管理人制度研究

【出处】第二届中国破产法论坛论文集
【关键词】管理人制度；研究
【写作年份】2011年


【正文】

　　企业破产法是我国商事法律体系的重要组成部分，是企业依法退出市场的法律制度之一。2007年6月1日实施的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）借鉴发达国家破产法律制度，总结我国审判实践的经验创设了管理人制度，这是我国破产法律制度的一个重大突破，也是我国破产立法的一个历史性进步。由独立的社会中介机构作为管理人，在人民法院的指导和债权人会议的监督下依法管理、处置和分配破产财产，清理债权债务，清偿破产债权，不受其他行政部门的干预和影响，从而使债权人和债务人的利益都能得到切实的维护。管理人在破产程序中的积极作用毋庸置疑，但我国的管理人制度毕竟是一个全新的法律制度，很多人对管理人的作用、性质、职能了解不多，一些政府职能部门、金融机构在办理破产企业有关事务时，只有清算组的概念，对管理人履行职责设置等等条件。管理人制度在实际操作中，也有不少亟待解决的问题，需要及时总结，并对原有的司法解释予以完善。

　　一、关于管理人名册的编制

　　新破产法设定管理人制度以后，社会中介机构的积极性很高，既有的中介机构渴望参与，新生的中介机构不甘放弃，管理人行业面临激烈的竞争。随着我国市场机制的不断完备，债务负担沉重，经营状况恶化的企业退出市场在所必然，破产案件的数量将会越来越多，社会对破产案件的关注将会越来越强，市场机制对破产案件的要求将会越来越高，人民法院审理破产案件的压力将会越来越大。我们应该未雨绸缪，及早培养一支素质好、业务精、水平高的管理人队伍，以适应日益复杂的破产清算、企业重整案件的需要。培养管理人队伍，建立适当规模的管理人人才库，编制管理人名册非常重要。

　　（一）严格管理人的准入资格。管理人是破产清算工作的直接组织者，是人民法院在破产案件审理过程中所作各项决定的具体实施者。破产清算的成败，很大程度上取决于管理人的工作。根据企业破产法第二十五条的规定，管理人在破产程序中的法定职责有八项，还有一项是人民法院授予的其他职责，因此，管理人在整个破产程序中的职责重大，作用重要。破产案件能否圆满终结，与管理人的综合素质、协调能力、政策水平、专业水准、敬业精神和工作态度都有着直接的关系。破产清算的复杂性和工作内容的多面性，要求管理人具有较强的专业知识、政策水平和协调能力，不是只要具有一般资质的中介机构都可以胜任的。在编制管理人名册问题上，目前有“两个倾向，一个误区”应该引起我们的重视。一个倾向是大门敞开，只要具有一般中介机构资质的只要申请都可进入。另一个倾向是对管理人的入选条件偏重于办公场所、注册资金等硬件条件，忽略从事破产清算工作的实际业绩。一个误区是对中介机构业绩的理解，把业绩理解为中介机构从事本行业工作的经历，对于其是否从事过破产清算工作以及从事破产清算取得的业绩如何则考量很少。编制管理人名册，既要考查中介机构的综合业绩，更应注重其从事破产清算的业绩。考查业绩不能仅凭中介机构自报，还需要有相关部门的确认。如果管理人准入把关不严，将一些名不符实，根本不懂破产程序的中介机构编入管理人名册，将会给破产案件的审理带来严重隐患，我们对此必须有清醒的认识。

　　（二）编制管理人名册应以便于操作为基本。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二条规定，由高级人民法院确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。实践中各地做法不一，有高级法院编制全省统一适用的管理人名册，也有中级法院编制两级法院适用的管理人名册。鉴于管理人制度是我国新设立的法律制度，司法解释授权高级法院确定管理人名册的编制是完全必要的。但是，我国地域辽阔，高级法院管辖的地域很大，如果由高级法院编制全省统一适用的管理人名册，则是弊大于利。首先是指定管理人不方便。根据破产法的规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。审判实践中，一般也是管理人确定后再制作受理裁定，在受理裁定上明确指定管理人，这样作符合破产法关于“同时指定”的规定，也便于管理人履行职责。管理人的指定情况，制约着破产案件的受理，破产案件的受理时间，取决于管理人的指定情况。由高级法院编制全省统一适用的管理人名册，每受理一件破产案件，指定一次管理人，都需要把分布于全省各地的编入管理人名册的中介机构集中在一起抽签或者摇号，不但工作效率大受影响，而且徒增法院的工作成本。其次是管理人履行职责不方便。由高级法院编制的管理人名册，如果不分地域全省适用，则随机指定的管理人不排除是本省偏远地方中介机构的可能性，他们在履行职责时会有许多不便，不但增加往返费用，而且可能贻误工作。编制管理人名册，是指定管理人的基础性工作，在注重上级法院监督把关的同时，也应注重实际操作中的便捷。为了便于管理人的指定，便于管理人履行职责，除可授权中级法院编制管理人名册外，由高级法院编制管理人名册的，应当注明中介机构所属的中级法院辖区。没有注明辖区的，可授权中级法院在本省管理人名册中选定辖区两级法院适用的管理人，报高级法院备案后生效。市、区（县）两级法院在审理破产案件时，需要以摇号或抽签方式指定管理人的，在本辖区的管理人中随机指定。企业重整案件和上市公司破产案件，需要以竞争方式指定管理人的，可在本省管理人名册中通过竞争方式指定。证券公司、商业银行、保险公司等金融机构的破产案件以及在全国有重大影响的破产案件，可在编入全国其他法院的管理人名册中指定。

