物权行为——传说中的不死鸟（上）——《物权法》上的物权变动模式研究

【出处】《华东政法大学学报》2007年第6期
【摘要】2007年10月1日开始施行的《中华人民共和国物权法》是一部具有里程碑意义的法律。这部法律对中国社会影响深远，然而由于其涵盖面广、制度设计难度大，加之中国所特有的国情等原因，使得本法适用中仍然存在诸多需要继续深入研究的问题。理论界和实务界对这些问题的讨论广泛而热烈，本刊特约请有关学者，对其中之物权行为、共同共有、不动产物权等方面内容展开深入探研，并撰文如下，以飨读者。
【关键词】物权行为
【写作年份】2007年


【正文】

　　《物权法》已经出台了。关于民法理论界争论较大的物权变动模式问题，在绝大多数立法参与者的意见之下，似乎《物权法》已经毫不含糊地采纳了债权形式主义，从而至少在立法层面上清清楚楚地否定了物权行为理论。[1]

　　不过，事情似乎并非这样简单。本文所要说的就是:《物权法》不但没有宣告物权行为理论在中国的终结，恰恰相反，它的很多条文恰恰体现了物权行为理论。即便是被认为否定了物权行为的那些条文，在解释上，不依靠物权行为理论也根本无法理解。

　　物权行为理论是妥当说明物权变动模式的“不二法门”。

　　笔者曾经撰写《物权行为理论研究》[2]一文(简称“笔者旧文”)，从实际功能上比较详细地论证了物权行为理论的合理性，其中侧重运用理论推演和实例分析的方法，较少以现行法为分析对象。该文已经体现了笔者的主要理论见解，而本文主要基于其中的观点来针对《物权法》的条文进行分析，可以视为该文的一个延伸。

　　一、“基于法律行为的物权变动”:问题与主义

　　所谓“物权变动模式”，乃是指“基于法律行为的物权变动”应具备何种法律要件，这一点似乎在国内是公认的。但什么叫做“基于法律行为的物权变动”，却似乎没有人给出一个可以获得公认的定义。假如对此无法达成共识，那么不同的理论就缺少了讨论的共同基点，容易沦为自说自话，彼此无法形成真正的交锋。因此，对此进行界定是最为基础的工作。

　　首先，什么叫做“物权变动”?应包括物权的取得(包括原始取得、移转的继受取得、设定的继受取得)、变更(包括主体变更、客体变更)、消灭(包括绝对消灭和相对消灭)。上述取得、变更、消灭的含义互有重合之处。对“物权变动”的含义，学者之间似乎并无分歧。

　　其次，什么叫做“基于法律行为”?这是最容易产生潜在混淆的地方。反对物权行为理论、主张债权形式主义的学者，几乎从来没有对其进行过精确定义。大体上都将“基于法律行为的物权变动”视为几乎就是指“基于合同的物权变动”，而“合同”就是买卖、互易等类型的债权合同，也就是说，最终将“基于法律行为”等同于“基于债权合同”。[3]

　　我国反对物权行为理论的学者，基本都可以归入“债权形式主义”一派。其中可以细分为以下两派。一派以梁慧星、陈华彬、王轶教授为代表。他们认为，因为债权行为而发生物权变动时，只需双方当事人之间有债权合意，不需有物权合意(甚至不需与债权合意一并表示的物权合意)，另加公示方法的完成即可。笔者将此类主张称为“纯粹的债权形式主义”。[4]另一派以崔建远、王利明教授为代表，他们并不否认物权变动乃是基于物权变动的效果意思而发生，但是认为这种意思表示乃是与债权合意一并表示，并不具备独立性，不是一类独立的法律行为。[5]笔者将此类学说称为“修正的债权形式主义”。

　　需要进一步说明的是，上述两派意见之下，物权变动的双方当事人在逻辑上必然同时是债权合意的双方当事人。也就是说，它们所处理的情形必然是:双方当事人之间成立了债权合同，并且在相同的当事人之间，为了履行该债权合同，而试图发生物权变动。

