国际刑事司法协助及中国的实践

【出处】《政法论坛（中国政法大学学报）》1995年第3期
【关键词】国际刑事司法协助
【写作年份】1995年


【正文】

　　近几十年来，国家之间在经济、贸易、科技、文化领域的合作人员交往日益频繁，与此同时，很多犯罪分子也利用现代化交通和传播工具及先进技术，进行各种跨国犯罪。随着犯罪国际化发展，犯罪对策也呈现国际化趋势，国家之间的刑事司法合作已成为当今国际合作的重要内容之一。这对于有效地打击和控制犯罪，维护各国法制，维持国际社会良好秩序，保障各国人民共同利益，都具有积极作用。

　　在我国改革开放以来十多年的司法实践中，公安和司法各机关的涉外刑事案件越来越多。涉外刑事案件涉及种类很广，既有一般性犯罪，如杀人、盗窃、组织偷渡、交通肇事，以及大量的经济犯罪和金融诈骗、携款外逃等，也有国际公约禁止的国际罪行，如空中劫持、贩毒、文物走私、贩卖人口、扣留人质等。例如，由于毒品交易的日益国际化，仅在1992年我公安机关就逮捕了500名境外贩毒分子，他们主要来自东南业国家和毒品转运目的地国家。中国在禁毒国际宣传日曾宣布同各有关国家及香港、台湾的司法部门加强合作，以严厉打击贩毒集团。对大部分涉外刑事案件的处理，都需要取得有关外国司法当局的密切配合与协助。相应地，外国在办理本国涉外案件和追究跨国犯罪时，也需要中国司法部门予以合作。面临这种国际国内形势，我们必须尽快完善我国的司法协助制度，拓宽中外刑事合作的范围。这样，不但有助于案件得到及时公正处理，确保我国经济建设的发展和对外开放政策的实施，而且有利于我国国际地位的巩固和对外关系的正常发展。

　　建立国际司法协助制度，在中国是一个新课题，在立法、司法及理论研究方面尚处于起步阶段。特别是刑事领域的国际合作，面临着许多急待解决的问题，这些问题涉及司法管辖权、法律适用、合作原则和方式等。本文试图以我国司法实践为基础，遵循国际法原则和规范，对健全中国国际刑事司法协助制度的问题作一些评析和初步探索。

　　一、刑事司法协助的范围

　　国际司法协助系指一国司法机关应另一国司法机关或有关当事人的请求，代为履行诉讼过程中一定的司法行为，包括商事、刑事和行政三个领域。但行政司法协助在历史上各国一直都很少实行。刑事方面的司法协助，其范围或其包括的形式，是随历史发展而逐步扩展的。最早的合作形式仅表现为引渡罪犯(cxtrsdition of crminal)，即将刑事被告或被判刑人移交有管辖权的他国审判或服刑（含诉讼引渡和执行引渡）。当今，国家间的刑事司法合作关系已从引渡发展到多种诉讼事务。刑事司法协助一词(internatilnal judicial assistance in criminal cas-es)可以从广狭不同意义上来理解，狭义的刑事司法协助的主要内容可概括为：代为送达法律文书，代为调查取证以及互通犯罪情报和诉讼结果。[1]这是各国采用最多最经常的合作形式。广义的刑事司法协助还包括引渡制度在内。为了在用语上更合逻辑，有的学者建议用“司法合作”(internatilnal judicial cooperation)一词来表示广义。最广义的刑事司法协助可以纳入二次世界大战后相继出现的两种新方式。其一为，诉讼移管(transfer of proceedings)，是指在管辖权发生冲突的情况下，根据国家间的条约、协定，由一国请求将其拟进行的或已在进行的刑事诉讼转移到另一国司法当局完成。这实际上是一国刑事管辖权的转移。1972年，欧洲委员会制定的《欧洲刑事诉讼移管公约》对这一合作方式作了详细规定。这种方式多实行于制度相近、关系密切的国家之间。其二为，承认与执行外国刑事判决(admit and enforcement of foreign judgement)，以及随之可引起的囚犯移管(transfer of foreign prisoners)。实行这种合作，有利于囚犯的改造，也体现了人道主义。但因为这实际上是有条件承认外国刑法在本国的效力，因此各国在这方面的行动都比较谨慎。反映这一制度的典型公约是1970年《关于刑事判决的国际效力的欧洲公约》。欧洲一些国家有较为相近的文化和法律背景，采用这一制度也不会产生重大冲突。

