有限责任公司股权质押效力规则的反思与重构（下）

【出处】《中国法学》2011年第3期
【摘要】《担保法》第78条与《担保法司法解释》第103条应予废止，股权质押合同原则上自其成立时起生效。《物权法》第226条第1款应修改为股权质权自公司股东名册记载股权出质事实起生效，工商行政部门出质登记仅具有对抗等三人的效力。股权质押合同的生效和股权质权的设定均无需遵守《公司法》第72条有关股东向公司外第三人转让股权的程序性规定。目标公司对质权人负有尊重和维护质押股权价值的义务。现行部门规章对外资公司股权质押行为采取审批生效主义的保守态度应予废除，从而将股权质押效力彻底回归合同法、物权法与公司法的轨道，最终实现内外资公司股权质押规则的统一。
【关键词】股权质押；质权；目标公司；出质股东；质权人；外资公司；行政审批
【写作年份】2011年


【正文】

　　三、股权质权人的脆弱地位及其法律保护

　　（一）质权人面临的潜在法律风险

　　股权质押与动产质押相比，具有独特的风险性。

　　第一，质押股权的担保功能具有间接性。股权质押的标的物既非目标公司的物权，也非出质股东的物权，而是出质股东对目标公司的股权。由于目标公司的财产只归公司法人所有，质权人与目标公司财产之间的法律纽带由质权（担保物权）、股权和法人所有权（自物权）三大法律链条构成。质权人只能通过行使股权质权而间接作用于公司财产。出质人若不享有公司控制权，质权人亦不享有；即便出质人享有公司控制权，也不意味着出质人在行使控制权时对质权人言听计从。可见，质权人对质押股权价值的控制力远逊于对质押动产价值的控制力。

　　第二，质押股权的财产价值具有较强的变动性、不稳定性与不确定性。任何担保物的市场价值都会变动不居，质押股权价值的变动性尤甚。因为，质押股权的价值并不取决于出质人自身的财力状况、资信情况和勤勉程度，而取决于目标公司在市场环境下的经营状况、财务状况和盈利前景。市场环境的负面影响以及内部治理的混乱都会导致公司净资产和股权价值的贬损。因此，出质股权未来变现的可能性及价格存在很大的变动性、不稳定性与不确定性。质押股权的价值评估结果仅能捕捉到股权价值变动中的某一时点。股权质权设定时与实现时的价值可能存在天壤之别。

　　第三，股权质权无法摆脱股权劣后于债权获偿的局限性。例如，债权人为提高债权清偿率，可依法寻求担保手段，而股东对股权不能寻求担保手段。又如，在公司进入普通清算程序时，股东劣后于债权人分取公司剩余财产；在公司进入破产清算程序时，债权人虽可部分获偿、股东却颗粒无收。既然股权在清偿顺位上劣后于债权、股权质权又无法超越和摆脱股权自身的局限性，股权质权人在清偿顺位上只能礼让目标公司的债权人，而不能凌驾于目标公司的债权人之上。既然“目标公司破产时已资不抵债，出质股权的价值接近于零，因此股权中所包含的利润分配请求权和公司事务的参与权已无价值，实现质权几无可能；即使质权人取得股东地位，也只能处于比目标公司一般债权人更后位的受偿位置，承担不能受偿的风险”。[1]

　　第四，出质股东和目标公司的道德风险容易导致股权担保价值的贬损。目标公司或出质人（尤其是控制股东或公司内部控制人）的道德风险也会危及股权的担保价值，进而悬空股权质权。如出质人由于在信息占有和人际关系等方面处于优势地位，有可能滥用股东权利（如表决权和控制权），损害质权人的担保利益（如恶意隐匿、无偿转移或以低价处置公司财产）。

　　（二）合同法与物权法为股权质权人提供的法律保护及其局限性

　　股权质权人作为债权人和担保物权人享有《合同法》与《物权法》提供的法律保护，但我国《公司法》、《物权法》和《担保法》均未明文规定目标公司对股权质权人的义务。

　　第一，质权人作为债权人享受《合同法》提供的法律保护。质权人作为主债权合同中的债权人享有债法（包括合同法）为债权人提供的所有救济措施（如缔约过错责任、违约责任、代位权和撤销权等）。相应地，质权人作为股权质押合同中的债权人亦对出质人享有相应的合同权利。但基于股权质押的间接性和股权质押合同的相对性，股权质押合同关系仅拘束出质股东与质权人（债权人），但不能拘束目标公司。既然目标公司是游离于股权质押合同之外的第三人，除非公司章程或者公司与其股东间的协议另有约定，股东出质股权时没有义务征得目标公司或其他股东的同意。个中理念是，股权质押纯粹为出质股东与质权人之间的契约自由，目标公司作为契约外的第三人无权干涉。

