死刑执行程序的完善

【出处】《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》2005年第2期(总第90期)
【摘要】由于传统上对死刑执行程序的理论基础的认识存在不足，本文主张应该以死刑的准确性、时效性和人道性三个方面构建新的理论基础。同时，文章从死刑执行根据、死刑执行主体、死刑执行阶段权利救济的程序、执行死刑核准程序、执行死刑命令签发程序、死刑缓期执行程序的变更等方面探讨了死刑执行程序完善的若干建议。
【关键词】死刑；执行程序；完善
【写作年份】2005年


【正文】

　　对死刑的运用进行限制，除了从实体法角度思考外，从程序角度寻求切实可行的办法也是必要的。本文拟从死刑执行程序的角度进行简要分析。

　　一、死刑执行程序的理论基础重构

　　（一）死刑刑罚的准确性

　　尽管刑事诉讼的全过程都应该基于刑罚适用的准确性而注重刑事追诉的准确性，但从刑事诉讼的几个阶段看，刑罚的准确性一般主要是在普通审判程序阶段强调。可就死刑刑罚而言，刑罚的准确性在执行阶段的强调与审判阶段同样具有重要意义。从死刑的有效性说，死刑只有适用于应该适用的对象才符合现在人们所持的死刑公正观。死刑如果没有适用于应该适用的对象，对于已经遭受侵害的被害人而言，死刑的运用并没有实现他所认为的公正而没有给他带来精神上的安慰；对于已经实施过极其严重的犯罪的公民来讲，死刑就丧失了其应有的威慑力；对于其他的潜在犯罪人而言，逃脱死刑惩罚的侥幸心就会增加。从诉讼成本角度讲，死刑一旦没有适用于应该适用的对象就会造成两方面的诉讼成本的巨大支出。其一，诉讼的伦理成本将耗费过大。基于人性的不可靠性和人的知识的有限性，诉讼中的错误将难以避免。这种错误对人们生活影响越大，对诉讼在人们心目中的权威性的影响就越大。死刑作为剥夺生命的一种刑罚，一旦付诸实施，对受刑人的影响将是根本性的。正是基于死刑的这种性质，死刑的误用会从根本上动摇司法在人们心中的地位。其二，诉讼的经济成本也会耗费太多。相对于死刑的正确适用，死刑的误用首先导致既已花费的诉讼费用归于无效；其次，国家还需要另外花费诉讼支出去追诉真正的犯罪分子；再次，对错误执行死刑的被告人国家要支付死亡赔偿金、被告人生前所抚养和赡养的人的生活费等。一个国家维护社会秩序的成本无论是经济成本还是伦理成本都始终是有限的。伦理成本过大，会逐渐动摇司法制度对于犯罪的震慑力；经济成本过大会弱化国家维护社会秩序的能力。总之，死刑刑罚适用的准确性在死刑执行阶段与死刑案件的审判阶段具有同等重要的意义，应该是死刑执行程序建构的最为重要的基本理论基础之一。

　　上述分析只是进一步强调死刑刑罚的准确性应该是我国死刑执行程序建构的理论基础之一。从我国死刑执行程序实际上所坚持的刑罚准确性而言，仅仅限于上述是不够的。正如前文分析，我国立法和司法中所理解的死刑适用的准确性主要建立在重刑政策基础之上的。在刑罚轻缓化的当代，仍然停留在重刑政策基础上认识死刑适用的准确性已与时代主题不符。换句话说，并非被告人犯了严重的罪行均可以适用死刑，而是死刑的适用对于被告人来说具有不可避免性。对于这里的“准确性”的理解不同，在死刑执行程序中针对某些犯罪情况是否实际上执行死刑就有不同。如，在罪犯违法剥夺他人生命的事实无疑的情况下，对于罪犯具有从轻情节时可否不执行死刑就会因为死刑准确观不同而产生完全相反的效果。从重刑意义角度分析，只要可以肯定被告人具有可以适用死刑的那种极其严重的犯罪事实，即使从轻情节没有查清，对他执行死刑也不会冤枉他。从不得已角度分析，被告人即使犯了可以适用死刑的那种极其严重的犯罪，在有利于他从轻处理的情节未查清之前，不应该对他执行死刑。正是基于这样的认识，笔者坚持，死刑刑罚的准确性应该指死刑刑罚适用的不得已性。