　　从当前我国司法实践看，我国在民商事方面的司法协助发展得很快。据人民法院系统的统计，我国与外国开展民事司法协助案件已由1990年的6起和1991年4起，急增至1992年的179起和1993年的428起，其中包括涉外经济纠纷、财产继承、婚姻等案件。这是因为我国民诉法设有司法协助专章，加上其他配套规定以及近7年来签定了多项民商事司法协助条约，从而促进了改革开放以来大量涉外民事讼案的国际合作。相对来说，涉外刑事案件往往重大复杂，国际合作中操作比较困难，加上我国缺乏刑事司法协助的法律规定，因此在这个领域的实践十分有限。从合作对象看，主要以周边国家为主，以及通过国际刑警组织为中介进行的合作。从合作形式看，仍限于调查取证和文书送达，引渡案件办理较少，至于诉讼移管和囚犯移管，除个别协商解决的极少案件外，基本上没有开展。值得注意的是，1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第6条第11款中，已将诉讼移管和囚犯移管两种方式作为打击毒品犯的合作办法，我国已批准这一公约，这意味着今后我国有可能为承担公约义务实施这两种国际刑事合作。

　　二、开展刑事司法协助的法律依据

　　国际刑事司法协助的法律渊源主要有三个方面：a双边条约；b多边公约；c国内法。七十年代以来，各国之间的司法协助条约中多含有刑事合作内容。在打击国际犯罪的国际公约中，也都涉及刑事合作程序规定。如1970年12月16日的《关于制止非法劫持航空器公约》，1977年1月27日的《关于镇压怖恐主义的欧洲公约》。有些区域性多边公约是专门规定国际刑事协助程序的，其中最典刑的公约是1959年4月20日订于斯特拉堡的《欧洲刑事司法协助公约》。此外，联合国预防犯罪与罪犯待遇大会近几年制定了一系列有关国际刑事合作的“示范条约”，目的是为各国签定双边条约提供参考文本，例如1990年的“引渡示范条约”，“刑事互助示范条约”等。我国代表参加了这些文件的讨论与制订工作。

　　在国内法方面，多数国家将刑事司法协助的内容规定于本国的刑事诉讼法之中，同时，还颁布单行《引渡法》或者专门的《刑事司法协助法》。

　　我国开展刑事司法协助的法律依据也包括上述三类。首先，我国已加入了涉及国际犯罪的大多数重要国际公约。其次，至1994年3月，我国已与近20个国家签订了国际司法协助性质的双边条约，其中包含刑事协助内容的有10个。另外，1994年8月我国公安部与保加利亚内务部草签了两国警务方面的合作协议。当然，这些条约涉及的刑事司法协助的范围仍是十分有限的。再次，我国国内法中已有个别立法或司法文件对有关问题作了专门规定。其中有重要意义的法律是1987年6月23日六届人大常委会通过的《关于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的规定》。这一法律旨在对我国刑法效力范围作极为重要的补充，它在我国刑法已确立的三项管辖原则（属地、属人、保护主义）基础上，增立了国际犯罪的普遍管辖权。即对于有关国际公约规定的国际犯罪，不论犯罪人国籍如何，不论犯罪发生于何地，不论犯罪侵害了哪一国权益，都应被视为对全人类的危害，只要犯罪人进入我国领域，我国司法机关均有权行使管辖，采取“或起诉或引渡”的原则(aut punire aut dede)，对其追究或为他国提供司法协助。这一决定，今后将适用于我国逐个批准的这类国际公约，成为我国司法机关有效惩处和防范国际犯罪的法律依据。但应看到，这一决定内容较为笼统模糊，需要今后在刑法修改时对这一问题进一步加以全面准确地表述。国内法律中涉及刑事司法合作的法律文件还包括某些司法解释性质的规定，如1987年8月27日《关于处理涉外案件若干问题的规定》，1988年《关于执行中外司法协助协定的通知》等。此外，有些规定尚未正式公布，如有关引渡程序的规定等。

