当事人只能以原审裁判在是适用法律方面有错误为由提出上诉申请。

　　（二）上诉审查许可制度是程序效益原则对二审程序的要求

　　人们对诉讼的价值判断最基本的是诉讼的公正性，其次是诉讼的及时性。诉讼的及时性也是民诉法的一项基本要求，民诉法第二条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是……，及时审理民事案件，……。”一般而言，对争议解决的公正性要求越高，程序的设置也就越复杂，程序越复杂，所耗费的时间也越多。时间的耗费间接导致物质财富的减少，因此应力图避免。诉讼的公正性不仅受制于诉讼的物质性，也受制于诉讼时间的经济性，因此民事诉讼中就有了诉讼效率和诉讼时间的价值判断。

　　正确的裁判与及时而经济的诉讼之间存在着明显的矛盾。正确的裁判一般来说是相对的，并且即使是客观公正的，败诉方也不一定信服。但是无论当事人怎样不服判决结果，也必须在一定时间结束诉讼，否则，不仅拖延诉讼，而且有损诉讼制度的效率和信用。诉讼制度并不是为一部分好讼者而构筑的程序。

　　作为一种有价值的东西，法律程序的资源都是有限供应的。按照经济基础与上层建筑的基本法则，人们行使诉讼权利的现实取决于法律程序资源的供给状况。从理论上说，诉讼理由是无止尽的，但是国家只能提供一定数量的法官、律师和法庭。从经济学的角度来讲，诉讼程序在一定程序上表现为一种受制于投入产出规律的经济行为。在微观方面方面，诉讼过程中，各个当事人所做出的财力、人力和物力的消耗，同当事人从诉讼裁决结果中获得的利益之间的比例关系，制约甚至决定着诉讼当事人的行为选择；在宏观层次，诉讼耗费与诉讼利益之间的关系体现出诉讼的基本价值。因此降低诉讼成本，提高诉讼利益，是完善诉讼程序制度的基本措施。

　　在诉讼程序中，各主体彼此地位平等、机会相同，同时都要作出成本支付，也能获得相应的收益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化，而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本，提高判决效益。经济学家对法律制度的评价是以效益为本位或价值尺度的。本世纪60年代以来，随着西方经济学对法学的渗透及经济分析法学的形成，法律效益和程序效益越来越受到理论和立法的重视，以效益作为法律分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入现实实践。西方经济法学派代表理查德。A.波斯纳认为：所有法律活动和法律制度都以有效利用资源、最大限度增加社会财富为目的。效益是法律活动的唯一宗旨。为了提高审判活动的经济效益，应当把最大限度地减少这种经济资源的耗费作为审判活动的唯一目标，并在设计和评价审判程序时将其作为一项主要价值标准。

　　程序效益原则要求“程序的安排能使阻碍和浪费最小化，效果和支持最大化”迟来的审判等于拒绝审判，程序应当迅速及时，因此，程序的设计应当使当事人对诉讼制度的最少耗费达到诉讼目的。程序效益包括两个基本要素：经济成本与经济收益。经济成本指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。经济收益指法院的经济收益（收取的诉讼费）和当事人的经济收益（预期利益的实现）。程序效益所反映的正是经济成本与经济收益的关系。程序效益要求法院在审理案件时应注意节约司法资源的耗费，在作出裁判时应注意判决对人们未来行为选择的效益刺激。因此，在程序安排和程序设计时，应当在程序公正的基础上，合理的选择程序规则，分配程序权利和义务，以利于社会资源配置效益的最大化。低效益的诉讼程序不仅成为国家的一个沉重负担，当事人也会基于经济功利的考虑对其采取规避的态度。因此，民事诉讼制度存在的基本前提是程序的经济总收益大于或等于经济总成本。

