反腐败的国际刑事司法协助——《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的刑事司法协助体系

【出处】《政法论坛》2005年第2期
【摘要】在《联合国反腐败公约》生效并有效发挥作用之前，巴勒莫公约将是国际社会最为重要的打击腐败犯罪的国际公约之一，也是目前我国打击腐败犯罪，阻截“三外潮”所能利用的最有力国际法资源。
【关键词】反腐败；巴勒莫公约；刑事司法协助
【写作年份】2005年


【正文】

　　目前我国的反腐败形势呈现出错综复杂的局面。一方面政府不断加大反腐败力度，对贪官污吏予以严厉惩治；另一方面腐败现象有群团化、家族化、智能化的发展趋势，严重阻碍了我国政治、经济和文化建设的发展。因此，如何与国际社会开展有效的合作与交流，打击外逃贪官，挽回国家损失，捍卫改革开放的成果，是目前反腐败工作的一个重要课题。[1]已于2003年9月生效的联合国打击跨国有组织犯罪公约（下简称公约或巴勒莫公约）尽管不是专项的反腐败公约，但由于公约已将并要求各缔约国在其内国法中将腐败行为和洗钱行为及其最广泛的上游犯罪规定为犯罪，并在此基础上展开合作，因而，在联合国反腐败公约生效及有效发挥作用之前，它将是我国与国际社会展开打击跨国腐败犯罪合作的重要武器。

　　一、公约对我国反腐败的刑事司法协助工作产生的影响

　　2000年11月15日，联合国大会第55届会议通过了联合国打击跨国有组织犯罪公约。该公约于同年12月12日至15日在意大利巴勒莫召开的高级别签署会议上开放签署，得到了国际社会的高度评价和广泛接受，中国、美国、俄罗斯及欧盟等124个国家及国际组织签署了该公约。公约是联合国在预防和打击有组织犯罪方面着手建立国际协调与合作机制的第一个综合性公约，被联合国秘书长安南称为联合国在此领域所做的努力和所取得的成果的一个里程碑。着眼刑事司法协助制度，巴勒莫公约对我国反腐败的刑事司法协助制度的影响将是巨大的，这主要是因为：

　　（一）巴勒莫公约的签署和生效意味着我国将能与更多的国家开展反腐败的刑事司法合作。据悉，截止到2003年7月，已有近50个国家正式批准了该公约，我国人大常委会于2003年8月27日正式批准该公约。公约的正式生效意味着其所设定的一系列原则、制度以及相关规定，将对各参加和批准国的国内法产生重大影响，我国亦可依公约的规定与更多的国家在跨国腐败犯罪领域开展合作。更为重要的是，有公约作为基础，我国与缔约国可通过双边或多边协议，展开更深层次的反腐败的刑事司法合作。

　　（二）巴勒莫公约将使我国与国际社会能够在更广泛的领域里展开打击腐败的司法协助和国际合作。尽管巴勒莫公约是一项关于打击跨国有组织犯罪的综合性协约，而非专门打击腐败犯罪的公约，但由于其所使用的概念系统具有广泛的包容性，从而使缔约国能够充分利用公约提供的各项机制、措施和防卫系统，开展打击腐败犯罪的合作。

　　这首先反映在，对于某一腐败犯罪是否适用于公约，即是否属于公约所称的“跨国有组织犯罪”，采用了非常宽泛的解释，从而使许多对我国危害极大的与境外勾结、携款、携资外逃的犯罪成为公约适用对象。[2]如公约第3条所界定的“跨国性”，系指“在一个以上国家实施”，或“虽在一国实施，但其准备、筹划、指挥或控制的实质部分发生在另一国”，或“在一国实施，但涉及在一个以上国家从事犯罪活动的有组织犯罪集团”，或“犯罪在一国实施，但对于另一国有重大影响”；第2条对“有组织犯罪集团”的界定是，“由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团”，在组织结构方面仅要求“并非为了立即实施一项犯罪而随意组成的集团”，而不必要求确定成员职责，也不必要求成员的连续性或完善的组织机构；公约第2条所界定的“严重犯罪”，系指构成可受到最高刑至少4年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪的行为。由于采用了如上包容性强的界定方式，实质将许多涉外的腐败犯罪都囊括在公约的规范之下，这一方面有利于促进缔约国对腐败案件及其他案件行使更广泛的管辖权，也有利于各缔约国之间在更广泛的领域里开展反腐败的国际合作。