　　作为对立的一种学说，物权行为理论所要处理的问题则更加广泛。所有依当事人的意思而发生的物权变动，均属于其范围。也就是，凡是既存之物权的权利人有使该物权发生变动的意思(多数情形下还需要相对人有相同的意思，即发生合意)，并且最终可以产生这种物权变动之效果的，均属于其处理范围。对于“依当事人的意思而试图发生的物权变动”，物权行为理论认为，物权的变动必须以当事人的物权意思表示为要件(多数情形下指物权合意)，并且以该意思表示为核心要件(或者再加上公示方法的完成。对此有争议)而构成独立的一类法律行为，即物权行为。也就是说，在结论层面上，物权行为理论将“基于法律行为的物权变动”理解为“基于物权行为的物权变动”，至于这个物权行为是否更以债权行为为基础(严格言之，是指物权变动的原因是清偿因债权行为所生之债)，则是另一个层面的问题；如果是以此为目的，原因的存在与否是否影响物权行为的效力，即是否影响物权变动的发生，又是另一个层面的问题(无因性问题)。

　　从逻辑上说，依据是否以公示方法的完成作为物权变动的要件，以及是否以原因的存在作为物权变动的要件，物权行为理论之下可以有四种作为子类型的物权变动模式: (1)有因的物权意思主义； (2)无因的物权意思主义； (3)有因的物权形式主义； (4)无因的物权形式主义。其中在(1)、(2)之下，法律上还可能要求当事人以完成公示作为对抗要件，这样算来也可以认为共有六类模式。

　　我国学者中赞成物权行为理论的主要有孙宪忠、田士永、谢怀栻、张谷等学者。[6]笔者所持的观点可以归入此类，但是对于物权行为的具体模式采取了一种相对比较开放的态度，并不以德国模式作为物权行为理论在理论上的唯一正解。

　　以上可以看出，物权行为理论和债权形式主义理论所处理的情形并不重合，前者的范围远大于后者。在前者所处理而后者不处理的情形下，到底应当具备何种要件才发生物权变动，债权形式主义者们始终保持着缄默。[7]

　　还有一个需要澄清的概念是，关于物权变动模式的一种主要的归纳是意思主义、物权形式主义和债权形式主义，但是学说上还常见一种根据公示方法(登记或者交付)对于物权变动的影响，而总结出的两种对立的“物权变动模式”:物权公示对抗主义和物权公示要件主义。而对于这两对“模式”之间的关系，却缺乏充分的说明。实际上，后一组模式谈不上是对物权变动模式的周延表达，因为所谓“形式主义”，就是指当事人的意思尚不足以导致物权变动，仍须完成公示(“形式”)。在我国的理论脉络之下，物权形式主义和债权形式主义都是物权公示的“要件主义”。而“公示对抗主义”则意味着依当事人的意思可直接发生物权变动，只是未经公示不得对抗第三人。可见，其采取的是“意思主义”模式，这正是法国、日本的主要模式。也就是说，第一组“模式”在内涵上对于作为物权变动要件的意思表示以及公示方法都进行了考虑，第二组“模式”则在内涵上仅仅考虑了公示方法问题。虽然公示问题在实务上非常重要，但是第二组模式显然不足以被界定为“物权变动模式”，这个帽子太大了。特别是，理论上关于物权行为理论的争论，显然并不涉及公示方法对物权变动的影响问题，而是关于意思表示的。

　　反对物权行为的学者，虽然承认《物权法》上物权公示以要件主义为原则、以对抗主义为例外，但是在“第一组”模式的层面上，却仍然只谈债权形式主义，而不说它是原则，而意思主义是例外，更是不谈还存在着完全没有公示要求的物权变动。这是一个理论上的断裂。那么，在采纳公示对抗主义的物权变动场合下，乃至于在本文即将分析到的那些完全不考虑公示、公示连对抗效力都没有的场合下，如何来推断债权形式主义者的观点呢?根据笔者的臆断，这些学者既然全盘否认存在独立的物权行为，拒绝将物权意思表示作为物权变动要件，或者只承认物权意思表示可能与债权意思表示结合在一起而构成单一的意思表示和法律行为，那么，在采“意思主义”的场合下，他们的观点只能是“债权意思主义”(包括纯粹的债权意思主义，和修正的债权意思主义)。