　　（二）死刑刑罚的时效性

　　死刑刑罚的时效性指死刑刑罚确定后在执行上的时间要求。正如前文的分析，我国现行的死刑执行程序基于刑罚的及时性要求而存在过于追求速度的缺陷。这表明死刑执行程序在时效追求方面应该重新进行思考。从一般刑罚角度看，死刑的及时性的确有其内在的合理性。为此，贝卡里亚说：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”[1]应该说这里的迅速和及时是建立在死刑刑罚的准确适用基础上的。没有准确性，死刑刑罚越是迅速和及时，就越是不公正，也就越是没有效益。死刑没有适用于应该受到惩罚的犯罪人，对被害人而言没有因为罪犯受到惩罚而得到精神安慰，对被告人而言因为不是由于自己的行为而承受刑罚的处罚纯属冤枉，对社会公众而言，死刑并非不可避免因而也不存在死刑预防犯罪的作用，结果死刑的适用既无公正也无效益可言。可见，死刑的迅速和及时受到死刑的公正所限。换言之，追求死刑的迅速必须以实现死刑的公正为前提。因此，在死刑的执行问题上单纯追求速度是不科学的。不过，从被害人和社会公众角度观察，在满足死刑公正的前提下，死刑功利的追求也需要对死刑的执行程序提出时间性要求。综合死刑公正和死刑功利的要求，死刑的时效性应该是死刑执行程序构建的理论基础之一。

　　（三）死刑刑罚的人道性

　　在20世纪的大部分时间里，我国死刑的执行很少考虑到死刑刑罚人道性的要求。从保护观念上分析，这是传统的社会保护意识导致立法者误将死刑的功利性与死刑的人道性混同的结果。传统上基于对被害人利益和社会公众利益的强调，立法者很为重视死刑的迅速执行。其实，这是在追求死刑保护社会利益和被害人利益方面的作用，而非基于人的规定性对死刑人道性的认识。死刑的人道性无疑应该是指承受死刑刑罚的被告人在承受死刑时是否有违人的基本规定性。换言之，在将死刑适用于被告人时，是否有不顾被告人作为一个普通的人的感受，而不将被告人当人对待的问题。很明显，这与个人权利保护意识密切相关。现代社会在思考个人权利保护问题时，主要归结为人权保护问题，即一个人作为人应该享有的权利，随着人权意识的勃兴、人权保护入宪，还死刑刑罚的人道性以真实面目已经是时候了。死刑刑罚的人道性包括几个层次的内容。最低层次是肉体痛苦问题；其次是精神痛苦问题；最高层次是对被告人生命的尊重问题。我国刑事诉讼法中的死刑执行程序如果说在1996年修订前很少体现其人道性的话，在1996年修订后应该说有了一定的变化，至少在最低层次上有了一定体现。不过，死刑执行程序理论基础的人道性内容如果仅仅满足于这一层次，是远远不够的。对于承受死刑的被告人的人道性考虑不足，容易将被告人变成国家实现社会秩序正常化的纯粹工具，会从根本上出现一种否定人的倾向。其所得和所失是不成比例的。鉴于此，笔者认为，我国死刑执行程序理论基础的内容应该包括如上所述三个方面的内容。

　　（四）死刑执行程序理论基础之多元论

　　欲使死刑执行制度进一步科学和完善，以便服务于死刑的科学运用，仅仅从某一个方面对死刑执行制度的根据进行分析都难以把握死刑执行制度根据的全部内涵。正如博登海默所说：我们的历史经验告诉我们，任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断，都在影响着和决定着立法和司法。虽然在某个特定历史时期，某种社会力量或某种正义理想会对法律制度产生特别强烈的影响，但是，根据惟一的社会因素（如权力、民族传统、经济、心理或种族）或根据惟一的法律理想（如自由、平等、安全或人类的幸福），却不可能对法律控制作出一般性的分析和解释。[2]可见，限于某个单一的角度认识死刑执行制度建立的根据显然不科学。不过对于死刑执行制度的理论根据仅仅分别予以把握仍然不够，因为对数个理论根据之间关系的不同认识仍然会影响死刑执行制度的具体建构。过去学界在论及死刑执行制度的理论根据时，少有对之进行系统阐述，以下试图从一致、限制性和协调性等方面对三者之间的关系进行分析。