　　其次，公约对腐败行为作了更为科学的概念界定，从而使国际社会能更全面地打击腐败犯罪。公约第8条将“腐败行为”界定为下列故意行为：（1）直接或向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为；（2）公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。公约将接受“不应有的好处”视为腐败犯罪的客观方面，较我国刑法中的相关概念界定则显得更为宽泛和科学。我国刑法中与之对应的受贿犯罪，其客观方面只包括接受财物，而公约的这一界定囊括了许多不以财物而以其他利益进行贿赂的犯罪行为，如某些政治上的利益、性利益等。相较之下，公约在界定方式上则更严格和科学，在内容上则更全面，更有利于全面打击腐败犯罪。此外，我国刑法中对外国公职人员及国际公务员受贿行为没有作出规定。我国刑法中受贿罪的主体限于所谓“国家工作人员”。而根据该公约的规定，缔约国应当采取必要的立法及其他措施将上述人员的受贿行为规定为犯罪。无疑，严格而科学的概念体系将更利于促进全面打击腐败犯罪，并在更广阔的领域里加强国际交流与国际合作。

　　其三，公约有利于各国更全面地打击腐败犯罪。根据公约第6条的要求，缔约国应将包括“腐败罪”在内的公约规定的4种犯罪及根据缔约国内国法和公约规定为“严重犯罪”的诸罪作为“洗钱罪”的上游犯罪，这意味着，在国内实施的腐败犯罪，在其他缔约国洗钱的，[3]也属于各公约打击的范围。因此，公约对打击腐败的规定更显系统和缜密，延长了打击腐败犯罪的链条。反观我国现行刑法，第191条及其修正案规定的洗钱的上游犯罪只有毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪4种，设若腐败分子在国内实施了腐败犯罪而到国外洗钱的，则无法根据我国刑法以洗钱罪进行追究。而巴勒莫公约的规定则弥补了我国刑事立法中的不足，更有利于打击腐败犯罪。[4]此外，由于公约的规定本身有示范作用，能有力促进我国刑法及刑事司法制度的发展。

　　其四，公约将法人犯罪作了普遍化处理，从而使公约所确定的打击有组织犯罪的相关条款均能适用于法人。公约第8条第1款规定：“各缔约国均应采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与涉及有组织犯罪集团的严重犯罪和实施根据本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪时应承担的责任”，第18条第2款规定“对于请求缔约国根据本公约第10条可能追究法人责任的犯罪所进行的侦查起诉和审判程序，应当根据被请求缔约国的有关的法律、条约、协定和安排，尽可能充分地提供司法协助。”单从形式上看，我国刑法中使用的“单位犯罪”概念较公约中的“法人犯罪”宽泛，但我国刑法中涉及到的单位犯罪仅限于分则中的特别规定，即只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪和承担刑事责任的问题，从这一角度看，公约更能适应现代社会腐败犯罪形式多样、种类多变的特点。

　　二、公约确立的有关刑事司法协助重要原则

　　公约在继承了国际司法协助实践的一些基础性原则的前提下，为促进合作，有效打击愈演愈烈的跨国犯罪，在下列问题上有所突破：

　　（一）确立和重申了最大程度提供司法协助原则

　　根据最大程度提供司法协助原则的要求，缔约国应当在刑事诉讼全过程中最大限度地相互提供司法协助，不得随意拒绝请求国的司法协助请求。公约第18条第1款规定：“各缔约国应在对第3条规定的公约所涵盖的犯罪进行的侦查起诉和审判程序中相互提供最大程度的司法协助”，“在请求缔约国有合理理由怀疑第3条第1款（a）项或（b）项所述犯罪具有跨国性时，包括怀疑此种犯罪的被害人、证人、犯罪所得、工具或证据位于被请求缔约国而且该项犯罪涉及一有组织犯罪集团时，还应对等地相互给予类似协助。”关于缔约国提供司法协助的法律基础，公约规定，如果缔约国之间没有司法协助协定，则应当以公约第18条9至29款为依据，最大限度地为其他缔约国提供司法协助；如果缔约国之间有相关条约，也可基于缔约国之间的合意而适用巴勒莫公约第9至29款的规定。公约还鼓励缔约国在这几款有助于合作时予以适用。