　　二、关于管理人的指定

　　根据人民法院的内部分工和破产案件的实际情况，为了化解风险，体现公正，比较普遍的做法是由审判业务庭审理破产案件，由中级法院的司法技术部门指定管理人，且一般是通过抽签或者摇号的方式随机指定。实践中我们感到在指定管理人的工作环节上有以下几个问题需要进一步明确。

　　（一）明确部门的职能分工，解决好工作衔接问题。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，适用的主体都是人民法院，而实际执行这两个规定的却是人民法院的两个部门，两个部门进行同一项工作，明确各自的职能非常重要。职能模糊或者职能定位不准，实际工作中容易发生推诿掣肘情况，这是当前亟待解决的问题。例如，审判业务庭对个案管理人的条件和指定方式能否提出建议；指定清算组为管理人的，清算组如何组成；移送司法技术部门指定管理人时，需要移交哪些材料；司法技术部门对业务庭移交的材料是否还须进行审查；司法技术部门在哪些情况下可以退回审判业务庭关于指定管理人的材料；指定管理人的决定书应由哪个部门制作出具；管理人的报酬如何决定、调整和支付等。还有最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十三条关于人民法院可以依职权迳行更换管理人的规定和第三十九条关于人民法院可以对管理人处以罚款的规定，都需要在操作层面上更加细化，以便于执行。审判实践中存在的诸多问题，需要最高人民法院根据新破产法实施两年来的实际情况，对有关的司法解释进一步修改和完善，对目前分权状况下的部门职能定位和工作衔接做出更加明确的规定。

　　（二）随机指定和和个案指定问题。我国的管理人制度是新设定的制度，管理人队伍也是一支新兴的队伍，既没有主管部门，也没有行业自律机制，人民法院本身也没有力量和条件对管理人进行定期的业务能力考核，现有的管理人素质和能力高低不齐，正常的竞争淘汰机制还未形成。鉴于我国管理人队伍的实际状况，在对个案指定管理人时，应根据具体案情采用不同的指定方式，不能一味简单地采用抽签摇号的随机指定办法。破产案件涉及方方面面，法律关系非常复杂，法官都期望所审理的破产案件能指定一个专业水平高，业务熟悉，工作得力的管理人。指定管理人不同于一般诉讼案件中的委托评估、鉴定和审计，也不同于执行程序中的委托拍卖。评估、审计和鉴定仅是诉讼过程中的一项补强证据的工作，其所做的结论也仅是诉讼证据中的一种，只能在某一方面起到证明案件事实的作用，最终能否采信，还需综合全案的其他证据来确定。执行程序中的拍卖，是在人民法院对拍卖标的数额、权属核实无误后方才受托进行的。因此，诉讼阶段委托评估、审计和鉴定机构，执行程序中委托拍卖机构均可采用抽签、摇号等随机选定的方式，由于受托的工作内容相对单一，只要中介机构具有相应资质，即可接受委托进行上述工作。管理人的工作和一般的评估、审计、鉴定和执行程序中的拍卖有根本区别，因此不能完全照搬随机指定的模式。一般的破产清算案件可以采用随机指定的方式，但对涉及较多国有资产的破产案件、上市公司破产案件、职工人数多，可能影响社会稳定的破产案件以及企业重整案件，审判业务庭建议指定清算组为管理人或者建议以竞争方式指定管理人的，应尊重审判业务庭的意见。