　　应当承认，我国国内法的有关规定还不够成熟，内容比较零散，与国际规范接轨不够。客观形势表明，着手制订相应法律的时机已到，专门的“刑事司法协助法”、“引渡法”及刑诉法中涉外程序章等都需尽快出台，从而使我国刑事司法协助规范系统化，并与国际法原则和条约相协调。

　　三、国际刑事司法协助的法律关系

　　1.如前所述，刑事司法协助是不同国家之间的行为，具有国际因素，因此它必然受国际法规范的调整。这种行为不仅依据国内法，同时也依赖于国际条约，从而成为国家协调意志的结果。我国民事诉讼法规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约，同本法有不同规定的，适用该国际条约。但是，我国声明保留的条款除外。”我国刑诉法虽无此规定，但司法实践中也遵循信守条约的原则，条约一旦由国家参加或批准，即作为国内法律的一部分并优先被执行。

　　2.国际刑事司法协助系国家主权行为(sovereign act)。有关条约是为缔约当事国之利益而订，其中的内容不能与国家意志相违背，否则这种相互给予的互助和方便就难以实现。比起涉外民事案件，涉外刑事案件更多地关系到国家政治利益和主权。国与国之间的这种合作关系只能建立在相互尊重对方法律和各国自愿的基础上，特别是在司法管辖权上要相互协调。当前，仍存在一国不顾他国反对而直接到他国调查取证以至在他国拘捕他国国民到其境内受审的现象（如美国到巴拿马行使司法权便是典型一例）。可见，维护国家主权是刑事司法协助中必须坚持的立场，并且仍待各国不懈的努力。强行的“域外司法管辖”是不可取的。

　　3.刑事司法协助是一种程序活动，而且是具有国内与国际双重性质的程序活动，但其适用的实体法仍应是各国国内刑法。一方面，就处理一般涉外刑事案而言，它是国内诉讼的附带国际间诉讼，是实现司法主权的特殊补助手段。这是因为对犯罪的追诉和审判以至执行刑罚，最终还是要依据请求国或被请求国的内国法律来进行。另一方面，就打击国际犯罪的需要而言，它又是对刑事国际法的间接执行方式。这是因为现在和相当长的时期内还不可能建立超国家的特殊国际刑法和建立真正有效的国际刑事法庭统一管辖“国际犯罪”。

　　4.刑事司法协助关系的主体包括国家和个人。其主体可分为三方面关系：一是请求国；二是被请求国；三是被追究刑事责任或被判刑的人。依照我国立法和对外条约，请求国是指向我国提出引渡请求的任何外国；被请求国是指我国向其提出引渡请求的任何外国。在早期的国际司法协助和引渡实践中，被控犯罪人并不被认为是司法协助关系的权利主体，认为其地位不能与国家在一个档次。例如，请求引渡之罪虽不在条约规定之列，被请求引渡人亦不得进行抗辩。又如，两国间虽订有引渡条约，但一方面不按引渡程序迳将人犯递解他国，人犯亦无申辩的渠道。实际上，被告人在司法协助和引渡程序中比在普通诉讼程序中的权利保障差距很大[2]。鉴于司法协助程序是与国内普通程序联为一体的，应当赋予被告人同样的诉讼地位和权利。由于国际社会对人权保护的关注，个人在国际司法协助关系中的地位已开始转变。[3]联合国1990年“刑事诉讼转移示范条约”第8条（涉嫌者之地位）规定，允许被告人对被指控罪行和拟进行的移管提出意见。“引渡示范条约”第3条（拒绝引渡之强制性理由），也强调给予被引渡人辩护权。我国对外签订的条约中，体现了这种国际社会主流意见。例如，1994年3月5日批准的“中泰引渡条约”增进了维护基本人权的内容，规定了临时羁押期限和递解案犯期限，允许被请求引渡人提出反对引渡的抗辩等。这在我国以前签订的条约中都未曾予以关注。