　　为保证上述原则得到最大程度的贯彻，防止缔约国随意拒绝提供司法协助，破坏公约的正当适用，公约明文规定缔约国拒绝提供司法协助的4种情况，[5]以及不得拒绝提供司法协助的两种情况，[6]并要求缔约国在根据前述的规定拒绝提供司法协助时说明理由。此外，公约倡议：缔约国应视需要考虑缔结有助于实现本条目的或有助于具体实施或加强本条规定的双边或多边协定。[7]这些规定中既有保护性规定，也不乏强制性条款（如该条第8款、第22款），与诸如公约12条第6款之类似条款共同构成了对缔约国实施强制管辖和提供司法协助的义务要求，根据这些要求，缔约国不得因国内的银行保密规定或其他法律规定规避公约的适用。

　　最大程度提供司法协助原则在公约包容性极强的概念体系的支撑下，为各缔约国打击包括腐败犯罪在内的跨国犯罪提供了更深更广的合作基础。就我国而言，该原则在国际社会的广泛适用有助于我国打击外逃的腐败犯罪分子，追回外流的国有资产，并能有力控制相关的下游犯罪，对国内的腐败分子形成威慑。[8]

　　（二）双重犯罪原则

　　双重犯罪原则是国际司法协助中的一项基本原则，它要求请求国请求协助所涉及的犯罪行为必须在被请求国也构成犯罪，否则不予协助。该原则本是引渡制度中的一项原则，随着国际司法协助措施的多样化，逐步发展成为司法协助中的一般性原则。“双重犯罪原则”体现了各国之间平等互惠的精神和对对方法律制度的尊重。对被请求国来讲，双重犯罪原则又是“罪行法定原则”在国际司法协助领域的延伸，因此，“双重犯罪原则”是一项为各国所普遍遵从的原则。但从日益严峻的跨国犯罪形势来看，由于涉及到国家间的刑法冲突，该原则又为某些犯罪提供了庇护。为协调这一问题，公约第18条第9款规定，“双重犯罪”仍可作为缔约国提供司法协助的原则，但“被请求缔约国可在其认为适当时在其斟酌决定的范围内提供协助，而不论该行为按被请求缔约国本国法律是否构成犯罪。”这一规定意味着“双重犯罪”原则在特定条件下可以松动。这一规定对我国打击跨国腐败犯罪及相关下游犯罪具有重要意义。目前，我国有关惩治腐败犯罪的法律制度尚不十分健全，立法漏洞很多，如贿赂罪的对象仅限定为财物，而面对社会上出现的“性贿赂”则无法有效惩治。巴勒莫公约的签署和批准，一方面将促进我国刑事实体法的发展，另一方面也解决了对目前暂不具备立法条件的腐败犯罪进行打击的问题。可以认为，在涉及跨国腐败犯罪上，我国可以在审慎斟酌的前提下跨越国内法的障碍对上述犯罪行为进行打击。

　　三、传统司法协助体系

　　公约规定了8种司法协助措施：向个人获取证据或陈述；送达司法文书；执行搜查和扣押并实行冻结；检查物品和场所；提供资料、物证以及鉴定结论；提供有关文件和记录的原件或经核证的副本，其中包括政府、银行、财务、公司或营业记录；为取证目的而辨认或追查犯罪所得、财产、工具或其他物品；为有关人员自愿在请求缔约国出庭提供方便；不违反被请求缔约国本国法律的任何其他形式的协助。这8种措施主要集中于证据的收集、保全与提供，其所构筑的框架并未突破我国现已参加的其他国际条约和缔结的双过协约所确立的司法协助范围，但由于其影响力之深和适用范围之广，以及公约为保证上述司法协助的有效实施所作的一系列具有创新意义的规定，为日后展开打击跨国有组织犯罪合作提供了一个良好的开端。