　　根据程序效益原则的要求，科学的上诉制度必须既要保证当事人上诉权的充分行使，又要对上诉的方式与范围作出规定，以避免上诉法院的负担过重。我国民事诉讼法把上诉权规定为当事人的一项诉讼权利，并规定了两审终审制的审判原则，判决只能在上诉期届满或二审判决后才能执行。在这种诉讼制度下，当事人对一审判决提起上诉不仅仅是为了纠正一审法院的错误，在观念上还存在着只相信或接受二审法院通过“新的审理”所作判决的心理偏向。而如果败诉方接受一审判决的终局性并且认为正义已得到伸张，上诉数量就会相对减少一些：“反之，如果视上诉不过为一审诉讼程序的继续，并因此认为只有上诉法院才能作出真正的判决，那么上诉法院的负担就会明显增加。”法定的上诉权以及对上诉法院的信赖心理与拖延诉讼的动机促成了我国的高上诉率。要降低上诉率一方面要提高一审判决的质量，使当事人信服一审判决，另一方面要采取措施限制不必要的上诉。



　　四、建立我国民事诉讼上诉审查许可制度的理论构想

　　（一）设立申请上诉的条件是建立上诉审查许可制度的前提

　　1、申请起诉条件的相关规定

　　民事诉讼法第108条规定：“起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。民事诉讼法还规定对符合民诉法第108条的起诉，必须受理。

　　可见，当事人的起诉必须符合一定条件，法院对其起诉申请予以审查，认为符合起诉条件的才予以受理，当事人的起诉申请并不必然导致一审程序启动。

　　2、申请再审条件的相关规定

　　民事诉讼法第179条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（3）原判决、裁定适用法律确有错误的；（4）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（5）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。

　　从以上规定可以看出，当事人提起再审请求并不必然启动再审程序，人民法院不仅要对当事人的再审申请进行审查，也要对原裁判内容进行审查，以确定原判决、裁定是否确有错误。再审审查不仅要对程序问题进行审查，也要对新证据及适用法律等实体问题进行审查。再审审查是再审程序的一部分，它与再审程序同属于审判监督程序。再审审查阶段的审判职能是对已经发生法律效力的判决作出裁决，但是法律未赋予再审审查阶段改判职能，实践中，当再审申请经复查，确认原判无误，决定“驳回申诉”时，再审审查程序机告终结；当审查发现原判确有错误，决定提起再审时，既是审查程序的结束，也是再审程序的开始。

　　3、对申请上诉的案件也应设立相关条件

　　民诉法对二审程序的提起没做任何限制性规定，当事人不服地方人民法院第一审判决、裁定的，都可以向上一级法院提起上诉。也就是说不管上诉人的上诉申请是否有道理，只要上诉人愿意提起上诉，法院就必须启动二审程序。民诉法对一审程序的启动和再审程序的启动都做了限制性规定，凡是不符合起诉条件和申诉条件的起诉申请和申诉申请，法院都可以不启动一审程序和再审程序，这些都是限制当事人滥用诉权的措施。

　　二审程序也是诉讼制度中一个重要的组成部分，如果对上诉不做任何审查而由当事人申请任意启动二审程序，势必造成当事人对上诉权的滥用，这也是诉权制度不完善的体现。因此，应设立上诉条件的限制，对符合上诉条件的案件才允许进入二审程序。设立上诉条件限制是防止当事人滥用上诉权和克服诉讼迟延的有效措施。

　　建立上诉审查许可制度首先要设立申请上诉的条件。二审程序与再审程序的目的都是为了监督、纠正原裁判的错误，即纠正原裁判在认定事实、适用法律及适用法定程序方面的错误，因此申请上诉的条件与申请再审的条件应相类似。实践中当事人对原裁判的异议可分为三种情况：（1）对原审认定事实有异议，其中包括原审裁判认定事实的依据不充分和有新的证据足以推翻原审裁判。（2）对原审适用法律有异议。（3）认为原审裁判违反法定程序。上诉申请应针对以上情形有条件的提出。但民诉法规定“审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”人民法院应当再审，笔者认为这项规定不适用于申请上诉的条件，审判人员的贪污受贿、徇私舞弊行为是一种犯罪行为，不是民事上诉程序要解决的问题，而且审判人员的贪污受贿、徇私舞弊、徇私枉法行为对案件所产生的最终后果还是体现在影响案件的公正处理上，具体体现同样是原审裁判认定事实错误或适用法律错误、违反法定程序。因此，审判人员的贪污受贿、徇私舞弊、徇私枉法行为应由法院纪检部门或检察机关处理，二审程序的主要作用是纠正一审裁判的错误。综上，当事人申请上诉应符合下列条件：