　　而笔者认为，现行法上的物权变动模式，在解释论上，以有因的物权形式主义为原则，以有因的物权意思主义为例外(其中有的采物权公示的对抗主义)。物权行为无因性的问题，纯粹须基于法律政策上的判断，尽管具有合理性，但是在《物权法》上，的确没有体现。[8]

　　本文的主旨，就是根据《物权法》的具体条文，分析它所体现的物权变动模式。这是一个解释论上的工作。论辩的对象，当然是债权形式主义理论(以及可推导出的债权意思主义理论)。本文所涉及的条文很多存在着立法技术上的缺陷或者解释上的疑问，《物权法》以外的其他法律上也多有关于依法律行为的物权变动的规定，以及关于其他处分行为的规定，但是鉴于本文的论题，将基本不予涉及。

　　二、形式主义模式分析:债权形式主义还是物权形式主义

　　《物权法》上规定了相当多的一些情形，物权的变动须以公示方法的完成为要件，即，采取了形式主义模式。就公示问题而言，这些规定含义明确，毋庸置疑。但是，这些情形下到底仅需债权合意即可，还是需以物权意思表示为要件，则是这里要辨明的。

　　其实，如果我们搜索一遍《物权法》就会发现，尽管关于形式主义模式(即公示原则)的一般规定设置在第9条第1款、第23条，似乎应适用于所有不动产和动产物权的变动，但是看完全部法条就会发现，《物权法》共规定了三类八种物权(所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权、留置权)，其中，所有权的让与、建设用地使用权的设定和让与、部分抵押权的设定、动产质权和权利质权的设定采取了形式主义模式，而地役权的设定、土地承包经营权的设定和让与、部分抵押权的设定、抵押权的变更和抛弃，采取的却是意思主义模式(下文将有详细分析)。可见，说形式主义模式是“原则”、意思主义是“例外”，其实未免有些勉强。基于物权法定原则，物权的种类、所可能发生变动的情形都是可以清晰列举的，所以称“原则”、“例外”并没有明显的逻辑意义，只是考虑到了实践上的常用程度而已。

　　1. 法律解释的起跑线

　　首先来看看，《物权法》上有没有关于债权形式主义的直接“证据”。第9条第1款规定，原则上，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。显然，这里规定了“登记”是不动产物权变动的要件。那么，它是否规定了其他要件?从文义来看，它甚至没有规定原因的存在是物权变动的要件，更不用说将物权意思表示排除出物权变动的要件了。第23条规定:“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”显然，其中规定了“交付”原则上是动产物权设定与转让的要件，它本身也缺乏对于动产物权变动还需要哪些其他要件、不需要哪些其他要件的规定。

　　第15条的规定也不足以解释出债权形式主义。该条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，原则上自合同成立时生效，未办理登记不影响合同效力。显然，这里的“合同”是指债权合同，该条是关于债权合同生效时间的规定，即，明确否定了司法实践中曾经出现的那种认为登记完成时债权合同才生效的观点。笔者以为，对于那些由双方当事人先订立债权合同、进而在履行中完成物权变动的情形来说，本条完全正确，物权行为理论完全支持这种规则。但是，关于债权合同生效后，要完成物权的变动，除了满足登记要件外，是否还需要当事人之间发生物权合意(笔者认为其体现在登记申请上)，本条并无规定。

　　以上可见，从文义解释的立场来看，债权形式主义和物权形式主义完全处于相同的起跑线上。在解释上，主流学者的见解固然值得重视，但是这些见解并不能取得“法意解释”(或者说“立法解释”)的地位。法工委的见解固然也值得重视，但是法工委并非立法机关，其见解也没有体现为立法理由书或者法律草案说明等具有半官方性质的文件，所以也不算是“法意解释”的依据。更何况，民法解释中还有体系解释等其他方法，最终具有决定性的是目的解释。那么，如何来分析衡量两者?