　　四、国际刑事合作的条件和拒绝合作的理由

　　为了维护国家利益和法律尊严，请求或提供司协助应当遵守必要的条件，当一方违背相应条件限制时，另一方则可拒绝提供协助。当前，已形成惯例或基本达成共识的合作条件或拒绝理由主要有以下方面。

　　1.不得损害被请求国家的主权、安全和公共秩序。这是普遍适用于民刑司法互助中的最重要的条件和一般原则。这一条件，可借用国际私法中“公共秩序保留”这一用语来表述。我国与外国的缔约都首先设置这一条款，以体现国家的根本利益高于一切。但是，对“公共秩序”的内涵各国可以有不同的理解，如果仅从本国利益出发来适用以至滥用它，则不利于实现司法协助的宗旨和国际社会的安全。

　　2.因罪行性质而限制合作。被限制进行司法互助或引渡的被控罪行有：政治犯罪、军事犯罪、财产方面的犯罪等等。其中“政治犯不引渡”或“政治犯例外”，已形成惯例和普遍适用的规则。确认这一规则的意义在于，力求将国际刑事合作集中于对普通犯罪的打击，避免受敏感政治问题的干扰，同时也保证国际法中“政治庇护”制度不受到冲击。但是“政治犯”是个十分不确定的概念，判断是否政治犯或是否有政治因素，完全是国家主权范围的事。为了防止有些罪犯以政治犯借口而阻碍对其进行的刑事追究，我国刑法中的罪名应当尽量消除带有政治性的表述。例如对刑法分则中“反革命罪”一章，应更名为“危害国家安全罪”或“国事罪”。现在，联合国“刑事互助示范条约”从人权角度出发，一方面将政治犯的概念延伸，规定“有充分理由确信，提出协助请求是因某人的种族、性别、宗教、国籍、族裔本源或政治见解等原因而欲对其进行起诉……”可以拒绝协助。另一种趋势是对特定的罪行采取“非政治化”对待。即将其排出“政治犯例外”的规则，扩大对这些罪的追究。凡是国际恐怖主义等由国际公约禁止的国际罪行，不论实际上是否带有政治性质或政治因素，都“不应被看作政治犯罪”。我国对上述两方面要求，都是持肯定态度的，虽然我国对外双边条约中只有个别条约涉及政治犯问题。[4]至于把军事犯作为拒绝合作理由，是因为普通法院管辖权的局限，也是为了维护军队的特殊地位和利益。军事犯是指罪行本身由军法而定。此外，有些国家法律还将新闻犯、财政犯、宗教犯等列入拒绝合作之列，这不利于对经济等犯罪的打击，未成为普遍法则。若其中某些情况应当拒绝，可以“公共秩序保留”为由。

　　3.因法律冲突而限制合作。这即“双重犯罪规则”(Principl of Doudle Criminality)。按照该规则，被请求协助所涉及的行为必须是在缔约双方法律中均构成犯罪的行为，否则导致拒绝合作。我国一直毫无例外地将其作为刑事司法协助的重要前提条件。这一规则受到各国普遍认同，因为它体现着平等互惠精神；它也是“罪刑法定”原则在司法协助领域的延伸，有利于一国法律的统一实施。所谓双重犯，并不要求双方国家法律对罪名表述一致，只要依法构成犯罪即可，因为各国刑法对罪的分类有许多差异，苛求形式要素会导致放纵犯罪。另外，若罪犯已因同一罪曾被处罚过，或因追诉时效已过，或赦免，告诉才受理而没有告诉，已被免予起诉等原因，也构成应当拒绝协助的当然理由。