　　（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

　　（2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

　　（3）原判决、裁定适用法律确有错误的；

　　（4）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。

　　鉴于民诉法对申请上诉未设立相关条件，在民诉法未作修订之前，最高人民法院应以司法解释的方式对申请上诉的条件作出明确规定。

　　（二）上诉制度的书面化是上诉审查许可制度的基础

　　我国民诉法第148条就上诉的形式要件作了相关规定：“上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。”但这些形式要件的规定远远不能满足二审审理把上诉状作为审查依据的需要，除了这些形式要件，上诉状还应明确对一审裁判的异议并辅之以相关证据材料。在实践中，我们可以采取以下具体措施，以明确上诉请求和理由：1、在上诉状中明确是对一审认定事实有异议还是对一审适用法律有异议；2、若对一审认定事实有异议则在上诉状中补充新的事实并提供足以支持其观点的证据材料；3、若只对一审适用法律有异议，说明一审适用法律的错误并提供支持其观点的法律依据。另外，按照我国民诉法的规定，被上诉人是否提交答辩状均不影响法院审理，实际上这条规定形同虚设，为了进一步明确争点，应要求被上诉人提交书面答辩书并针对上诉状阐明观点并辅之以相关证据。上诉状、答辩状的书面化和具体化，一方面可以使当事人在准备材料和证据的过程中对案件有了更深的了解和把握，进而对上诉的可行度和必要性也相对明确；另一方面也明确和固定了争点，这不仅有利于提高二审审理的效率，同时也为上诉审查许可制度的实施打下基础。

　　上诉程序的书面化是上诉审查许可制度实施的基础。对法律审的上诉，当事人只能以原裁判在适用法律方面有错误为由提起上诉申请，上诉审查的内容只能是案件中的法律问题，只审查一审法院提出的诉讼资料和证据资料，以判别一审判决适用法律是否正确，当事人可以提供相关的法律条文，但不得提供其它新的证据材料。对事实审的上诉，主要涉及上诉人的举证期间问题。为避免当事人借提交新证据拖延诉讼，应限制提交新证据的期间。从理论上说，上诉状中说明争点并提供相应证据材料是可行的，严格来讲，当事人双方都已经历了一审审理的过程，与案件有关的证据材料都应该有所准备，尤其是上诉方，既然对一审判决有异议，就应该有相应的依据，没有相应依据的上诉应予以限制，这种限制也有助于当事人积极收集证据。另一方面一审已就双方权利义务作了确认，当事人应在一审期间就其主张提供相应证据，若一审期间举证不能，上诉审查期间依然不能举证，因证据不能无限期提起，故应视为当事人不能提供支持其上诉主张，应驳回其上诉申请。若当事人认为相关证据不能取得，应由法院依法取得，应做出不能取得证据的说明并说明应由法院依法取得的理由，以备上诉审查，审查机构可以给予一定的举证期间，若审查机构认为法院没有义务为当事人调查取证且当事人没有能力提供证据，应直接驳回其上诉申请。 （三）上诉审查的审判组织形式

　　法律规定人民法院审理案件必须有相应的审判组织形式进行审理，按照民事诉讼法的规定，审理民事案件采用两种审判组织形式：合议制和独任制。民事诉讼中，一般民事案件的一审及所有民事案件的二审、再审等都适用合议制度，只有事实清楚、权利义务关系明确、争议不大能够适用简易程序审理的案件以及一些适用特别程序审理的案件（包括简单的宣告失踪案件、宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制行为能力案件、认定财产无主案件等），才适用独任制。该划分是以案件疑难程度、情节轻重、影响大小确定。