　　（一）调查收集与提供证据

　　1．范围。调查收集证据是一项传统的司法协助项目。根据公约的要求，各缔约国在依本国刑事诉讼程序对犯罪行为进行追究，或应其他缔约国的请求对在其境内的犯罪所得或有关财物实施搜查、扣押、冻结时，不仅可及于公约所确认的犯罪之犯罪所得或价值与其相当的财产，以及用于或拟用于前述犯罪的财产、设备或其他工具，还可及于犯罪所得已经部分或全部转变或转化为其他财产，或犯罪所得已与从合法来源获得的财产相混合的财产。[9]换言之，公约所确定的调查收集、保全证据的对象，可以是犯罪直接所得，也可以是犯罪直接所得转化后的财物，因此其范围是十分宽泛的。从反腐败实践看，外逃的腐败分子往往以投资等形式将犯罪所得转化，公约的该项规定有助于全面地与跨国腐败分子作斗争。

　　2．提供资料和披露有关信息的义务。为保证证据调查、保全协助的效果，规范被请求缔约国和请求缔约国的行为，防止被请求缔约国无由拒绝协助，公约为被请求缔约国设定了提供资料和披露相关信息的义务，公约第18条第29款规定：被请求缔约国应向请求缔约国提供其所拥有的根据其本国法律可向公众公开的政府记录、文件或资料的副本，也可自行斟酌决定全部或部分地或按其认为适当的条件向请求缔约国提供其所拥有的根据其本国法律不向公众公开的任何政府记录、文件或资料的副本。

　　当然，请求国在依公约要求向被请求国请求司法协助的同时，也承担证据或资料的保密义务，公约第18条第5款规定：根据本条第4款提供这类资料，不应影响提供资料的主管当局本国所进行的调查和刑事诉讼程序。接收资料的主管当局应遵守对资料保密的要求，即使是暂时保密的要求，或对资料使用的限制；第19、20款规定，未经被请求缔约国事先同意，请求缔约国不得将被请求缔约国提供的资料或证据转交或用于请求书所述以外的侦查起诉或审判程序，但请求缔约国在其诉讼中披露可证明被告人无罪或罪轻的资料或证据除外。提供诉讼资料、披露证据信息是传统国际司法协助的重要内容，对刑事诉讼的进行具有重要意义。巴勒莫公约为保证其可操作性，详细规定了资料提供和信息披露过程中请求国与被请求国双方的权利和义务，从而能有效地促进这一协助制度的顺利实施。

　　3．证人出庭作证。对于证人出庭作证，考虑到跨国作证的难度，公约考虑技术手段的发展，采取了灵活务实的态度，规定可以电视会议的方式代替证人亲自出庭。公约第18条18款规定，当在某一缔约国境内的某人需作为证人或鉴定人接受另一缔约国司法当局询问，且该人不可能或不宜到请求国出庭，则前一个缔约国可应另一缔约国的请求，在可能且符合本国法律基本原则的情况下，允许以电视会议方式进行询问，缔约国可商定由请求缔约国司法当局进行询问，且询问时应有被请求缔约国司法当局在场。此外，公约还规定,对于在一缔约国境内羁押或服刑的人，如果被要求到另一缔约国进行辨认、作证或提供其他协助，经其本人及双方缔约国主管当局同意，可移送至请求国，以便为就与本公约所涵盖的犯罪有关的侦查起诉或审判程序作证。

　　为保护证人利益，公约在第12条再次重申了证人的豁免权：除非按照本条第10款和第11款移送该人的缔约国同意，无论该人国籍为何，均不得因其在离开移送国国境前的作为、不作为或定罪而在被移送前往的国家境内使其受到起诉羁押、处罚或对其人身自由实行任何其他限制。