　　第二，质权人享受《物权法》为担保物权人提供的法律保护。股权质权的保护既适用《物权法》第223条和第226条，也适用该法第1编有关物权保护的一般原则、第4编第15章有关担保物权的一般规定，还可在法律性质允许的场合和程度内准用第4编第17章第2节有关动产质权的规定。[2]例如，鉴于股权质权是独立的物权形态，质权人享有转质权。在质押股权价值严重贬损时，质权人享有各类物权皆能享有的物权性救济以及作为担保物权所享有的担保物权保全制度之救济。根据该法第216条，因不能归责于质权人的事由可能使质押股权价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押股权，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。《物权法》规定的上述物权救济手段虽有利于强化质权人的弱势地位，但这些事后的救济手段与事先、事中的制度设计相比，具有滞后性与局限性，因而不能取代目标公司对质权人履行义务的前端预防机制。

　　第三，我国《公司法》、《物权法》和《担保法》均未明确规定目标公司对股权质权人的义务。虽然我国合同法、物权法和公司法基本上能够覆盖各自调整对象，但在目标公司与质权人间的法律关系规制上仍存在制度真空。对目标公司而言，质权人既非其债权人，也非其股东；出质股东虽出质股权，但不失其股东资格，仍与目标公司发生股权关系。出质股东与目标公司是两个平等、但法律人格相互独立的民事主体。二者间的股权纽带不因股权质押合同的生效和股权质权的设定而受影响。至于质权人，似乎与目标公司并无瓜葛。从合同法角度看，虽然出质股东对质权人负有维护质押股权价值的合同义务，但目标公司不对质权人负有该义务。由于目标公司并非股权质押合同当事人，倘若目标公司滥用控制力、严重损害质权人担保利益，质权人无法追究其违约责任。换言之，目标公司虽非股权质押合同当事人，但对质押股权价值具有控制力。相比之下，出质股东虽为质押合同主体，但并不当然对质押股权价值的变动具有直接控制力。

　　（三）确立目标公司尊重和维护质权人质押股权价值的义务的法理依据

　　股权质权之设定虽未引入新股东，但必然会影响出质人和目标公司之间的既有利益格局，进而在出质人、目标公司与质权人之间形成新型三角法律关系。与出质人、目标公司相比，质权人在信息占有、谈判地位等方面处于相对弱势地位。为预防目标公司及其背后的控制股东、实际控制人肆意悬空质权人担保利益，《公司法》和《物权法》应当确立目标公司对质权人负有尊重和维护质押股权价值的义务。

　　第一个法理依据是目标公司对出质股东所负义务的逻辑延伸。在股东与公司间的双向股权关系中，既要强调股东对公司所负的义务（如及时足额出资、不滥用控制权损害公司利益），也要重视公司对股东所负的义务。公司良治的首要目标是全面尊重股东权利，谋求股东利益和股东价值的最大化。股权出质后，不仅出质股东依然保有股东资格，质权人也取得了股权中的质押利益和交换价值。于是，出质股东与质权人均与目标公司结成休戚与共的利益共同体。倘若质押股权价值提升，质权人担保利益也会水涨船高；倘若质押股权价值贬损，质权人担保利益也会遭受株连。鉴于股权对应的义务主体是目标公司，目标公司有义务尊重和维护出质股东的股权价值；又鉴于股权价值是出质股东与质权人共同关切的核心利益，目标公司也有义务维护质权人的股权担保利益。