　　（三）关于以清算组为管理人和清算组中中介机构人员如何指定的问题。在我国，破产清算组是原企业破产法（试行）中规定的破产清算组织形式，是特定历史条件下的法律制度。二十多年来的实践证明，破产清算组制度确实有着很多的缺陷，如行政色彩浓厚，名以上是法院组成的，对法院负责并报告工作，但实际上则听命于行政部门和企业主管部门。清算组成员由政府部门推荐担任，工作中即使很不得力也难以调整和更换。清算组组长虽是法院指定的，但主管部门调整其工作岗位，抽调从事其他工作或者离职退休，主管部门从不告知法院。清算组成员绝大多数为兼职，平常各自忙于本职工作，很难顾及清算事务，破产清算工作主要掌控在企业主管部门手中，新破产法设定的管理人制度，的确是一个历史性的进步。但任何事物都有它的两面性，清算组制度也是如此。尽管清算组制度有着诸多的缺陷，但它仍有一定的积极作用。因为破产清算工作涉及政府多个部门，仅靠法院一家是很难独立完成的，特别是国有企业破产，涉及国有资产的处置，涉及众多职工的安置，事关社会的稳定，很多方面都需要当地政府给予政策支持和维稳保障。对这些企业破产，没有政府的介入和支持，中介机构很难有所作为。因此对管理人的指定，应以社会中介机构担任管理人为原则，以清算组担任管理人为例外。绝大多数案件应以中介机构为管理人，只有个别特殊情况的破产案件可以以清算组作为管理人，如上市公司、商业银行、保险公司破产案件、大中型国有企业破产案件、职工人数众多的集体企业或者股份合作制企业破产案件等。政府要求组成清算组的破产案件，应视案件的具体情况而定，既不能简单地拒绝，也不能盲目地跟从。目前在以清算组为管理人的问题上需要进一步明确两个问题：

　　1、除最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十八条规定的第一种情形外，其他三种情形下可以成立清算组的，清算组如何组成，是由审判业务庭负责，商政府有关部门派员组成，还是由司法技术部门负责，以其他方式指定人员组成组成。如果由审判业务庭负责商政府有关部门派员组成，其组成清算组的方案及人员构成等是否还要另外设定报批备案程序。

　　2、根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十九条的规定，清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员。从中介机构中指定清算组成员，是否也要采取摇号或者抽签的随机指定方式。目前对这些问题认识不尽一致，需要明确予以规定。

　　（四）重整案件管理人的指定问题。新企业破产法的另一个制度创新，是规定了企业重整制度。企业重整不同于破产清算，它比破产清算的工作难度更大。在某些情况下，比破产清算的周期更长，对管理人的要求更高。企业重整案件的特殊性，要求管理人不但要熟悉法律政策，还要懂得企业经营管理，更要善于和企业经营管理人员沟通共事。在重整期间，法律赋予管理人管理企业财产和营业事务的权利。由债务人自行管理财产和营业事务的，管理人负有监督的职责。在重整计划执行期间，管理人要监督重整计划的执行。在重整期间或重整计划执行期间，当债务人符合法定破产清算条件时，管理人可请求人民法院终止重整程序或终止重整计划的执行，依法进行破产清算。债务人被宣告破产后，管理人要执行对债务人的清算工作。企业重整案件是一种新类型案件，而且重整结果事关一个企业的生存与否，因此对重整案件管理人的指定，我们认为可以灵活处理。企业财产单一，重整难度不大的案件，可以采用摇号或抽签的方式随机指定管理人。企业财产量多分散，重整难度较大的案件，可在本省管理人名册内通过竞争的方式指定管理人。对于企业重整案件指定管理人的方式，由审理破产案件的业务庭根据个案的具体情况，对管理人的条件和指定方式提出意见，由司法技术部门进行指定。

　　（五）关于以竞争方式指定管理人的问题。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》虽然规定了竞争方式指定管理人的内容，但范围只限于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国有重大影响、法律关系复杂、债务人分散的破产清算案件。限定的范围过窄，不利于破产案件的审理，应给受理破产案件的法院根据实际情况选择指定方式的必要空间，例如企业重整案件等。对于以竞争方式指定管理人的程序，司法解释规定的过于复杂，实际操作中耗时很长，直接影响案件的及时受理。对以竞争方式指定管理人的适用范围应留有余地，操作方式应予简化，以免实践中需要尽快以竞争方式指定管理人时无法可依。

　　三、关于管理人的报酬问题

　　新企业破产法设立了管理人制度，同时授权最高人民法院制定具体的指定管理人和确定管理人报酬的办法。为了保证企业破产法的实施，最高人民法院及时制定了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，以司法解释的形式对管理人报酬的计算方式，给付办法作了原则规定。两年多来的审判实践，使我们感到目前管理人制度中最困惑、最难以解决的问题就是管理人的报酬。由于司法大环境的影响，管理人的报酬是一个非常敏感的问题，审判人员对此多有顾虑，担心落实管理人的报酬会招致不必要的非议，以致审判实践中对管理人的工作监督多，对其报酬关注落实少。管理人的报酬如果解决不好，就会极大地挫伤社会中介机构参与破产案件，担当管理人的积极性，从而使管理人队伍逐步萎缩，我们就难以培养一支能够适应破产案件需要的管理人队伍，这个问题应该引起充分的重视。建议最高法院采取相应的措施，对司法解释中关于管理人报酬的规定做出必要的修改，使管理人的报酬与其付出的工作相适应，而且能够得到及时给付。关于管理人的报酬，还有几种特殊情况，司法解释中没有规定计算办法，实践中难以操作，需要予以明确。