　　（二）缔约国之间请求司法协助的程序

　　1．提供司法协助的机构。公约要求各缔约国设定或指定“中心当局”，作为负责和有权接收司法协助请求并执行请求或将请求转交主管当局执行的机构。各国应当能够确保该中心当局能迅速而妥善执行或转交收到的请求，并要求中心当局在将请求转交某一主管当局执行时，鼓励该主管当局迅速而妥善地执行请求。中心机构是各国提供司法协助的协调机构，是公约要求的保证协助效率的机构，该机构的设立将为公约有效发挥作用提供组织保障。

　　2．银行司法协助的程序。为保证前述司法协助行为能有效的开展，公约不仅在实体上制定了协助的内容，还制定了较为完整的实施程序，如缔约国向其他缔约国请求司法协助，应当以书面的形式：[10]请求书应当包括请求所涉的侦查、起诉或审判程序的事由和性质，以及进行此项侦查、起诉或审判程序的当局的名称和职能：有关事实的概述对请求协助的事项和请求缔约国希望遵循的特定程序细节的说明：任何有关人员的身份所在地和国籍：索取证据、资料或要求采取行动的目的等内容。程序的完善表明公约对程序问题的重视，也有助于促进司法协助的具体施行。

　　四、联合调查与执法合作

　　联合调查与执法合作是巴勒莫公约确立的新的国际司法协助方式（广义的司法协助），主要目的在于通过建立统一的联合调查机构，促进信息交流和执法合作，提高打击犯罪的效率。关于联合调查，巴勒莫公约要求，各缔约国应考虑缔结双边或多边协定，并以此协定为基础建立有关一国或多边刑事侦查、起诉或审判程序事宜的联合调查机构。而在达成上述协定之前，缔约国可在个案基础上商定进行这类联合调查。公约力倡各缔约国以协定的方式建立常设的调查机构，以便促进各缔约国之间在对跨国犯罪的侦查、起诉及审判上的合作。可以预见，联合调查机构的建立，将有助于各缔约国在打击跨国犯罪上进行信息沟通以及协同作战，有利于诉讼资料的收集和利用。为不与主权原则发生冲突，公约也规定，联合调查应以确保对拟在其境内进行该项调查的缔约国的主权受到充分尊重为原则。

　　公约第27条规定的“执法合作”，则更为具体地规定了缔约国进行联合调查和合作的范围和方法。第1款规定：各缔约国应在符合本国法律和行政管理制度的情况下，加强并在必要时建立各国主管当局、机构和部门之间的联系渠道，以促进安全、迅速地交换有关本公约所涵盖犯罪的情报，以及，在有关缔约国认为适当时还包括与其他犯罪活动的联系的有关情报；加强同其他缔约国的合作，就以下与本公约所涵盖的犯罪有关的事项进行调查：（1）涉嫌这类犯罪的人的身份、行踪和活动，或其他有关人员的所在地点；（2）来自这类犯罪的犯罪所得或财产的去向；（3）用于或企图用于实施这类犯罪的财产、设备或其他工具的去向；在适当情况下提供必要数目或数量的物品以供分析或调查之用；促进各缔约国主管当局、机构和部门之间的有效协调，并加强人员和其他专家的交流，包括根据有关缔约国之间的双边协定和安排派出联络官员；与其他缔约国交换关于有组织犯罪集团采用的具体手段和方法的资料，视情况包括关于路线和交通工具，利用假身份经变造或伪造的证件或其他掩盖其活动的手段的资料；交换情报并协调为尽早查明本公约所涵盖的犯罪而酌情采取的行政和其他措施。

　　联合调查与执法合作无论在形式上、内容上都不同于传统的刑事司法合作。它要求缔约国之间有更为密切的、更为经常性的合作：参与人员在行动上必须有高度的统一性，信息处理和沟通在参与国之间无障碍。无疑，该两项司法协助方式的运用和推广将在缔约国之间拉起一道打击公约所涵盖的跨国有组织犯罪的网，有效地防止罪犯利用国界逃避法律的制裁。从目前我国的反腐败工作形势看，联合调查与执法合作的展开，将极大地促进我国与其他缔约国之间的信息沟通，并在此基础上有效地展开联合行动，及时追查犯罪分子及流失的国有资产。可以预计，常设性联合调查机构的建立将有利于解决联合行动的效率问题，有效打击腐败及其它跨国有组织犯罪。