　　2. 一般分析

　　笔者旧文中曾经分析，基于当事人的意思而发生的物权变动时：

　　(1)物权人处分其物权的目的，可能是为了清偿债务，也可能是为了其他目的。或者说，物权变动的原因可以包括清偿原因、取得原因、条件原因、赠与原因等。

　　(2)在以清偿债务为目的而处分物权时，该债权可能是因为单方或者双方法律行为而发生的债(意定之债)，也可能是法定之债。

　　(3)在以清偿意定之债为目的而处分物权时，表示物权变动之意思的当事人，与表示债权意思的当事人，可能完全重合，也可能只有部分重合，甚至完全不重合。

　　(4)即便表示物权变动之意思的当事人，与债权行为的当事人完全重合，仍须以逻辑上具有独立性的物权意思表示作为物权变动的要件。在上述(1)-(3)之下，更须以逻辑上以及事实上具有独立性的物权意思表示作为物权变动要件。

　　笔者再三强调，债权形式主义对于大量的依当事人意思的物权变动采取了“袖手旁观”的态度。下面笔者结合《物权法》再做一点分析。

　　(1)为了清偿目的以外的目的而为的物权处分。笔者旧文中曾经举了抛弃、遗嘱、要物的债权合同等情形，这里不再重复。

　　(2)为清偿法定之债而让与所有权。为了履行因为侵权行为、不当得利、无因管理、缔约过失而发生的债务，而向债权人让与所有权的，双方并无在先的债权合意，要设置所有权移转的要件，除了考察公示方法的完成外，必须要考察让与合意。我们很容易认为这里仅仅适用于金钱债务，其实并不止于此，其他动产甚至不动产都可能适用。比如，甲、乙之间有房屋买卖合同，买受人甲将其全部债权让与丙，但不仅没有通知乙，反而仍以买受人身份要求乙履行，乙不知内情而将所有权过户于甲的名下，这样，尽管甲取得所有权、并且乙的债务消灭，但是甲对丙构成不当得利，得利的标的就是房屋所有权，负有将房屋所有权移转于丙的义务。[9]在丙的要求下甲被迫向丙移转房屋所有权时，除了登记要件外，所需要的合意因素，只能够是物权合意性质的让与合意，而不可能是什么债权合意。

　　(3)清偿单方法律行为所生之债。这里，债务的发生乃是基于单方法律行为，但是所有权的移转确实是基于双方的合意，这种合意只可能是物权合意。比如悬赏广告(我国多数学者赞成将其定性为单方行为)，票据行为。

　　(4)清偿双方法律行为所生之债，但是所有权让与的双方，并非债权合意的双方当事人。《合同法》第64、65条明确规定，以向第三人履行债务为内容的合同，以及由第三人向债权人履行债务的合同，均不使第三人取得独立的债权或者负担债务。这两条规定虽然不尽周全，但是如果理解为推定意思表示之内容的规定，还是妥当的。因此，如果所约定之债务的内容为变动物权(特别是所有权让与)，则让与人与受让人之间并未发生过债权合意，也无债权债务关系，那么如何设置他们之间的物权变动要件?除了公示要件外，合意因素恐怕仍然无可避免，而其性质只能是物权合意。

　　在债权让与、第三人清偿、债权准占有等情形下，一方面，债权的发生原因可以是任何原因，包括法定原因，此时，清偿人与债权人(或者债权准占有人)之间本来就不存在债权合意；另一方面，即便债权的发生原因是债权合同，实际发生清偿的双方当事人也不再是最初相互表达债权意思表示的当事人，而清偿双方之间必须有新的合意才能够导致物权变动，这种合意的性质只能是物权合意。