　　1、死刑刑罚的准确性与死刑刑罚的时效性之关系分析。首先，死刑刑罚的准确性与死刑刑罚的时效性存在一致性。这主要从死刑刑罚的作用方面得到更多的说明。死刑要能够发挥对犯罪的惩罚和预防作用，必须以其能够具体施与犯罪人为前提。这一点集中表达了死刑刑罚的准确性与死刑刑罚的时效性之共同要求。死刑刑罚准确性的要旨就在于使实际实施犯罪的被告人承担死刑刑罚，以便实现惩罚犯罪和预防犯罪的目标。而死刑刑罚的时效性的精神也在于要求实际实施犯罪的被告人承担死刑刑罚。只不过它要求这个应当承担死刑刑罚的被告人早一点受到刑罚的实际制裁，以便实现惩罚犯罪和预防犯罪的目标。死刑的执行程序如果不能保证具体实施犯罪的被告人承担死刑刑罚，则会严重违背死刑刑罚的准确性与死刑刑罚的时效性的精神。其次，死刑刑罚的准确性与死刑刑罚的时效性存在一定的相互限制性。西方现实主义法理学派的代表人物杰罗姆·弗兰克认为：案件事实真相的完整回复是一个难以实现的乌托邦，因为可能会有“作伪证者、受人指使的证人、有偏见的证人，在陈述所举证的事实时发生误解的证人或在回忆其观察时发生误解的证人；有证人失踪或死亡、物证灭失或被毁的情形；有为非作歹的律师；有愚蠢的、带偏见的和心不在焉的陪审官，也有愚蠢的‘固执’或对证词有偏见或漫不经心的初审法官”，这些因素都会妨碍案件真相的发现。[3]弗兰克的论断虽然有以偏概全之嫌，某种意义上看对发现真相表达了一种悲观的态度，但是，也确实道出了诉讼中发现真相的艰难。正因为如此，各国一般都通过程序的复杂化为人们寻求诉讼真相提供一种不得已的办法。显然，程序的复杂无疑会带来时间的耗费和效率的降低。这就与死刑刑罚的时效性发生了尖锐的矛盾。反之，死刑刑罚时效性中的效率因素的强调，无疑会影响死刑刑罚的准确性。我国上个世纪80年代发生的死刑错误就说明了这一点。再次，死刑刑罚的准确性与死刑刑罚的时效性在执行程序中存在协调的共同基础。从刑事诉讼的各阶段比较来看，死刑刑罚的准确性与死刑刑罚的时效性在死刑执行阶段的地位不同。前者在死刑案件的诉讼过程中一直处于最为重要的地位，为此，诉讼程序的每一阶段都力求设计精致的程序以保证死刑刑罚准确性的实现。而后者主要是在审判前和审判阶段体现它的地位。某种意义上讲，接受迅速审判同样是面临死刑的被告人所享有的公正审判权的应有之义。而在执行程序中，各国均没有过于强调被告人及早面临死刑的这一权利。当然，执行期间长期的等待执行死刑肯定存在痛苦，可是，求生的希望一般会使被告人更愿意承受这一痛苦。而从被害人和社会公众这一角度看，死刑的执行不能无限期拖延，否则，死刑的确定会失去其应有的意义。基于死刑适用准确性考虑而设置的任何复杂程序都不致于会使死刑的执行程序出现无限拖延问题，因此，死刑执行的时效性考虑不会在根本上与死刑执行的准确性发生冲突。可见，死刑的执行程序这一特定的诉讼阶段是死刑刑罚的准确性与死刑刑罚的时效性存在协调的共同基础。