　　（一）破产企业没有可供清偿的财产，但管理人确实做了一定的工作，其报酬如何计算？在一些特困企业破产案件中，企业没有任何财产或只有很少量的财产，连破产费用和职工安置费用都要靠政府财政拨款，管理人的报酬一是无法计算，二是无从支付。对这类明显具备法定破产条件的案件，法院没有理由不受理。受理后依法指定中介机构为管理人，管理人从接管企业，清理资产和债权，到破产终结注销工商税务登记，作了大量的工作，破产终结后其报酬却无从着落。对这类案件，庭长多次和政府有关部门协调，争取政府有关部门的理解和支持，在拨付破产费用时适当予以解决，但这种方式只能暂时性地解决个案问题，从面上解决还要靠法律制度的完善。

　　（二）破产申请被驳回后管理人的报酬如何确定？债务人或者债权人的破产申请被裁定受理后，法院依法指定了管理人，但需要对破产企业的资产进行审计，以查明是否真正具备法定破产条件，防止发生假破产真逃债的情况。而申请人由于各种原因拒绝交纳审计费用，法院无法确认债务人具备法定破产条件，遂裁定驳回申请人的破产申请，而管理人在此期间也做了一定的工作，对于管理人在此期间的工作我们认为也应计算报酬，但以何标准计算报酬，尚待最高法院作出规定。

　　（三）破产宣告前，法院依法终结破产程序的，管理人的报酬如何计算？企业破产法第一百零八条规定，破产宣告前，债务人已全部清偿到期债务的，人民法院应当裁定终止破产程序。债务人申请破产清算被受理后，未裁定宣告破产前，管理人通过对债务人财产的清理，发现债务人有大量的沉淀债权和股权，经过长时间，多方面的工作，为债务人收回大量的资产，所收回的资产不但足以清偿所有债务，而且还有部分结余，法院依法应终结破产程序，但对管理人的报酬如何计算却有两种不同的意见，一种意见是按债务人最终清偿的财产总值在最高法院规定的比例范围内给付。另一种意见是管理人为清收债权付出了艰苦的工作，避免了企业的破产清算，应以其最终实际收回的资产总值参照最高法院规定的比例计算报酬。对于管理人出色的工作，为破产企业挽回重大损失的情况，可否以实际收回的资产数额给付报酬，也需要司法解释予以明确规定。

　　（四）以清算组为管理人的，参加清算组工作的中介机构人员报酬如何计算？在以清算组为管理人的情况下，参与其中的中介机构人员的报酬问题几乎普遍存在。一是报酬数额很低，因为参加破产清算组的中介机构人员工作不好量化，报酬数额难以确定，完全由清算组自行决定，主观随意性很大，有的报酬很低。二是由谁确定报酬规定不明，中介机构人员参加清算组的工作，是清算组的一名成员，其工作状况如何，只有清算组了解，法院并不知晓详细情况，很难确定中介机构人员的报酬，实践中均由清算组确定并支付。三是不能及时支付，破产案件终结后，清算组长期不给中介机构人员支付报酬，即使法院出面做工作，效果也极其有限。四是报酬标准不便掌握，清算组里中介机构人员的工作表现不同，由法院确定其报酬实际上很难做到。按可供清偿的财产总值根据个体成员的工作量计算，理论上可以成立，但实际上无法操作。我们建议对清算组里中介机构人员的报酬，可以由清算组根据个人的工作情况合理确定，经报法院同意后，在破产终结时予以给付。

　　（五）重整案件与和解案件管理人的报酬问题。重整案件情况比较复杂，与破产清算案件有着较大区别，所以对于重整案件管理人的报酬，不能简单的套用破产清算案件管理人报酬的计算办法，既要考虑重整期间管理人的工作，也要考虑重整计划执行期间管理人的工作，还要考虑破产清算期间管理人的工作。既要考虑重整成功情况下管理人的报酬如何计算，也要考虑重整失败进入破产清算后管理人的报酬如何计算。我们期待最高法院对此作出明确规定，也期望学习其他法院的成功经验。

　　关于和解案件管理人的报酬。和解案件相对比较简单，管理人的工作量比较少，因此也不能套用以可供清偿的财产总值计算报酬比例的办法，建议由管理人和债务人协商确定。




【作者简介】
王保民，西安市中级人民法院审委会委员、民四庭庭长、三级高级法官。