股权转让的风险规避与制度完善

陕西伟天律师事务所 刘晓恩 成武利

摘 要

在市场经济改革的进一步深化下，社会资本日渐活跃，投资成为时代的主旋律。股权转让即是投资人占领、控制某一行业和领域的重要方式之一。面对股权转让纠纷案件迅速增长，如何保障股权转让合法有效的运作，维护出让方和受让方的合法权益，已成为一个必须面对并给予解决的重大问题。在股权转让主体上，由于界定存在争议，所以往往直接影响股权转让合同的效力。必须结合国家有关的强制性规定，全面的加以评估，并在实务中予以规避。在实践中，对隐名股东的保护也处于比较困难的境地。隐名股东的权益应当得到维护，其可以通过隐名股东显名化的方式来实现股权的顺利转移，从而进一步实现自己的合法权益。

关键词

股权转让 合同效力 主体限制 隐名股东 受让人

引 言
随着我国市场经济的深入发展，企业的资本重组、股权转让如火如荼。股权转让，资产并购等是市场经济发展的必然产物，也是资产所有人和企业管理人所必须面对的问题。作为市场经济发展的重要代表，公司股权转让意味着当地资本的活跃度，意味着市场资源的不断整合，同时它是企业或个人涉足某一新兴行业的直接、快速、有效的方法。股权产生于公司，从法律上来讲公司本身属于社团法人，体现了一定范围内的人合性。那么股权转让就必然涉及对其他股东的影响，同时在股权转让过程中对出让方、受让方、其他股东都会产生重大影响，因此把该过程中需要注意的法律问题加以研究，无疑对股权转让的规制有重大现实意义。