　　第二个法理依据是出质人让渡部分权利后与质权人存在的潜在利益冲突。从权利来源看，质权人的质权和担保利益源于出质股东的权利让渡。由于出质股东与质权人的潜在利益冲突，出质股东有可能采取“釜底抽薪”的方式消灭或损害股权质权，限制或阻挠股权质权的正当行使。“在股权质权存续期间，由于其效力不及于共益权，但是股东对共益权的行使又很容易导致股权价值的波动，从而会影响到质权人的担保利益，如果不对共益权加以限制，股权质权人的担保利益将很容易受到侵害，因此在股权质权存续期间，某种程度上的限制共益权的行使，对股权质权风险的防范具有一定的意义。”[3]“如果出质股东利用其享有的股权共益权作出的决议使公司的经营状况下降，股权的实际价值降低，从而危及质权人的利益，从平衡当事人利益的角度出发，应允许质权人对出质股东股权共益权的行使进行监督。”因此，为预防和遏制出质股东的道德风险，捍卫质权人的担保权益，必须充分重视股权质权的物权性和相对独立性。虽然股权质权源于出质股东的权利让渡，但质权人基于股权质权对目标公司享有的直接请求权卓然独立于出质股东。

　　第三个法理依据是诚实信用原则的基本要求。诚实信用原则是所有商事活动应遵循的“帝王规则”。虽然立法者未在《公司法》总则中重申诚实信用原则，但作为民事特别法的公司法没有理由抛弃该原则。一般说来，密集型的公司组织关系理应比松散型的交易关系更遵守诚实信用原则。既然松散型交易关系中的当事人之间尚应履行《合同法》第60条创设的合同附随义务，公司在团体性、密集型的公司组织关系中更应对享有股权质权的质权人负有附随义务。因此，运用举轻明重的解释方法，亦可从诚实信用原则和商事习惯推导出目标公司尊重和维护质权人质押股权价值的义务。

　　（四）质权人对目标公司享有的主要权利类型

　　目标公司既要尊重出质股东与质权人的股权质押自由，也要维护质押股权和股权质权的安全与价值。质权人对目标公司享有一系列请求权，包括但不限于以下权利类型。[4]

　　第一，在股权质权创设阶段，质权人有权要求目标公司协助办理股东名册的质押记载手续以及工商行政管理部门的质押登记手续。为维护股权质押的公示力和公信力，《物权法》第226条第1款确认工商行政管理部门的登记行为产生创设股权质权的效力，而股权质押登记行为往往离不开目标公司的协助。为尊重股权质权，目标公司也需要在自身备置的股东名册中对股权质押事实予以记载。倘若目标公司无故拒绝或怠于协助办理股权质押记载或登记手续，质权人有权诉请法院责令目标公司限期为之。

　　第二，质权人有权向目标公司收取质押股权在质押期间的法定孳息（包括股利和剩余财产）。《物权法》与《公司法》对质押股权法定孳息的归属语焉不详。根据“从随主”的原则，参酌《担保法司法解释》第104条“以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息”的司法态度以及《物权法》第213条授权动产质权人在合同未作相反约定时收取质押财产的孳息的立法例[5]，通说认为，股权质权人有权收取质押股权在质押期间的法定孳息（包括股利等）。[6]笔者亦持此说。第三，质权人对质押股权的质权及于质押股权的物上代位物。根据《物权法》第174条，质押股权在质押期间消灭后，质权人仍可就该股权的物上代位物（如公司合并与分立时反对股东依《公司法》第75条第1款第2项获得的退股补偿金等）优先受偿；被担保债权的履行期未届满的，质权人也可依法提存。倘若质押股权的物上代位物为其他公司的股权，新的目标公司应根据物上代位的法律事实及时办理股权质押的股东名册记载手续，工商行政管理部门也应及时办理相应的股权质押登记变更手续。[7]

　　第四，质权人对目标公司享有知情权。“对于质权人而言，知情权的享有和行使，一方面是对股权共益权行使的监督，另一方面也是股权自益权行使的前提和保障，且其质权经登记于股东名册具有对抗公司的效力，故应当赋予质权人以知情权。”[8]为提升质权人在信息占有方面的弱势地位，方便质权人及时了解质押股权价值的变动状态，质权人有权参酌《公司法》第34条查阅和复制目标公司的章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告和公司会计账簿。质权人的知情权与出质股东的知情权并行不悖，不能相互替代。