　　2、死刑刑罚的准确性和时效性与死刑刑罚的人道性之间的关系分析。首先，死刑刑罚的准确性和时效性与死刑刑罚的人道性之间在一定范围内存在一致性。由于死刑的人道性存在层次性区别，因此，在死刑人道性的最低一层意义上，死刑刑罚的准确性和时效性与死刑刑罚的人道性之间存在一定的一致性。在死刑公正观的现实框架下，死刑的人道性不仅不反对死刑刑罚的准确性，而且还以死刑刑罚的准确性为前提。死刑的执行如果不具有准确性，则死刑在最低层次意义上的人道性也不具备。在这种情况下，被告人纯粹成了国家维护社会秩序的牺牲品。对不该承受死刑的人适用死刑当然是最大的不人道。罪犯愿意承受死刑是因为他自己的行为的结果，因此，正是在这一意义上讲，死刑刑罚的准确性与死刑刑罚的人道性之间的存在一致性。惧死是人之本能，即使愿意承受死刑的被告人也少有希望早日承受死刑的。只有那些基于特殊的心理状态的被告人才会希望早日承受死刑。也只有在这种特殊情况下，死刑刑罚的时效性与死刑刑罚的人道性之间才谈得上存在一致性。其次，死刑刑罚的准确性和时效性与死刑刑罚的人道性之间更多的存在矛盾性。由于死刑是对人的根本否定，因此，死刑刑罚的准确性和时效性与死刑刑罚的人道性之间存在深刻的矛盾性。传统上基于国家维护社会秩序能力的有限性，人们容忍了国家把个人变为统治工具的做法。但是，死刑刑罚人道性的觉醒使得死刑的执行方式（在古代实际上是一种单独的死刑）有了相当的变化。如对凌迟处死宣告死刑应该说是传统上的死刑刑罚人道性的体现。不过现代社会的人权观念已经使人们从根本上认识到人不能作为国家维持社会秩序的工具。仅仅是执行方式的改变，已经不能为死刑的存在提供正当性支持了。任何人都应该享有作为人应该有的尊严，因此，从根本上否定人之尊严的死刑由于违反人性而失去了存在的基础。既然已经丧失存在的基础，死刑适用的准确性和时效性的正当性就无从谈起。可见，死刑的人道性从根本上形成了对死刑刑罚的准确性和时效性的否定。再次，死刑刑罚的准确性和时效性与死刑刑罚的人道性之间存在一定程度的可协调性。上文已对死刑刑罚的准确性和时效性与死刑刑罚的人道性之间的一致性作了初步的说明。正是基于这样的认识，死刑刑罚的准确性和时效性与死刑刑罚的人道性之间在死刑的执行阶段也存在一定的协调余地。简言之，死刑刑罚的准确性和时效性与死刑刑罚的人道性之间的一致性为死刑执行的可能性提供了根据。而死刑刑罚的准确性和时效性与死刑刑罚的人道性之间的矛盾性为死刑的实际执行的艰难性提供了理论支持。以美国、日本为代表的死刑保留国家，一般都采取通过执行少数死刑而保留死刑的可执行性，同时，在死刑执行阶段增加死刑执行的程序障碍，以减少死刑的实际执行数量，从而实现了死刑刑罚的准确性和时效性与死刑刑罚的人道性之间的一定程度的协调。

　　二、死刑执行程序具体规范的完善

　　（一）死刑执行根据的完善

　　我国刑事诉讼法第211条只是规定下级人民法院应当执行最高人民法院签发的执行死刑的命令，而没有就死刑的执行根据作出专门的规定。这既不利于保证死刑案件的质量，也不利于规范死刑执行活动，更无法通过死刑的执行活动达到限制死刑的目的。为此，笔者认为，立法在修订时应该明确规定死刑执行的根据。从完善角度认识，死刑的执行根据应该包括如下几种：即生效的死刑判决、依照审判监督程序结案文书、执行核准裁定书、被告人权利救济声明书、执行死刑的命令、被执行人身份确定书。

　　1、生效的死刑判决。我国现行的诉讼程序实行两审终审制，因此，一般案件的终审判决就是生效判决。但是，死刑案件却不同。为保证死刑的正确适用，立法规定了特别的诉讼程序以确保死刑案件审判的质量。鉴于此，凡是死刑案件包括死刑缓期执行的案件均应该经过死刑复核程序才算是经过了终审程序。换言之，死刑判决只有经过了复核程序才算是生效判决。根据这一认识，我国司法实践中有的死刑立即执行判决和死刑缓期执行判决并未经过死刑复核就发生了法律效力。为保证死刑案件的质量，立法应该分别作出明确规定。理由主要有：其一，从刑事诉讼法第210条规定的条文表述看，似乎最高人民法院判决的案件不需要核准就可以直接签发执行死刑的命令。这既有违程序正义的精神，也不利于保障死刑的准确性。在中国历史上，大凡处于政权新旧交替时期，死刑的适用一般会扩大，在死刑适用的程序上趋于简化。死刑的执行根据就不一定是皇帝复核的裁决。但是，在太平盛世，死刑的适用非常谨慎，在程序上就是通过死刑复核程序和死刑复奏制度来确保死刑的严格适用。据考证，唐朝在公元603年经复核后全年才判决死刑29人。[4]当今的中国虽然正处于社会转型期，但也还可以称得上是国泰民安的盛世。扩大死刑的适用，简化死刑适用的程序既与历史规律不符，也与维护社会的安定不利。更何况，在人权的保护已经进入宪法的今天，死刑的慎重适用更应引起有关人员的高度重视。连封建时代的皇帝都能够亲自复核死刑案件，而专门负责作出死刑判决的最高人民法院却无法做到对自己的判决进行复核，无论从政权的性质，还是时代的变迁都难以为这种做法进行正当性辩护。其二，依法应该由最高人民法院核准的案件，委托各高级人民法院核准，既不科学也缺乏有力的法律根据。更何况，前文已述，最高人民法院将应由自己复核的案件委托各高级人民法院核准后，这些案件实际上并没有经过死刑复核程序。本来委托就不科学，因为各高级人民法院的核准不能代替最高人民法院的核准。而实际情况却更糟，连形式上的程序过场都被省略了。这种死刑裁判属于有程序瑕疵的裁判，根本就不能算生效裁判。其三，立法规定除了由最高人民法院判决的外，死刑缓期二年执行的判决均由各高级人民法院核准。可实际上，各高级人民法院在作为第二审人民法院的时候对死刑立即执行都没有再行进行复核，对死刑缓期执行就更难进行复核了。死刑缓期执行的判决虽然不会立即导致被告人的生命被依法剥夺，但是，依现行立法规定，一旦被告人在判决确定后的两年期间有故意犯罪就同样会导致被告人生命的丧失。为此，死刑缓期执行判决的准确性同样是极为重要的，因而对死刑缓期执行的判决进行复核同样有限制死刑的作用。未经复核的死刑缓期执行的判决根本不能算作是生效的判决。