　　五、赃款、赃物的移交

　　赃款、赃物的移交是证实和打击腐败犯罪的一项重要措施。赃款、赃物不仅是证实犯罪的重要证据，赃款、赃物的返还，也是补偿被害人、保护被害人利益，从经济上打击和剥夺跨国有组织犯罪集团活动能力的有效方法，同时也是维护公平和正义的重要手段。公约在第14条“没收的犯罪所得或财产的处置”中对赃款、赃物的移交作出了如下规定：“根据本公约第13条的规定应另一缔约国请求采取行动的缔约国，应在本国法律许可的范围内，根据请求优先考虑将没收的犯罪所得或财产交还请求缔约国，以便其对犯罪被害人进行赔偿，或者将这类犯罪所得或财产归还合法所有人。”该规定较之1988年的联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约有了重要发展：其所倡导的“优先返还请求缔约国”原则将被害人及请求国的利益置于首位，无疑将极大推动国际司法协助实践的发展。据报载，仅2000年，我国即有超过4000名涉嫌贪污贿赂罪的犯罪嫌疑人携公款50余亿逃往国外，追逃及追回流失的国有资产将是近年我国反腐败的核心工作之一。公约所确立的“优先返还请求缔约国原则”尽管不是一个刚性规则，但对促进和推动赃款、赃物返还请求国，共同构筑一个公平、正义的国际秩序具有重要意义。

　　六、引渡

　　引渡是一国把当时在其境内而被他国指控犯有罪行或已判刑的人，根据该国的请求，移交给该国进行审判或处罚的一项制度。引渡是一种传统的国际刑事司法协助方式，对于控制和打击跨国犯罪具有重要作用。但由于一国不能在另一国行使管辖权，而当犯罪人员逃亡他国时，则不得不借助于他国的协助，使被指控人在本国受到审判或惩罚。而一般情况下，对犯罪分子进行引渡，必须以有关缔约国法律和国际法规定为前提，也正因为如此，司法实践中引渡的难度较之其他国际刑事司法协助要大得多。为适应控制和打击跨国有组织犯罪的需要，巴勒莫公约在引渡制度上有了重要突破，这些规定有效地加强了各国控制跨国有组织犯罪的力度。这些重要突破主要表现在：第一，加重了缔约国的引渡义务。公约要求：不以订有条约为引渡条件的缔约国应以本公约为其进行相互引渡的基础；[11]以订有条约为引渡条件的缔约国如接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求，可将公约视为对本条所适用的任何犯罪予以引渡的法律依据；[12]即便是以订有条约为引渡条件的缔约国，也应当“在适当情况下寻求与本公约其他缔约国缔结引渡条约，以执行本条规定”。[13]这些规定意味着，缔约国可以突破缔约国内国法要求有引渡条约的限制，以公约作为缔约国之间进行引渡合作的法律基础。为防止被请求国随意拒绝请求国的引渡请求，公约还规定，“缔约国不得仅以犯罪也被视为涉及财政事项为由而拒绝引渡”；[14]“被请求缔约国在拒绝引渡前应在适当情况下与请求缔约国磋商，以使其有充分机会陈述自己的意见和介绍与其指控有关的资料”；[15]“各缔约国均应寻求缔结双边和多边协定或安排，以执行引渡或加强引渡的有效性”；[16]第二，拓宽了引渡的犯罪类型。公约规定，凡该公约所涵盖的犯罪，均应视为缔约国之间现行的任何引渡条约中可予引渡的犯罪，缔约国应承诺将这些犯罪作为可引渡的犯罪列入它们之间拟缔结的每一项引渡条约。第三，公约确立了有条件的“或引渡或起诉”原则。根据该原则，被指控人所在的缔约国如果仅以罪犯系本国国民为由不将其引渡，则有义务在要求引渡的缔约国的请求下，将该案提交其主管当局以便起诉，而不得有任何不应有的延误。