　　第五，质权人对目标公司、出质股东或其他侵害人享有诉权。当股权质权遭受目标公司、出质股东或他人的不法侵害时，质权人有权以自己的名义、为维护自己的股权质押利益而提起民事诉讼或仲裁。建议最高人民法院对《公司法》第22条规定的原告股东的主体资格做扩张解释，允许质权人对内容或程序存在法律瑕疵、且损害质权人利益的股东会决议或董事会决议向法院提起决议无效确认之诉或决议撤销之诉。为维护目标公司利益、并间接维护股权质押利益，质权人有权依《公司法》第152条，对侵害目标公司利益的行为人提起股东代表诉讼。虽然股权质权源于出质股东的股东资格，但鉴于股权质权的物权性和相对独立性，出质股东无权撤销或变更质权人提起的民事诉讼。

　　第六，质权人可否行使质押股权项下的表决权，我国立法者未置可否。我国多数说认为，股票的质权人虽占有股票，但其并不是股东，不能出席股东会议行使表决权。[9]股权的表决权是股东特有的权利，非持有股东之委托，他人不得代为行使。即使在股权质押期间，也不能例外。[10]法国《商事公司法》第163条第3款规定，“表决权由作抵押的证券的所有人行使。”德国法学界也认为，股权质效力仅及于财产性权利，表决权仍由出质人行使。因为在股权上设定质权的目的是提供担保而非提供使用利益。[11]为保护质权人的担保利益，《意大利民法典》第2352条第1款则规定：“在股票上设立质权或用益权的情形下，表决权属于质权人或用益权人，设立文件另有约定的除外。”笔者认为，质权人不是股东，在质权实现条件成就前，不宜行使表决权；否则，就会矫枉过正，损害出质股东利益。但若放纵出质股东随心所欲地行使表决权，出质股东也可能故意做出转移、隐匿和损害公司财产的决议，进而悬空股权质权、损害股权质押价值。为督促出质股东慎独自律、诚信表决，作为中庸之道，公司法应允许质权人对质押股权项下表决权的行使享有监督权，以维护质押股权价值。为达此目的，目标公司须将股东会会议的召集时间和地点以及决议事项事先告知质权人，并允许质权人列席旁听，对出质股东表决权的行使以及股东会会议的决议过程行使监督权。

　　第七，出质人擅自处分（包括转让和出质）出质股权的，质权人有权请求目标公司拒绝协助。股权质权的核心要义是，授权质权人在质押期间依法冻结出质股东对出质股权的处分（包括转让和出质）自由。为维护质押股权的交换价值和担保价值，《物权法》第226条第2款禁止出质人擅自转让已经出质的股权。倘若出质股东擅自与他人签订出质股权转让协议，质权人有权请求目标公司拒绝协助办理股东名册变更手续和公司登记机关的股东变更登记手续。未经质权人同意，出质股东亦不得在质押股权上面重复设定质权；否则，质权人也有权请求目标公司拒绝协助。既然出质股东擅自处分质押股权的行为无法获得目标公司的协助，出质股东的交易对方无法如愿以偿，出质股东的计谋也难以得逞。即使质权人允许出质人转让质押股权，出质人也要将转让所得价款向质权人提前偿债或提存。

　　（五）股权质权人的权利滥用的预防措施

　　在确认质权人对目标公司享有一系列权利的同时，还应正视股权质权人滥用权利的潜在弊端。因此，有必要预防和救济质权人的权利滥用。例如，为保护目标公司商业秘密，目标公司有合理根据认为质权人查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可拒绝提供查阅。倘若质权人滥用其掌握的相关信息，目标公司有权追究质权人的侵权责任。又如，虽然质权人有权依《公司法》第22条对内容或程序存在法律瑕疵、且损害质权人利益的公司决议向法院提起诉讼，但目标公司有权就质权人恶意损害公司利益的滥诉行为，请求人民法院驳回质权人的诉讼请求。再如，虽然《公司法》应允许质权人对质押股权项下表决权的行使享有监督权，但也要预防质权人滥用公司信息的道德风险。

　　四、外资公司股权质押行为的效力与法律规则的统一并轨

　　（一）现行部门规章有关外资公司股权质押合同审批生效的僵化态度

　　原外经贸部（商务部前身）1997年5月28日发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称“若干规定”）在没有上位法授权的背景下，系统确立了外资公司股权质押合同审批生效的僵化态度。第6条规定：“经企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以依据《担保法》的有关规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人”；第12条要求企业投资者与质权人签订股权质押合同后将下列文件报送审批机关审查：“（1）企业董事会及其他投资者关于同意出质投资者将其股权质押的决议；（2）出质投资者与质权人签订的质押合同；（3）出质投资者的出资证明书；（4）由中国注册的会计师及其所在事务所为企业出具的验资报告。企业应在获得审批机关同意其投资者出质股权的批复后30日内，持有关批复文件向原登记机关办理备案。未按本条规定办理审批和备案的质押行为无效”。