　　2、依照审判监督程序结案文书。审判监督程序是纠正生效裁判错误的特别程序，一般都在裁判实施过程中或者实施后启动。从我国死刑案件司法实践的情况看，大多数的死刑错误判决的纠正也都是发生在裁判的执行过程中或者执行完毕之后。由于生命的不可挽回性，死刑案件错误在执行后虽然发现并予以纠正，其意义也是十分有限的。鉴于死刑剥夺生命的特殊性，笔者认为，在死刑立即执行实际付诸实施前留出一段暂缓期，以便死刑误判有更充分的时间进行纠正。[5]正是基于这样的认识，在死刑实际付诸实施前允许当事人本人或者其近亲属提出申诉，以充分保障当事人的权利。既然审判监督程序是死刑执行前的一道程序，就应该在实际执行死刑时有相应的文书根据，以表明国家已经充分保障了当事人的这一程序权利。当然，当事人也可能没有提出申诉，可作为法律程序性要件，应该要求当事人作出未提出申诉的声明。这一声明书算作当事人的申诉权得到实际保障的证明。

　　3、被告人权利救济声明书。实体不足，程序来弥补。死刑的执行阶段是程序弥补实体正当性的最后阶段。立法所赋予给当事人的救济权利是否行使完毕，应该由当事人来证明而不应该由司法机关来判断。因此，死刑执行前应该有当事人签名的权利救济声明书表明其已充分行使了立法所赋予的权利。缺少了这一文书，首先，执行死刑的命令就不应该签发，其次，执行的指挥人员即使手持执行死刑的命令，如果没有见被告人本人签发的权利救济声明书，也不应该指挥执行。

　　4、执行核准裁定书。一般来说，死刑复核的时间与死刑执行的时间有相当的间隔。这就使得死刑执行阶段的核准与死刑复核阶段的核准具有不同的意义。其一，可能国家的政治形势有一定的变化，从而使死刑的最高决策者对于死刑统一标准的掌握有相应的变化；其二，案件本身情况可能会有变化，由司法机关主动启动核准程序有利于错误的发现；其三，即使多数案件没有错误，经过了死刑核准程序也没有改变原判决，执行核准程序的设计也从总体上保障了死刑案件的质量。封建时代的复奏制度正是基于这一认识而建立的。因此，死刑核准裁定书是死刑执行时的根据之一。

　　5、执行死刑命令。执行死刑命令是死刑案件质量保证的传统办法，在我国的死刑案件质量保证方面发挥了应有的作用。执行死刑命令的签发程序是死刑的执行性确定后到死刑实际付诸实施的关键性程序环节，因而执行死刑命令是死刑可以付诸实施的关键性标志。