股权转让的风险规避与制度完善

正 文

要理解在公司运作中经常发生的股权转让事务，把握关键，规避风险，首先应当搞清楚究竟什么是股权转让？顾名思义，股权转让就是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式，我国《公司法》规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。
在谈股权转让过程的风险之前，有必要探讨一下其与《公司法》领域另一个比较接近的法律问题——公司并购之间的不同之处。他们之间的显著区别在于，“公司股权转让是根据内部资产按优化组合的原则，进行的重新调整和配置，以期充分发挥现有资产的部分和整体效益，从而为经营者或所有者带来最大的经济效益。在这一重组过程中，仅是企业内部管理机制和资产配置发生变化，资产的所有权不发生转移，属于企业内部经营和管理行为。”（1）
因此，股权转让不与除股权受让人外第三人产生任何法律上的权利义务关系。
一、股权转让合同的签订。
股份公司无记名股票转让和上市公司流通股是通过证券交易所交易，无须签订转让合同。涉及股权转让合同的只有有限责任公司的股权转让和股份有限公司记名股票股东转让股权，出让方都要与受让方签订股权转让合同。办理股权变更登记时，必须要向工商行政管理部门提交股权转让合同。我们今天要谈的重点问题也就是股东要成功地转让其拥有的全部或部分股权，受让方要成功地取得该全部或部分股权而成为新股东的问题。那么在出让方和受让方之间的股权转让合同就成为股权转让的重中之重。就合同的内容来说必须既要符合《合同法》的规定，同时又要符合《公司法》的规定。只有遵守相关法律规定，同时遵从交易惯例就会产生转让合同的预期效果，实现交易的安全和效率。
（一）《合同法》对股权转让合同的限制性规定主要体现在无效性条款上。根据《合同法》之规定，“合同无效的事由有五项：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”（2）也就是说在股权转让合同中不能存在上述情形，否则将导致合同无效。
（二）《公司法》对公司股东人数有限制性规定，因股权转让导致股东人数突破该限制性规定的无效。
《公司法》规定对于有限公司而言，“由五十个以下股东出资设立，其含义是（1）50个以下股东可以设立有限责任公司；（2）50个以下的股东必须都要出资；（3）50个以下股东既可以是自然人也可以是法人”（3）。“设立股份有限公司，发起人人数最低限额是2人，最高限额是200人。也就是说，发起人的法定人数是2人至200人，发起人少于2人或者多于200人的，不得设立股份有限公司。”（4）也就是说，有限公司股东人数不得突破五十个的上限，股份公司股东的要求是应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所…股东转让其全部或部分出资后，公司的股东人数应当符合上述要求。这是公司设立的条件，也应为公司存续的条件，股东转让股权不得导致股东人数出现违反法律规定的结果，否则合同会因违反法律规定而无效。同时有关股权的工商登记程序也将无法进行。
（三）《公司法》对有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，有专门的程序性要求。
“股东应当依据法定的程序向股东以外的人转让股权。《公司法》第七十二条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”（5）未经上述程序而签订的股权转让合同会因程序的瑕疵被认定为无效或被撤销。
（四）股权转让合同签订不得违反法律、法规、政策或公司章程关于转让时间、转让主体、受让主体的限制性规定。有关转让时间的特殊限制：《公司法》规定，股份公司发起人持有的本公司股份自公司成立之日起一年内不得转让；公司董事、监事、经理持有的本公司股份在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。（6）
二、有关股权受让主体的特别限制及对股权受让方的保护
（一）法律、法规、政策规定不得从事营利性活动的主体，不得受让公司股权成为公司股东。比如近年来屡屡曝光的公务员入股公司的案例。较为典型的如2010年陕西省横山县人民法院法官入股某煤矿公司股权分红纠纷案，当地法院在二审终审中驳回了该法官的分红请求。另外法律、法规对交易主体权利能力有禁止性规定的，这类主体不得违反规定订立股权转让合同，例如,股东不得向公司自身转让股权，但《公司法》规定股份公司为减少资本而注销公司股份和与持有本公司股份的公司兼并这两种情形例外。《商业银行法》禁止商业银行在中国境内以受让非银行金融机构和企业的股权的形式向外投资。我们还应当关注的一个重要问题就是公司章程对股权转让有无其他约定的问题，2006修订的公司法赋予了公司章程自决的权利，如果章程对于有关事项做出了约定，只要该约定不违反公司法的强制性规定，则在相关事务中必须得到遵守，这就是约定必须遵守的原则。涉及到股权转让时，公司章程对股东转让股权有特别限制和要求的，股东订立股权转让合同时，也不得违反这些规定。
（二）国有参股公司的股权转让应当特别注意以下几点，一是协议双方是否存在恶意串通的问题。《中华人民共和国合同法》对此作出了明确的规定，合同双方恶意串通损害国家、集体或者第三人利益将导致合同无效。二是国家相关法律作出要求，对国有资产进行价值评估及审计是必经程序。三是对国有股转让有指定交易场所的限制性规定，在涉及到该类股权转让时，必须到指定场所进行交易，并取得相应证书，否则在股权转让登记程序中将不能办理登记。
（三）股权转让受让方对出让方虚假信息的风险防范。交易过程中，双方的信息及地位实际上是不对等的。受让方只能通过不断的调查了解被受让目标公司的经营及负债情况，做到尽可能全面，才能防止风险产生。但是由于转让中一般要求签订股权转让合同最晚至办理股权变更登记时受让方即应支付全部股权转让费，故受让方较出让方而言处于弱势地位，在交易过程中为防范出让方向受让方提供虚假的资料和信息的风险，必须在股权转让合同中明确约定出让方提供虚假材料及信息的责任，同时受让方可要求出让方对其欺诈行为可能引起的未来债务做出保证或提供担保。
三．股权转让中对隐名股东的保护
（一）对隐名股东权益的相关规定
出资人与他人约定以该他人名义出资，股权收益由实际出资人享有的，该出资人属于隐名股东。我国《公司法》对隐名股东的法律地位没有做出明确的规定，对于这一不足之处， 2011年1月27日出台的《最高人民法院关于适用，〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》进行了补足。规定中确立了对隐名股东向显名股东主张权利的保护。但是在隐名股东的股权转让效力上却没有作出明确规定。这就涉及到隐名股东转让股权的效力问题，与对名义股东的处置问题相联系。
（二）实际出资人转让股权的效力与对名义股东的处置的实务研究
实践中可能会出现以下几种情况，一是在受让人依然不愿意显名化的情况下，在受让人与实际出资人签订股权转让合同后，需要与显名股东签订隐名投资协议，同时如果受让人希望更换显名股东，则仍然需要办理股权变更登记事宜；二是受让人希望直接成为显名股东时，必须就原显名股东、隐名股东及受让人之间的股权变更登记事宜达成协议。 “实际出资人并不能当然的成为公司的显名股东，其对其隐名出资的转让尚不能成为公司法意义上的股权转让，受让人单凭其与出让人之间的协议，还难以直接主张成为公司股东”。 （7）实践中，有案例是先行办理隐名股东显名事务，之后再办理隐名股东与受让人之间的股权变更登记，这样就形成了两次变更登记程序，操作较为繁琐。我们认为，由隐名股东、受让人与显名股东三方达成协议，约定由显名股东直接向受让人履行股权转让登记义务。这样做的优点是只需用履行一次股权变更登记程序，同时也符合我国《民法通则》、《合同法》关于债务承担的规定。因此，能够有效约束原显名股东，督促其在股权转让合同签订后及时协助受让人实现权利转移。三是我们还应注意到名义股东未经隐名股东同意即转让所持有的股权的效力问题，对于此问题，如果受让人符合我国法律关于善意取得的规定，在工商行政管理部门办理了股权变更登记手续，那么受让人当然有效的成为公司的新股东。此时，隐名股东可以依照与显名股东之间的隐名投资协议追究显名股东的违约责任。

结 论

面对最近几年律师代理公司类案件形势的发展，股权转让纠纷已经成为涉及公司法的主要案件类型之一。加强对转让方与受让方利益的保护，是一个必须面对并给予解决的重大问题。要实现交易的安全，不能仅仅关注股权转让本身，还必须使转让合同符合《合同法》和《公司法》的规定，同时应符合法律其他强制性规定。实践中，对隐名股东的保护也处于比较困难的境地。在股权转让主体上，应当是隐名股东对受让人之间的转让，故而前置程序应当是隐名股东与显名股东、受让人共同签订转让协议，然后再由显名股东向受让人履行股权变更登记义务。作此拙文，抛砖引玉。

注释
[注释1] //wenda.tianya.cn；
[注释2] 李国光《合同法解释与适用》第218-227页；
[注释3] 公司法释义编写组《中华人民共和国公司法释义》第49-50页；
[注释4] 公司法释义编写组《中华人民共和国公司法释义》第156-157页；
[注释5] 公司法释义编写组《中华人民共和国公司法释义》第142-144页；
[注释6] 《中华人民共和国公司法》第142条；
[注释7] 潘福仁主编《股权转让纠纷》，法律出版社2010年6月第1版47页。

参考文献
[1]《合同法配套规定》，中国法制出版社2007年11月第一版；
[2]《公司法配套规定》，中国法制出版社2007年11月第一版；
[3] 潘福仁主编《股权转让纠纷》，法律出版社2010年6月第1版30-47页；
[4] 戈宇《公司股权转让操作指南》，法律出版社2005年第2版22-33页；
[5] 靳学军等《公司法焦点难点指引》，中国法制出版社2008年第1版165-167页；