　　2005年新《公司法》出台后，上述态度依然如故。国家工商总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局2006年联合印发的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第20条要求外商投资公司的股东办理股权质押备案时，“向公司登记机关提交公司出具的股权质押备案申请书、审批机关的批准文件、质押合同”。2008年国家工商总局《股权出质登记办法》第5条重申，“以外商投资的公司的股权出质的，应当经原公司设立审批机关批准后方可办理出质登记。”

　　上述制度设计的核心要点有四：（1）基于行政权优位主义（过分崇拜、迷信行政批准权）和契约自由怀疑主义（怀疑与限制质押合同当事人契约自由）的理念，确立了股权质押合同审批生效的政策，认为行政审批是股权质押合同生效和股权质权设定的前置程序；（2）基于法人意志优位的理念，将股东出质股权的行为误解为目标公司的行为，认为目标公司的董事会和其他股东有权决定股权质押合同的效力；（3）基于合同关系与物权关系混沌不分的理念，没有严格区分股权质押合同关系与股权质权关系，更未严格甄别“质押行为”的内涵与外延；（4）基于行政审批与行政登记等量齐观的理念，没有区分行政批准和行政登记对股权质押合同与股权质权的不同法律效力，将未办理审批和备案的质押行为一概视为无效。上述制度设计和理念值得深入剖析。

　　（二）股权质押合同审批生效的态度违反了契约自由原则

　　契约自由是市场经济的活力之源，也是股权质押合同的灵魂。与1981年《经济合同法》相比，1999年《合同法》弘扬了契约自由和契约严守精神，放松了行政权对合同效力的羁绊。根据《合同法》第44条，除法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效外，依法成立的合同自成立时生效。根据《合同法》第52条第5项，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同方属无效。最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第4条更直接指出，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。既然《若干规定》是行政规章，逆之而行的股权质押合同并不当然无效，《若干规定》也无权自行宣布此类合同无效。

　　内资公司与外资公司的股权质押合同既有个性，更有共性。就其民事法律效力而言，股权质押合同的一般性大于特殊性。既然《合同法》、《公司法》和《物权法》等民事法律和法规并未规定股权质押合同审批生效的立法政策，法律就应对外资公司股权质押合同采取成立生效主义的态度，除非当事人约定以附条件或附期限的方式锁定或控制合同效力。

　　（三）股权质押合同审批生效的态度违反了行政许可法定原则

　　作为部门规章的《若干规定》无权就股权质押行为设定行政许可。首先，根据《行政许可法》第14条、第15条与第17条，作为部门规章的规范性文件一律不得设定行政许可。其次，《行政许可法》第16条第3款虽授权规章在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定；但该条第4款禁止规章借机擅自增设行政许可。再次，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》及配套法规并未对股权质押设定行政许可。最后，《若干规定》的出台早于2003年《行政许可法》。而《行政许可法》第63条要求制定机关清理该法施行前的行政许可规定；不符合该法规定的，自该法施行之日起停止执行。因此，《若干规定》有关股权质押行政许可的规定已于2004年7月1日起停止执行。

　　（四）将股权质押合同混同于股权转让合同的行政规制态度混淆了不同契约关系

　　我国现行法规对外资公司股权转让合同依然采取审批生效态度。例如，2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效”。两相对照，《若干规定》第6条、第12条与该《条例》第20条如出一辙。可见，《若干规定》将外资公司股权质押合同混同于外资公司股权转让合同，进而将外资公司股权转让合同审批生效的态度生搬硬套到股权质押合同领域。

　　问题在于，股权质押合同不同于股权转让合同，并不当然产生股权移转给质权人的法律效果。因为，在股权质权创设之后、质权实现之前，质权人在质押期间虽有权冻结与控制出质股东对出质股权的处分自由，但未取得股东资格。债权人收质股权时主要看重质押股权的交换与质押价值。即使在限制或禁止外资进入的产业领域，监管机构仍可通过外资股东市场准入的行政许可程序，以确保出质股权在质权实现时移转到适格投资者手里。倘若质权人为外国人，不宜担任目标公司的股东，法律可要求质权人把质押股权拍卖给适格投资者，质权人仍可从拍卖价金中优先受偿。既然法律可在质权实现阶段有效地控制股权的流向，就不必苛求股权质押合同在签订之初报请审批机关批准。