　　6、被执行人身份确定书。执行死刑命令可以说是判决书上的死刑付诸实施的确定性标志，而被执行人身份确定书则是实际被执行死刑的人的确定标志，两者缺一不可。

　　执行根据所以需要上述文书，理由主要有：其一，按照《关于保证面临死刑者权利的保护的保障措施》（以下简称保障措施）的规定，死刑的执行必须是在所有法律能够提供的救济程序途径穷尽后才能付诸实施；这一方面是被告人的权利，另外一方面也表明了国家对以死刑剥夺公民生命的慎重。其二，死刑本身具有非理性。死刑废除论的重要理由之一就在于死刑错判难免。我们置死刑废除论的这一理由纯粹不理，就难以为死刑的现实正当性提供辩护。即使从死刑保留论角度看，死刑具有合理性也以死刑的运用杜绝错误为前提。因此，死刑的实际执行必须是在所有保障死刑的准确性措施完全实施完毕方能够进行。而每一道保障程序均有相应的司法文书，因此，这些文书均构成了死刑执行的根据。

　　（二）死刑执行主体的完善

　　死刑执行的主体各国有很大的不同。日本《刑事诉讼法》第477条规定：“死刑，应当在检察官、检察事务官及监狱长或者其代理人在场的情况下执行。未经检察官或者监狱长许可的人，不得进入刑场。”[6]这里负责执行死刑的检察官因为生效裁判作出的法院不同而不同。根据日本《刑事诉讼法》第472条规定：“裁判的执行，由与作出该项裁判的法院相对应的检察厅的检察官指挥。但在第70条第1款但书规定的场合、第108条第1款但书规定的场合以及其他在性质上应当由法院或者法官指挥的场合，不在此限。上诉的裁判或者因撤回上诉而执行下级法院的裁判时，由与上诉法院相对应的检察厅的检察官指挥。但诉讼记录在下级法院或者在与该法院相对应的检察厅时，由与该法院相对应的检察厅的检察官指挥。”[7]而美国目前保留死刑的20几个州中，执行机关虽然不尽相同，但是，多数还是以监狱为专门的执行机关。[8]我国的死刑执行主体是死刑案件的初审法院。这一执行体制虽然存在方便、效率和及时的特点，但这些特点不足以为法院执行死刑提供正当化根据。[9]其一，由原审法院所在地的其他机构执行死刑同样能够具有方便的特点，因此，以方便为由为原审法院扮演执行死刑的主体这一角色进行辩护，明显不能成立；其二，对于死刑执行过程中出现的复杂情况需要审查不等于只有法院充当死刑执行的主体才能实现效率。由原审法院所在地的其他机构充当执行主体同样能够实现执行效率。更何况对于死刑执行中出现的问题的审查主要应该追求公正而非效率；其三，司法的权威主要不是建立在效率基础上，相反司法的权威主要是建立在公正基础上。因此，以司法权威为由也难以替法院的死刑执行主体身份进行辩护。与现行立法观点相反，笔者认为，由监狱执行倒是更为符合死刑执行程序的实际。在死刑执行过程中，无疑存在一些需要法院作为裁判方解决的事项。法院充当执行主体，显然难以实现诉讼的公正。同理，检察官作为诉讼中与当事人对抗的一方，充当执行主体显然也难以让被告人内心信服。因此，由监狱充当执行主体可以解决上述法院或者检察院充当执行主体带来的问题。在现行体制未改变之前，我国死刑执行体制至少应该改变两个方面。第一，法院上下级是监督关系不是行政隶属关系，因此，死刑的执行不能由上级法院委托下级法院代替。第二，按照《保障措施》的要求，律师的法律帮助权应该贯穿于诉讼过程始终。从我国死刑执行的实际情况看，律师的存在确实能够给被告人的利益的维护提供相当的保障。在执行死刑这一阶段，诉讼活动具有行政性，被告人的一切诉讼权利的行使都寄托在法院或者检察院的身上。在互相配合原则的指导下，这两机关在维护被告人利益方面应该说不如律师。毕竟律师没有政治压力，也是被告人在执行程序中的利益的专门维护者。律师不承担打击犯罪的任务，有律师参加的执行程序，被告人从内心也更为认可这种死刑执行程序的正当性。为了使律师帮助权落到实处，法律援助应该延伸到死刑的执行阶段。

　　（三）死刑执行阶段权利救济的程序构建

　　1、执行死刑阶段权利救济程序的提起。执行死刑阶段是被告人的生命是否会被错误剥夺的关键阶段。因此，在这一阶段对被告人遭受侵害的权利进行救济具有实体和程序双重意义。为有利于死刑错判的发现，当事人及其近亲属、律师和负有监督任务的检察机关均应该有权对被告人被侵害的权利提起权利救济程序。