　　笔者旧文曾经讨论过，在代物清偿关系中，如果清偿的形式是变动物权，那么清偿人和债权人的这个物权变动并无可以作为其基础的债权合意。[10]这里结合《物权法》的有关条文作一点详细的引申。

　　首先要说明的是，代物清偿虽然是一种处分行为(准物权合同)，[11]但是它所要消灭的债权，其原因却无任何限制。也就是说，任何法定之债、依单方法律行为所生之债、因为利益第三人之债权合同而使第三人取得的债权乃至于依普通债权合同而取得的债权，均可能被代物清偿。

　　《合同法》虽然没有关于代物清偿协议的一般规定，但是在商业实践以及司法实践(在执行程序中)中，“以物抵债”乃是非常常见的现象。而《物权法》关于担保物权实现的规定，也部分地体现了该制度。

　　《物权法》第195条规定了实现抵押权的方式，包括抵押权人可以和抵押人协议折价或者以拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿。所谓协议折价，就是将作为抵押标的之权利移转于抵押权人，并约定其价额，债务的相应部分即告消灭(如有不足，自应继续履行，自不待言)。这里的“协议折价”是什么性质?以最为常见的债务人以自己财产抵押为例，虽然债务人兼有抵押人的地位，但是，其债务的标的和抵押财产显然不同，比如，向银行贷款而以房屋所有权抵押。“协议折价”原则上应不包含变更债的标的的意思，只是约定房屋所有权的移转具有消灭金钱债务的效力，显然是代物清偿的意思。[12]也就是说，债务人(兼抵押人)并没有移转抵押财产的债务，双方却依合意而使其权利发生移转。

　　如果是第三人提供抵押，则更加明显。比如甲公司向银行贷款，乙公司以房屋抵押，当乙公司与银行协议折价的时候，它们之间本无债的关系，更无借款合同上的债权合意。协议折价的约定，并无使乙公司发生对银行之债务的意思。所以，也许用“债的更改”的学说来理解一般代物清偿协议，一般来讲，虽然拟制过甚但也马虎得过去，但是对于兼有第三人清偿与代物清偿双重性质的第三人(抵押人)与债权人的协议折价，则完全无能为力了。

　　在上述协议折价的情形下，如果抵押标的是不动产物权(第187条规定的范围)，须完成移转登记，而移转所需要的合意要件，依上文分析，在逻辑上不可能是债权合意，而只能是物权合意(让与合意)。如果抵押标的是动产(第188、189规定的范围)，则应交付标的物，权利移转所需要的合意要件，也只能是物权合意。

　　第219条第2款关于质押双方约定实现质权时协议折价的规定，内容与上述第195条类似。只是，如果是动产质押，由于质权人已经占有质物，双方只要完成让与合意即可，交付要件适用简易交付(第25条)。如果是权利质押，则根据标的的不同，应分别完成各类权利之让与所需要的要件，其中的合意要件，也只能是物权合意。

　　第236条关于留置权人与债务人协议实现留置权的规定中，也有关于协议折价的类似规定。本条值得特别说明。留置权乃是依法发生，双方并无设定之合意。而留置物的权利人，甚至并不一定是债务人，比如甲将自行车借给乙使用，乙损坏后请丙修理而拒付修理费用，则丙仍可取得留置权。[13]那么，有权与丙协议折价的人，是甲还是乙?应当是甲，因为协议折价的方法需要让与标的物的所有权，乙并非权利人，自无权将所有权让与他人。[14]甲如果同意与丙协议折价，也属于第三人代物清偿的性质，交付要件则依简易交付方法而省略，甲、丙之间的合意是物权合意性质的让与合意。

　　至于“基于债权合同的物权变动”的典型场合，即，双方当事人之间存在债权合同，并且为了履行因该合同所生之债，而试图变动物权的情形，债权形式主义是否构成比物权行为理论更有力的学说?笔者旧文中有全面分析，不再重复。

　　3. 有关观念交付的规定分析

　　第25-27条关于动产观念交付的规定，更是只有根据物权行为理论才能得到理解。笔者旧文曾经分析过这个问题，这里结合法条再谈一谈。

　　第25条是关于动产简易交付的规定，“物权自法律行为生效时发生效力”。这个“法律行为”指什么?是债权合同吗?