　　我国民诉法规定上诉案件必须采用合议制进行审理，建立上诉审查许可制度同样不能忽略上诉审查应当具备的组织形式。上诉审查是对是对一审案件的正确性及上诉人上诉理由是否成立所做的审查，不仅要对当事人提交的有关证据进行审查，甚至还需要重新质证、认证，上诉审查也是上诉程序的一部分，因此上诉审查应采用合议庭这个审判组织作为保障。

　　立上诉审查的审判组织形式，不仅使上诉审查工作有法可依，有章可循，而且可以使上诉审查工作程序化、制度化，避免各地法院对上诉审查的做法不一所造成的混乱局面。

　　（四）上诉审查机构的设立

　　审查当事人的上诉申请应设立一个专门的审查机构。实践中，起诉审查与再审审查都由专门的机构负责，审查起诉由立案庭负责，审查再审有的由立案庭负责，有的由审监庭负责。

　　笔者认为，上诉审查机构应设在立案庭，由立案庭组成专门合议庭对上诉案件进行审查。上诉审查机构设在立案庭的必要性在于：

　　1、上诉审查机构设在立案庭符合立审分离的要求

　　立案、审案由一个机构负责容易导致审判工作管理责任分散，案件管理失控，阻碍诉讼基本原则和诉讼制度功能的实现。立审不分容易使法官对个案的审判流程有绝对的控制权，且不受其他权力的制衡，极易导致法官随意增减程序；立审不分导致审判庭成为“大审判”队伍，对审判缺少有效、统一的管理，很难达到科学、合理、效能的要求，造成人力资源浪费、加大诉讼支出，不利于提高办案效率。

　　立案与审判相互分离，、相互制约又有机结合的审判运行机制，是确保司法公正、完善我国审判制度的一项重要措施，有利于提高立案工作的质量和其他审判庭集中精力搞好案件审理。立审分离符合分工明确、专业规范的审判工作改革方向，有利于加强对审判活动各个环节的监督与管理，是审判制度和审判管理走向现代化的必然要求。上诉审查结构设在立案庭正是立审分离原则的体现。

　　2、上诉审查机构设在立案庭可以减少案件在诉讼过程中的程序环节，并保证上诉案件审理工作的整体性。若审查机构设在审判庭，审判庭审查完后，对符合上诉条件的，要转交立案庭进行立案登记，立案庭立案登记后，再转送审判庭进行审理。这样，上诉案件在立案庭和审判庭之间的期间和环节难以进行有效的管理和控制。而上诉审查机构设在立案庭则可以消除上述弊端，上诉审查由立案庭负责，立案庭认为符合上诉条件的案件，可以直接进行立案登记，然后移送审判庭进行审理。这样就减少了两个环节：一个是由审判庭转交立案庭登记立案的环节，一个是立案庭登记立案后转交审判庭审理的环节。

　　3、上诉审查机构设在立案庭有利于审判工作的专业化分工，也有利于提高法院审理上诉案件的质量。上诉案件经立案庭审查后，不符合上诉条件的上诉案件可以直接驳回当事人的上诉申请，这样就基本能保证审判庭审理的上诉案件是符合上诉条件的案件，使审判庭更好地发挥其审判职能，集中精力搞好上诉案件的审理质量，加强审判庭的专业化功能。

　　（五）上诉案件审查方式及相关文书的适用

　　1、上诉案件的审查方式：上诉案件和上诉申请由立案庭统一审查，经审查，上诉人的上诉申请不符合上诉条件的，由立案庭直接驳回上诉人的上诉申请，并作出裁定书，裁定书应对上诉人的上诉申请作出逐一分析，说明对其上诉申请不予支持的理由及原审裁判的正确性，最终结论应为“驳回××的上诉申请”，“驳回上诉申请”是对当事人上诉请求的驳回，具有法律上的败诉性质；上诉人的上诉申请符合上诉条件的，直接由立案庭登记立案，立案后移送审判庭进行审理。