　　2、受理权利救济程序的法院。权利的救济因为权利的性质不同而由不同性质的法院管辖。属于普通诉讼权利，则应该由普通法院管辖；属于宪法性权利，则应该由专门受理宪法性诉讼的机构受理。我国没有建立专门的宪法法院，普通法院行使这一职责可能不利于公民权利得到实际的有效救济，特别是在法院侵权的情况下更是如此。因此，在刑事诉讼法修订时，规定由全国人民代表大会的法制工作机构对侵害公民权利进行审查既可以避嫌也可以增加救济的可信度。而对于公民的普通诉讼权利受到侵犯的情况下，由死刑案件初审法院的上诉法院受理较为合适。这可以避免地方因素的干扰。同时，当事人如果对上一级法院的裁定不服，还可以向最高人民法院上诉。

　　3、死刑执行阶段权利救济的审判方式。我国现行执行死刑程序中的问题的解决一般都是采取行政程序式解决方法。这种解决方法的缺陷至少有两点：一是在程序过程中，当事人始终处于被处置的地位，难以对救济其权利的程序产生相当的影响力。这样的救济实质上起不到救济的作用。二是国家难以通过救济程序的展开达到减少实体刑罚过于苛酷的目的，难以说服被告人从内心接受裁判的结论。因为行政式的救济程序难以形成诉讼中控辩双方平等的对抗局面，当事人双方的辩驳、说服无法进行，诉讼主张的交锋等难以形成。这样的诉讼方式即使解决了纯粹的刑罚问题，也因为方式的不正当，而不仅没有增加实体刑罚的正当性反而贬损了实体刑罚的正当性。可见，采用诉讼化的开庭方式审判，当事人在执行死刑阶段的权利救济问题无论从程序的诉讼性还是从程序的救济性分析都是有充分根据的。

　　（四）执行死刑核准程序的构建[10]

　　执行死刑核准制度的思想可以说源自我国封建历史上的死刑复奏制度。我国封建历史上存在死刑复核和复奏制度并存的局面。其原因在于：案件之所以复核，是“惧监官不能平”，案件之所以复奏，则主要是为了提醒皇帝考虑，给皇帝以最后斟酌的机会。大凡复奏的案件，都已经过复核程序核准。复奏制度必须奏请皇帝裁决，复核制度则不一定要皇帝亲自参加，因而复核之外，又要复奏。[11]纵观我国的死刑案件裁判，大部分没有经过最高人民法院的复核就产生了法律效力，少部分由最高人民法院作出的死刑判决法律也没有要求再经过复核。就是很多收回死刑复核权的建议都是提出建立最高人民法院分院来行使这一权力。即使按照那种思路，死刑案件仍然需要最高人民法院本部核准才能为避免死刑的错判增加一道保险。就是由最高人民法院本部作出的死刑判决，再由最高人民法院本部进行核准都不只具有纯粹的程序意义。基于这样的认识，执行死刑核准程序的构建不仅是必要的，而且还是十分紧迫的。该程序的建立不仅会增强死刑适用的准确性，而且能够真正增强死刑适用的不得已性。

　　执行死刑核准程序的具体内容因为核准的内容不同应该有一定的差异。在只核准执行程序之前的判决内容时，最高人民法院可以仅仅在当事人的律师到场和检察官到场的情况下进行。在核准执行程序中发生的新的情况时，最高人民法院采用直接开庭的方式较为稳妥，以充分保障被告人的权利得以实现和案件中的真相得以暴露。至于程序的启动，由原审法院的同级人民检察院在死刑复核程序结束后逐级向最高人民法院提出。这样可以让法院始终处于一种比较中立的地位。为了使当事人的诉讼权利得到切实的保障，法官应当将具体的执行期限告知被判处死刑的被告人本人、他的律师、近亲属，先行征求他们的意见，并告知他们，对于刑事诉讼法第211条和第212条规定的在执行之前发现可能存在错误的情况，当事人首先可以申请按照审判监督程序重新进行审理，之后当事人可以按照权利救济程序申请进行审理，最后就是在执行核准程序中也可以提出被告人一方认为的存在错误可能，或者有重大立功表现或者存在怀孕这些情况。