　　4.因刑罚轻重而限制合作。这里分别说明两种情况。一种是“死刑犯不引渡”，除非请求国保证对引渡犯不执行死刑，否则被请求国可拒绝引渡。各国适用死刑的规定不同，对死刑的态度不同，因此设立这一规则，由当事国协商解决。而它不可能成为各国共同认可的条件。我国死刑条款较多，为了及时打击严重犯罪，我们不采用这种规则。另一种情况是，可引渡之罪应当为可处一年以上徒刑或更重刑罚的犯罪。因为过轻的罪行不值得花费双方精力。这要求双方法律均达到规定的最低刑标准。目前我国刑法第5条和第6条将对中国人或外国人在我国境外犯罪的管辖权限定在三年以上有期徒刑的标准上，这不利于将罪犯从外国引渡回国。而大多数国家的标准都是一年以上徒刑。为了争取更多的司法合作，减少法律障碍，我国通过“中泰引渡条约”将可引渡之罪起刑点降至一年（第2条第1款），这是对我国刑法的又一补充。除上述两种情况外，近年来不少国家根据1984年《联合国禁止酷刑公约》规定的精神，将拒绝协助的理由扩及到刑罚执行方式方面。公约规定：“如果有充分理由相信任何人在另一国有遭受酷刑的危险，任何缔约国不得将该人驱逐、遣反或引渡至该国。”我国已加入该公约，今后应考虑将此规定作为拒绝合作的理由之一规定到有关法律或条约中。

　　4.因人犯国籍而限制合作，“本国国民不引渡”也是各国通行的一项准则。当被请求引渡人是被请求国国民时，或者请求协助的事项涉及对本国国民的追诉时，被请求方根据属人管辖权，有权拒绝引渡或拒绝提供协助。但是在主张犯罪地原则的英美法系国家中，并不遵循这一规则。对这一规则，我们也不宜作刻板的理解，因为它只是赋予国家拒绝权，但并不等于禁止放弃权利而酌情接受请求。一旦拒绝合作，被请求国认为属于应追诉的，则自己追究，并可要求原请求国提供犯罪证据等材料。

　　五、国际司法协助的职能机关

　　国家为行使国际司法协助的各项职责所设立的专门机关，可分为三类，它们也是合作过程中进行联系的途径。根据需要提供协助的事项，按照法律和条约规定，不同国所规定的职能机关是有区别的。

　　1.中央机关。作为对别国联络的枢纽，通常负责接收外国请求，并负责转交有关请求材料，同时中央机关可对请求作出初审和最终审定，然后将结果通知请求国。[5]目前，多数国家指定的中央机关为司法部（含司法部长）。有的国家如意大利、荷兰、以色列，指定最高法院作中央机关。也有的国家同时指定两个机关作为在中央机关（日本在“国际侦查协助法”中指定外务大臣和法务大臣同时为中央机关）。以往我国与外国缔结的条约中，指定的中央机关也不完全一致。大多数情况下，缔约双方的中央机关商定为各自的司法行政部。但带有刑事合作内容的条约中，如中罗、中日、中俄等条约中，中央机关为各方的司法部和最高检察机关。中蒙条约则指定司法部和最高法院为中方中央机关。

　　2.主管机关。是指通过中央机关向外国提出司法协助请求并完成外国提出的请求事项的机关。有些国家在民事、商事协助中，除法院外，还可能将公证机构、律师组织等纳入主管机关。在刑事合作中，主管机关通常为依照本国法律有刑事司法权的机关。我国对外缔结的条约中，一般指明主管机关是“法院、检察院和其他负责民事或刑事案件的机关”。[6]在一些相邻国家或关系密切的国家间，一国之主管机关还可以针对某些事项直接与外国当局进行联系，而不必通过中央机关为中介，从而减少操作环节。在我国当不设中央机关或通过外交途径联系时（如对引渡案件），主管机关则扩及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部及外交部。[7]

　　3.外交机关。在司法协助中的作用主要分两方面，一是在请求国与被请求国之间无条约的情况下，则只能通过外交途径进行联系和传递请求。我国在引渡、囚犯移管等方面，均通过外交途径。二是外交机关一般负责解释条约争议和查明外国法。中罗条约第37条规定“执行本条约产生的任何争议均通过外交途径解决”。中法条约第28条规定“有关缔约一方法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可由本国外交或领事代表机关提交缔约另一方法院。”

　　由于我国司法协助制度还在初建阶段，尚无正式法规，对于上述三类机关的建立和其职权划分问题，有待进一步探讨。其中关键的问题是对司法协助请求（主要是引渡）由谁审查，如何审查。刑事司法协助往往既涉及法律问题，又关系到政治外交问题，因此明确受理审查的机关和审查程序是十分必要的。