　　（五）把行政审批作为股权质权创设的生效前置程序有违私法自治精神

　　股权质权设定行为的本质是出质人对股权的正当处分。无论是目标公司在股东名册中记载股权质押事实的民事行为，还是工商行政管理部门办理股权出质登记的行政行为，其正当性与合法性依据都在于私法自治。根据《物权法》第226条第1款，外资企业股权质押合同当事人在工商行政管理部门办理股权出质登记之时，即为股权质权创设之时。《若干规定》将行政审批作为股权质权生效的前置程序，显然悖于《物权法》的规定。

　　（六）将公司董事会决策锁定为股权质押合同生效的前置程序缺乏法理依据

　　《若干规定》将质权人与出质人的契约自由受制于目标公司的意思表示。倘若目标公司从中作梗，股权质押合同即归无效。《若干规定》之所以赋予目标公司董事会决定权和否决权，大概由于起草者将股权质押合同误解为目标公司的法人行为。其实，股东与公司是不同的民事主体。股权是专属于股东的私人财产，而非公司的法人财产。股权出质是股东处分私人财产、行使股东权利的重要方式。既然股权质押纯属股东私事，而非公司事务，股权质押行为也无需受制于公司的意思表示。将公司董事会决策锁定为股权质押合同生效的前置程序，不仅限制了股东的股权出质自由，还会诱发目标公司内部控制人的道德风险，纵容无良董事借机刁难出质人和质权人。当然，股权质押合同生效后，目标公司有义务在股东名册中记载股权出质事实。

　　（七）出质股东之外的其他股东无权否定股权质押合同的效力

　　《若干规定》还将质权人与出质人的契约自由受制于目标公司的其他股东。此种观点是错误的。首先，基于合同相对性理论，股权质押合同无法拘束作为第三人的其他股东。既然股权质押合同无权为其他股东创设合同义务、剥夺或限制其既得利益，其他股东也无权干涉股权质押合同自由。其次，作为局外人的其他股东既然有权否定出质股权质押合同，一旦股东之间存在冲突，有可能产生股东之间恶意作梗的现象。其三，其他股东干涉股权质押的唯一借口是，担心出质股权在股权质权实现时落入陌生人之手，进而伤害有限公司的闭锁性和股东的人合性。殊不知，股权质权实现时出质人之外的其他股东仍有机会行使优先购买权，因此没有理由允许股东随意干预他人的股权质押自由。

　　（八）立法改革建议

　　在《若干规定》出台后，立法者推出了一系列对外资公司股权质押合同效力具有重大影响的法律，包括1999年《合同法》、2000年《立法法》、2003年《行政许可法》、2005年新《公司法》和2007年《物权法》。其中，《合同法》弘扬了契约自由的精神、放松了行政权对合同效力的管制。《立法法》第8条要求民事基本制度的重要事项只能由法律（而非法规和部门规章）规定，第79条强调“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。《行政许可法》确立了行政许可法定原则。新《公司法》第218条规定，除有关外商投资的法律另有规定外，外商投资的有限公司和股份公司适用《公司法》，而《若干规定》并非法律。《物权法》则严格区分债权关系与物权关系，并在第226条规定了股权质权的效力。