　　（五）执行死刑命令签发程序的完善

　　前文已对我国现行的执行死刑命令签发程序存在的缺陷作了分析。相应，该程序的完善主要包括三方面的内容：其一，执行死刑命令的签发时间应该与死刑判决的执行力已经确定的时间有一个相当长的间隔，以给错误的发现留出必要的回旋余地。这除了死刑案件的防错需要外，还有国外的立法例可资借鉴。日本刑事诉讼法第475条规定：“执行死刑，应当依据法务大臣的命令。前款的命令，应当自判决确定之日起6个月以内作出。但请求恢复上诉权或再审及申请或提起非常上告或者恩赦时，在该项程序完毕以前的期间，以及对共同被告人的判决确定以前的期间，不计入6个月的期间。”[12]鉴于我国刑事诉讼程序的正当性不足，而这种情况的改变非短时间能奏效，所以这里的时间应该比日本刑事诉讼法确定的6个月更长一点，以1年为宜。其二，执行死刑命令的签发者应该与死刑案件的复核和执行核准的裁判者分开，以体现审判职能和执行职能的区别。法官既是裁判者又是执行者不利于当事人利益的维护。笔者不认为法官便于发现错误所以就应该由法官执行，因为法官的主要任务是裁判执行中发生的种种实体或者程序上的争议。在死刑执行程序中，法官的任务是确定死刑裁判的生效性和执行力。其行为性质说明，法院可以向执行机构发出执行的通知而非签发执行死刑的命令。上述所引日本的立法例也说明了这一道理。其三，执行死刑的命令应该由中央一级的执行机构的第一负责人签发，以便他能够在全国范围内统一掌握标准。他如果发现法院所判的死刑案件的标准的差异过大，标准不统一，有权拒绝签发，同时提请检察机关向同级人民法院抗诉，以纠正死刑标准执行不统一的问题。[13]

　　（六）死刑缓期执行程序变更的完善

　　我国刑事诉讼法第210条规定：“被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，死刑缓期执行期满，应当予以减刑，由执行机关提出书面意见，报请高级人民法院裁定；如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑，由高级人民法院报请最高人民法院核准。”对该条规定存在的缺陷前文也作了一定分析。签发命令的问题已经提出了专门的改进意见。这里仅仅就故意犯罪的查证程序提出意见。对于故意犯罪的查证程序最高人民法院已经提出了相应的完善方案。该院于1998年9月2日颁发的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第339条规定：“被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪的，应当由人民检察院提起公诉，罪犯服刑地的中级人民法院依法审判，所作的判决可以上诉、抗诉。认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，由作出生效判决、裁定的人民法院，依照本解释第275条第（四）项或者第277条的规定报请上级人民法院或者由本院核准犯罪分子死刑立即执行。上级人民法院或者本院核准后，交罪犯服刑地的中级人民法院执行死刑。”该规定虽然弥补了刑事诉讼法第210条规定的缺陷，但是，其法律效力不如刑事诉讼法高，因此，建议立法修改时，将最高人民法院的这一解释吸收到法律中。

　　如上执行程序的设计无非是为了体现生命神圣和尊重生命的理念。这种理念对死刑执行程序的最低要求是死刑执行的艰难性，最高要求是死刑的废除。出于艰难性考虑，才有死刑执行程序复杂化的思路。




【作者简介】
杨正万，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院。


【注释】
[1]（意）贝卡里亚.论犯罪和刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社.1993.56。
[2]（美）博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社，1999.199。
[3]转引自左卫民、周长军.刑事诉讼的理念[M].北京:法律出版社，1999.132。
[4]转引自肖胜喜.死刑复核程序论[M].北京:中国政法大学出版社1989. 32。
[5]这与死刑缓期二年执行不同，期限一般更短，也正是这一较短的时间可能不利于发现死刑裁判的错误，因此，有学者建议将所有死刑均作死刑缓期二年执行宣告，然后再决定是否执行。参见张文、黄伟明.死缓应当作为死刑的必经程序[Z]. 2004年5月29日湖南湘潭“死刑的正当程序学术研讨会”交流论文。
[6]宋英辉译.日本刑事诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社，1999.107。
[7]宋英辉译.日本刑事诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社，1999.106。
[8]胡常龙.死刑案件程序问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2003.289。
[9]由法院执行死刑的好处具有方便、效率和及时的特点是胡常龙博士的观点。参见胡常龙.死刑案件程序问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2003.290-291。
[10]建立死刑执行核准制度的构想首先见于王敏远教授的思想。参见王敏远.论死刑的程序控制[J].中国法学网。
[11]肖胜喜.死刑复核程序论[M].北京:中国政法大学出版社，1989.33。
[12]宋英辉.日本刑事诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社，1999.106-107。
[13]本文是基于法院的职能予以分析的，如果从政治影响角度论，就我国传统而言，行政部门可能更难以抵御单纯的政治命令，或者说，行政部门可能更会直接的体现了政治的需要。