　　比如，甲租赁某物给乙，在还剩有3个月租期的时候，双方订立了买卖合同，约定即刻生效，乙3日后支付了价款，那么，所有权何时移转?是订立合同时、收到价款时，还是更有一个独立的让与合意时?其实，这是意思表示解释的问题，体现了物权合意既可以和债权合意一并表示，也可以单独表示，还可以附条件。如果将法律行为理解为买卖合同，就局限了意思自治的空间，因为双方的意思可能是希望以一个在买卖合同之后才成立的、内容为让与所有权的合意，来作为所有权移转的要件。

　　一个实践中不会常见、但更能说明理论问题的例子是:甲、乙订立买卖某动产的合同，当时标的物正由甲出借给丙，后乙未经甲的同意而向丙要求提前返还给自己，丙误以为出自甲的指示而将其交付于乙。这时，如何说明所有权的变动?首先，乙能否因此而取得所有权?恐怕不能，因为乙虽然取得占有，但是并非基于甲的意思。其次，乙取得占有后，如何取得所有权?比如，甲知道有关事实以后，可能与乙约定所有权让与(当然还可能愤怒于乙让自己失信于丙，而拒绝对丙表示让与的意思)。“法律行为”如果指买卖合同，则该合同生效时乙尚未取得占有，自然不可能让他于其时取得所有权。只有将其理解为嗣后达成的物权合意，才能够顺利地说明权利的变动。

　　类似的例子还有:丙向甲借用某动产并约定用到8月份为止，而后甲、乙于2月1日订立买卖合同并立刻生效，买受人乙3月1日将其债权让与丙，则，丙虽然在3月1日当时就是物的占有人，但是甲、丙此前并无“法律行为”可言，更不可能将甲、乙之间买卖合同的生效时间(2月1日)作为丙取得所有权的时间。正确的规则是:当甲、丙达成让与合意的时候所有权移转(比如，时间在4月1日)，双方不必现实交付，双方的物权合意才是第25条中的“法律行为”。

　　假如我们把第三人给付的情形也考虑在内，就更有说服力。甲、乙所定合同的内容是，甲的义务是让丙对乙移转某动产的所有权，乙为此应支付一定对价。当时，合同的标的物正由乙占有，乃是向丙租赁而来。那么，乙何时能够取得所有权?不可能是买卖合同成立时，那个时候丙对此合同甚至并不知情，更无处分的意思。要让乙取得所有权，应当有丙、乙之间的让与合意(上文已经谈及这个问题)，在交付要件上显然可以适用第25条规定的简易交付。由此也可见，这里的“法律行为”乃是指丙、乙之间的法律行为，其内容是让与合意，性质是物权行为。

　　从笔者所看到的《物权法》释义书来看，尽管在阐述物权变动模式时一般都否定物权行为理论、认为物权法采纳了债权形式主义，但是在解释第25条时，却毫无例外地认为，当事人之间达成让与物权的合意时构成简易交付，物权发生变动。[15]但是这已经构成对纯粹债权形式主义的直接否定。就修正的债权形式主义而言，上面的例子已经表明，让与合意发生的时间并不必然与买卖合同同时，因此只能构成独立的法律行为。

　　第27条规定是占有改定:动产物权“转让”时，双方又约定由出让人继续占有标的物的，所有权自该“约定”“生效”时发生效力。对比两种情形: (1)买卖合同中约定，出卖人可以继续占有标的物， 3个月后实际交付。出卖人于3个月后现实交付。(2)买卖合同中有一个条款:标的物的所有权即刻移转买受人，但可以宽限至3个月后再交付。显然，第一种情形并非占有改定。决定性的因素，就是双方是否有让与合意，并且有为买受人设定间接占有的意思。修正的债权形式主义也许会将这个让与合意放到买卖合同中去理解，但是这里同样有至少两方面的问题。