　　2、驳回上诉申请应适用的文书

　　实践中，对申请再审的案件审查后发现不符合再审条件的，均采用“通知书”的形式驳回申诉申请。笔者认为，这种形式不宜适用于上诉审查案件之中。

　　通知属于公务文书，是要求受文单位了解、协助、执行和办理的知照性公文，这种公文的特点是侧重将需要关照的事项告知下级或平级机关，一般不对受文单位提出贯彻执行的要求。法院使用的通知书一般是在审理案件过程中就有关诉讼事项向诉讼参与人发出通知时使用的司法文书。

　　法院就案件或程序问题作出的裁决，依照法理必须适用法律规定的裁判文书（判决或裁定），裁判文书是人民法院代表国家行使审判权，依照国家颁布的法律，对刑事、民事、经济、行政案件的诉讼程序和诉讼实体作出的具有法律效力的书面处理决定，具有裁判性和强制执行性。

　　驳回上诉申请是对原判决、裁定进行审查后作出的维持原判的确定性文书，具有裁决性质，因此应用裁定书的形式，结论为“驳回××的上诉申请”，这是对当事人上诉请求的驳回，具有法律上的败诉性质。

　　（六）上诉审查的审理形式

　　审理形式是指对案件的审理是开庭审理还是书面审理，或者经实地调查后径行裁决的问题。

　　根据民诉法的规定，二审法院可以采用询问的方式审理上诉案件，也可以径行判决、裁定。

　　上诉审查是上诉程序的一部分，应适用二审程序的审理方式。具体来说分为三种情况，1、可以适用径行判决、裁定的上诉审查案件。对法律审的上诉，审查机构可以径行判决、裁定，因为对法律审的上诉，当事人只能提起原裁判适用法律方面的错误，因此上诉审查可以以一审法院提出的诉讼资料和证据材料以及上诉人提出的法律异议为基础进行书面审查，不需要再询问当事人。2、适用询问方式的上诉审查案件。对事实审的上诉有两种情况，一种是当事人认为一审认定事实的证据不充分，一种是有新的证据足以推翻一审认定的事实。这两种情况都涉及对证据的重新质证、认证，因此需要开庭审理或者询问当事人。对事实审的上诉审查，首先要审查上诉人提出的事实异议有无依据，若上诉材料中只提出异议而无充分依据的，可以询问当事人是否有充分证据，若当事人不能提交充分证据，应说明不能提交的理由并限期令上诉人提交证据，逾期不能提交的，裁定驳回其上诉申请。3、适用开庭方式的上诉审查案件。经审查，上诉人提交了对一审事实异议的相应依据，就应该开庭，对当事人提交的证据予以质证，若当事人提交的证据有充分依据，足以推翻一审裁判，由立案庭登记立案，移送审判庭审理。这样，上诉审查的开庭质证阶段也为二审审理打下基础。

　　（七）上诉审查的期限

　　上诉审查的结果是以裁定的方式作出“驳回××上诉申请”。按照民诉法的规定，人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在二审立案之日起30日内作出终审裁定。上诉审查案件有两种结果，要么移交审判庭进行审理，要么做出“驳回上诉申请”的裁定，因此，参照上诉裁定的审理期限，上诉审查的期限应为超过30天。

　　（八）民事裁定上诉案件是否适用上诉审查

　　按照民诉法的规定，只有三种裁定可以上诉：不予受理的裁定、驳回起诉的裁定及对管辖权有异议的裁定。对上述裁定有异议的上诉案件的审理期限为30天，与上诉审查的期限一样，因此，对一审裁定有异议的上诉案件不宜适用上诉审查制度，应由立案庭直接立案移送审判庭审理。这样做是因为民事裁定上诉案件的审理期限本来就不长，而且又可以进行书面审理，若上诉裁定适用上诉审查制度，就可能使一些上诉案件的审理期限超过原来规定的30天，这种做法就违背了民诉法的效率原则。

作者：张明丽