　　如前所述，引渡涉及到主权，各国处理都十分谨慎，往往需要通过双边协议加以明确。目前与我国有引渡协议的主要有泰国、蒙古、俄罗斯等国，从反腐败工作实践看，这些协议的存在毫无疑义地起到遏制腐败分子外逃的作用。因此，参加有引渡内容的国际公约或缔结关于引渡的双边或多边协议对打击和震慑腐败分子所起的作用不容忽视。巴勒莫公约确立的“或引或诉”原则，十分务实地解决了主权原则下各国司法管辖权的冲突，这对各国引渡制度的发展将是一个良好的示范。

　　七、其他刑事司法协助

　　除以上内容，公约还规定了如下司法协助项目：

　　1、“被判刑人员的移交”。根据巴勒莫公约第17条的规定，缔约国可考虑缔结双边或多边协定或安排，将因犯有公约所涉犯罪而被判监禁或其他形式剥夺自由的人员移交其本国服满刑期。这种司法协助有助于犯罪分子的改造，也是司法人道主义的体现。但由于这种制度实质是有条件地承认外国刑法及判决在本国的效力，涉及到主权问题，因此，各国对此制度的适用都采取谨慎的态度。从我国司法实践来看，除极少数案件个别协商适用外，这项司法协助内容基本未开展起来。1988年的联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约以及巴勒莫公约的生效及有效实施将有助于推动这项制度的推广。

　　2 、“刑事诉讼的移交”。诉讼的移交，亦称刑事诉讼的移管或刑事诉讼移转管辖权，是指一国将属其管辖范围内的刑事案件的诉讼转移由另一国进行{1}。刑事诉讼的移管是20世纪50年代出现的新型的国际刑事司法协助制度，其产生的基础一是国家间的司法权（管辖权）冲突，二是一国难以实施管辖权或由另一国实施管辖权更有利于惩罚犯罪的实际需要。该制度的出现有助于弥补传统引渡制度中的缺陷，[17]有利于协调国际间的管辖冲突，有助于提高诉讼效率，因而已为许多国际协定或双边协定所肯定。[18]巴勒莫公约第21条规定了刑事诉讼的移交制度。根据该条的规定，缔约国在认为相互移交诉讼有利于正当司法，特别是在涉及数国管辖权时，为了使起诉集中，应考虑相互移交诉讼，以便对公约所确定的犯罪行为进行追究。

　　尽管本条的规定只是一个选择性的条款，但对适用本国公民不引渡原则不将犯罪行为人引渡至犯罪地国的国家而言，该国有义务根据犯罪地国的请求实施管辖权。公约第16条第10款规定：被指控人所在的缔约国如果仅以罪犯系本国国民为由不就本条所适用的犯罪将其引渡，则有义务在要求引渡的缔约国提出请求时，将该案提交给其主管当局以便起诉，而不得有任何不应有的延误。

　　由于这种协助方法不再限于向外国提供程序性的司法协助，而是案件和司法权的转移，会产生放弃或创设管辖权的效果，并涉及到外国刑法与本国刑法的冲突问题，因而各国在适用该制度上均显得十分慎重和节制。到目前为止，与我国有刑事诉讼移管合作协定的国家还相当少，只有土耳其、希腊等少数国家，在司法实践中与有关合作的事例也相当少。巴勒莫公约的签署与实施，对我国刑事司法协助制度与刑事司法协助实践将是一个极大的促进。

　　综观巴勒莫公约所构筑的刑事司法协助体系，总体上是对联合国已有相关制度的继承，但也有重要突破。这一体系将对我国反腐败工作产生积极的影响，在联合国反腐败公约尚未签字生效之前，它将是各缔约国开展反腐败的刑事司法合作的重要国际法渊源。