　　笔者认为，为弘扬契约自由原则，降低外资公司股权质押成本，提高股权质押效率，有必要按照上述基本法律的立法精神和制度设计，大胆创新外资公司股权质押规则：（1）废除现行法规和规章中针对外资公司股权质押的特别规则，尤其是行政机关审批生效主义和目标公司批准生效主义的保守政策，将股权质押效力彻底回归合同法、物权法与公司法的轨道，实现内资公司与外资公司的股权质押规则的统一并轨；（2）除法律和行政法规另有规定或者合同另有约定外，外资公司股权质押合同自合同成立时生效；（3）行政审批并非股权质押合同生效的必要条件。股权质押合同不因未经外资审批机关审批而陷入无效、未生效或可撤销的境地；（4）股权出质登记亦非股权质押合同生效的必要条件。未办理股权质权登记的，不影响股权质押合同的效力；（5）根据《物权法》第226条第1款，外资公司股权质权自工商管理部门登记时设立。作为立法论，笔者认为外资有限公司和非上市股份公司的股权出质记载于公司备置的股东名册即产生股权质权的创设效力，工商管理部门的出质登记仅具有对抗等三人的效力；（6）行政审批并非外资公司股权质权创设的生效前置程序，外资公司股权质权不因未获行政审批而无效。建议商务部和有关部门尽快废止《若干规定》及其配套部门规章有关股权质押的行政审批、公司批准和其他股东同意的落后规定。即使在此类部门规章被废止之前，法院和仲裁机构也应根据《合同法》、《物权法》和《公司法》等相关法律规定裁判相关股权质押争讼案件。[12]

　　五、结语

　　在我国步入后金融危机时代后，有限公司股权质押制度对于推动企业界和金融界盘活股权质押价值，拓宽企业融资渠道，提高企业核心竞争力具有积极作用。但当前有限公司股权质押的制度设计仍然制约着股权质押活动的健康发展，有必要与时俱进，大胆创新。

　　重构股权质押合同与股权质权的生效时间规则是完善股权质押制度的首要内容。要在严格区分合同法律关系与物权法律关系的基础上，甄别股权质押合同的生效时间与股权质权的生效时间。建议尽快废止《担保法》第78条与《担保法司法解释》第103条，股权质押合同原则上自其成立时起生效。建议修改《物权法》第226条第1款，股权质权自公司股东名册记载股权出质事实起生效，工商行政部门出质登记仅具有对抗等三人的效力。股权质押合同的生效和股权质权的设定均无需遵守《公司法》第72条有关股东向公司外第三人转让股权的程序性规定。

　　但在质权有效创设后，在股权质押风险的冲击面前，质权人的地位具有脆弱性。而现行立法并未确立目标公司对股权质权人的法律义务。鉴于目标公司虽非股权质押合同当事人，但对质押股权价值具有控制力，建议《公司法》和《物权法》确立目标公司对质权人负有尊重和维护质押股权价值的义务，确认质权人对目标公司的合法请求权。

　　我国当前外资公司股权质押规则游离于内资公司股权质押规则的碎片化现象和行政干预过度现象亟须扭转。为统一国内股权质押的法治规则，弘扬私法自治精神，建设服务型政府，降低股权质押成本，建议尽快废除现行部门规章中针对外资公司股权质押的特别规则尤其是审批生效主义政策，实现内资公司与外资公司的股权质押规则的统一并轨。




【作者简介】
徐海燕，对外经济贸易大学副教授，民商法博士。


【注释】
[1]林建伟：《股权质押制度的反思与重构：以制度价值为中心的考察》，载《现代法学》2005年第5期。
[2]《物权法》第229条规定：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”为严谨起见，此处“适用”一词应改为“准用”或“参照适用”。我国台湾地区“民法”第901条“权利质权，除本节有规定外，准用关于动产质权之规定”的表述值得借鉴。
[3]陈国印：《股权质押风险防范机制研究》，西南财经大学硕士学位论文，2008年。
[4]还有人建议在相关协议内规定质权人参与目标公司的董事会，如“作为观察员列席董事会或可独立发起召开临时董事会”。//minghonglee．fyfz．cn/art/759839．htm.
[5]该条规定：“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”
[6]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年第1版，第607页。
[7]根据日本《公司法》第151条规定，在公司实施特定行为的情形下，以股份为标的物的质权及于该股份的股东依该行为可受领的金钱等。
[8]刘绛昱：《论股权质押》，苏州大学硕士专业学位论文，2008年。
[9]参见王利明：《物权法论》（修订二版），中国政法大学出版社2008年版，第418页；期海明、韩冠：《论有限责任公司股权质押》，载《昆明理工大学学报社会科学版》2003年第4期。
[10]参见阎天怀：《论股权质押》，载《中国法学》1999年第1期。
[11]参见李芬：《中德股权质押制度比较研究》，载《中德法学论坛》第3辑，南京大学出版社2005年版。
[12]在本文成稿后，最高人民法院2010年8月5日公布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第13条指出，“外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效。未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持。股权质押合同依照物权法的相关规定办理了出质登记的，股权质权自登记时设立。”