　　司法协助审查制度包括司法审查(Judicil review)和行政审查(Administrative review)。前者是审查请求是否条约或本国法所规定的法律条件。至于对事实和证据是否也要作司法审查，各国做法不一，一般认为这是主管办案的国家的司法主权，被请求国不宜过问。行政审查是对案件中涉及国家利益、对外关系等政治性问题进行审查，也可以称作政治审查。各国的政治、法律制度不同，必然导致上述审查制度的差别。目前，多数国家采取两种审查结合的双重审查制或称折衷制。双重审查既可保证法律的正当程序和当事人等的合法权利，又可维护国家利益和外交政策。

　　我国对外国请求的审查方式，各案做法不统一，还没形成定式。从当前来看，一般是由各主管机关共同“会审”，即行政与司法审查合二为一。现在有些学者提出建议，希望尽快使我国的审查制度规范化，建立适合国情的双重审查制。对引渡审查的一种设想是：外交部做为行政审查机关，对请求进行初审，如果认为可受理，则转交有管辖权的地方高级法院进行司法审查。高级法院根据审查结果，可分别作拒绝或同意的意见书，转送外交部进行最终的行政决定。其间，若法院拒绝请求的，其决定有约束力，由外交部直接通知请求国；若法院同意请求，外交部进一步审核时仍有权决定是否予以引渡。也就是说，司法审查机关与行政审查机关分别具有独立的否决权。

　　上述方案是一个比较合理的方案。但对我国公、检、法、司四机关中究竟由何机关做为司法审查的负责机关，尚存在争议。笔者认为，负责司法审查的机关应当是人民检察院。理由是：在大多数情况下，当外国提出引渡的请求或是提出协助侦查、取证的请求之际，案件尚处于追诉程序阶段，由法院负责审查，不符合其诉讼职能。人民检察院是国家法律监督机关，又是具有追诉职能的机关，因此由它把关比较合适。况且外国多由检察机关负责司法审查，我国也由检察院负责，便于对口联系。公安机关不是严格意义上的司法机关，不适宜承担司法审查职责。同时，分安机关具体执行引渡请求或协助调查取证的活动，也应象在普通刑事诉讼侦查程序中一样，受到检察机关的法律监督。另外，今后公安机关接到国际刑警组织发来的协查和通缉请求时，也应当先报请检察机关审核批准。再者，需要进行司法协助或引渡所涉及的案件性质不同，有些按国内管辖分工属于检察院侦查（如某些跨国经济犯罪），对此，不论是司法审查还是执行外国请求事项，都不宜由公安机关取而代之。不过，在少数情况下，人民法院也可以作为司法审查的机关，例如针对囚犯移管（由法院裁定）或者针对外国请求我国查明有关判决书和司法文件等。

　　关于司法审查的问题，在今后的立法中还应考虑进一步纳入我国刑事诉讼法统一的法制轨道，如，应当规定审查期限、被引渡人申请复议的权利、执行机关要求复议的权利等。




【作者简介】
王铮，中国人民公安大学副教授。


【注释】

[1]联合国大会1990年12月14日决议通过的“刑事互助示范条约”即采用狭义念。其第2条具体列出刑事司法协助七项内容，包括：收集证词或供述、搜查和查封、勘验检查、提供证明材料和物品、协助侦察、送达司法文件等。
[2]Extradtin Case,Cermany,Supreme Cour of the Reich-1936,8An,Dig,348-350(1941).
Delivering without Extradition case,Germang,Reicnsgericht in eriminal matters-1992,1Ann,Dig 262(1932).
[3]Bassiouni.International Extradition and World Publie Order(1974)note 2.
[4]如1988年2月13日生效的《中波协定》第24(1)；1994年3月《中泰引渡条约》第3条(1)(2)。
[5]1965年，海牙国际私法会议成员国拟定《向国外送达民商事司法文书和司法外文书公约》时，首创了“中央机关”，从而消除了过去以外交实现司法协助带来的麻烦和拖延。后来此制被移植刑事合作中，有些国家的法律中以“司法当局”来称呼中央机关或主管机关。
[6]如中蒙《民事刑事司法协助条约》第2条第2款。
[7]见1992年《关于办理引渡案件若干问题的规定》第3条。