【作者简介】
李蓉（1968—），女，湖南邵阳人，湖南师范大学法学院副教授，中国人民大学法学院博士研究生。


【注释】
[1]2003年12月10日，外交部副部长张业遂代表中国政府，在墨西哥举行的联合国高级别政治会议上，签署了《联合国反腐败公约》。该公约是第一项全球性反腐败法律文书它在巴勒莫公约的基础上确立了被转移他国的腐败资产返还的原则并首次在国际一级建立预防和打击腐败并加强国际合作的机制。这些措施将有力地打击跨国腐败犯罪。但由于该公约的生效尚有时日面对近年十分猖獗的外逃、外流、外失潮，我们应当先考虑如何援引2003年9月生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以打击“三外潮”。
[2]根据公约第3条第1、2款的规定，公约可适用于下列“跨国的且涉及有组织犯罪集团的犯罪”：（1）依照本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪，即“参加有组织集团罪”、“洗钱罪”、“腐败罪”、“妨害司法罪”；（2）公约第2条所界定的严重犯罪，即根据缔约国国内法“可受到最高刑至少4年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪的行为”。上述所列诸种犯罪中直接涉及到腐败行为的只有第8、第9条（关于腐败行为的定罪和反腐措施）。
[3]公约规定的洗钱罪的涵盖性极强，不仅包括窝藏、转移、收购、代销犯罪所得，甚至包括明知其为犯罪所得而故意占有、使用、获取．
[4]公约对“洗钱罪”作了如下定义：“洗钱罪”包括下列故意行为：（1）明知财产为犯罪所得，为隐瞒或掩饰该财产的非法来源或为协助任何参与实施上述犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转让该财产；（2）明知财产为犯罪所得而产生的犯罪收益，而隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、外置、转移、所有权或有关的权利；（3）在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取、占有或使用；（4）参与、合伙或共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施上述犯罪。由上述规定可以看出，公约对洗钱罪的上游犯罪的规定涉及到所有的牟利性犯罪。公约规定的洗钱罪的涵盖性极强，不仅包括窝藏、转移、收购、代销犯罪所得甚至包括故意占有、使用、获取犯罪所得。
[5]公约规定的4种情况是：（1）请求未按本条的规定提出；（2）被请求缔约国认为执行请求可能损害其主权、安全、公共秩序或其他基本利益；（3）假如被请求缔约国当局依其管辖权对任何类似犯罪进行侦查、起诉或审判程序时，其本国法律将会禁止其对此类犯罪采取被请求的行动；（4）同意此项请求将违反被请求国关于司法协助的法律制度。
[6]即公约第18条第8款“不得以银行保密为由拒绝提供本条所规定的司法协助”，第22款“不得仅以犯罪又被视为涉及财政事项为由拒绝司法协助请求”。
[7]参见公约第18条第30款的规定。
[8]公约第12条第6款规定，为公约第12条和第13条的目的（即实施扣押和没收），各缔约国均应使其法院或其他主管当局有权下令提供或扣押银行、财务或商务记录。缔约国不得以银行保密为由拒绝按照本款规定采取行动。
[9]参见公约第12条的规定。
[10]公约第18条第14款规定，请求应以被请求缔约国能接受的语文以书面形式提出，或在可能情况下以能够生成书面记录的任何形式提出但须能使该缔约国鉴定其真伪。在紧急情况下如经有关缔约国同意请求可以口头方式提出但应立即加以书面确认。
[11]见公约第16条第6款。
[12]第16条第4款。
[13]第16条第5款。
[14]见公约第16条第15款。
[15]见公约第16条第16款。
[16]见公约第16条第17款。
[17]国际法及国际惯例中通常将本国国民不引渡作为引渡的一项重要原则。而当一国公民在外国犯罪后逃往本国，就无法将其引渡至犯罪行为地进行追究。刑事诉讼的移交制度通过促使国籍国法院根据犯罪地国法院的委托实施管辖权，使犯罪得到追究。
[18]如1957年的《欧洲引渡条约》，1972年的《欧洲刑事诉讼转移管辖公约》，1988年的联合国《禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》，1990年的联合国《关于刑事诉讼移管的示范条约》等。


【参考文献】
{1}王铮．国际警务合作中的刑事诉讼移转管辖（J）．中国人民公安大学学报，1997，（4）。