　　(1)占有改定的时间可能迟于买卖合同的时间。比如上例，双方2月1日达成买卖合同， 3月1日另外达成租赁合同并完成占有改定。那么， 3月1日的这个“约定”，显然不是2月1日的合同中的内容。

　　(2)让与双方并不必然是债权合同的双方。还是以第三人给付的合同为例:甲、乙2月1日所订合同的内容是，甲的义务是让丙对乙移转某动产的所有权，乙为此应支付一定对价。丙于3月1日与乙达成协议，所有权移转于乙，但由自己租赁1个月并应支付租金。

　　根据以上分析再来解释第27条的文字，该条所称的“转让”，显然不应当理解为债权合同(否则上述第2例无法解决)，而应指双方所达成的让与合意，“约定”是指关于占有改定的约定。第26条的内容分析起来是类似的，不复多言。




【作者简介】
葛云松，北京大学法学院教授。


【注释】
[1]如梁慧星教授认为，中国的《物权法》“完全自主地建立了自己的物权变动理论，这就是‘债权合意+登记生效’的折衷主义模式”，参见梁慧星：《中国民法学的历史回顾与展望》，资料来源：//www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=2131，访问日期为2007年10月15日。全国人大常委会法制工作委员会所编辑的具有官方色彩的“释义”书中，虽然并未明确列举关于物权变动模式的不同理论并阐明物权法所采的观点，但是其阐述明显表明其采纳的是折衷主义的模式。参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第50-53页。
[2]葛云松：《物权行为理论研究》，载《中外法学》2004年第6期。
[3]如梁慧星教授、陈华彬教授在其合著的教材中，将物权变动的原因列举为法律行为、法律行为以外的原因(先占、添附等)、公法原因，而对“法律行为”并无定义，只是采取了举例的方式：“如合同与单独行为”，进而在具体行文的时候，实际上将这里的“合同”理解为债权合同。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2005年版，第61页以下。王利明教授区分了基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动，但是对前者没有定义，只是直接说这种物权变动“必须要通过合意加公示来完成”，而其中的“合意”指“当事人双方就合同债权的设定以及所有权的移转”达成的合意，可见，其观点与梁慧星、陈华彬类似。参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第146页。王轶教授则基本不谈基于法律行为的物权变动，而是将其关于物权变动模式的主张直接限定为“基于合同行为的物权变动”，进而将“合同行为”解释为债权合同。参见王轶：《论物权变动模式的立法选择》，载《月旦民商法杂志》2003年第2期。崔建远教授关于物权变动模式的分析中，也没有对“基于法律行为的物权变动”进行定义，而主要以基于债权合同(他并认
为其中包含了物权变动的意思，只是不构成独立的法律行为)的物权变动为论述对象。参见崔建远：《无权处分辨》，载《法学研究》2003年第1期；崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，载《比较法研究》2004年第2期；崔建远：《从立法论看物权行为与中国民法》，载《政治与法律》2004年第2期。
[4]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2005年版；王轶：《论物权变动模式的立法选择》，载《月旦民商法杂志》2003年第2期。
[5]崔建远：《无权处分辨》，载《法学研究》2003年第1期；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第146页。严格言之，此类学说不宜名之为“债权形式主义”，因为合意的内容不仅仅是债权合意，而是包含了物权合意的混合体，这显然与一般对债权行为的定义不同。
[6]参见孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第257页以下；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版；谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》，载《法学研究》2002年第4期；张谷：《合同概念重述———以民法通则第85条为中心》，资料来源：//article. chinalawinfo.com/ article/user/article display.asp?ArticleID=26552，访问日期为2007年10月15日。
[7]在很长的时间内，笔者相信这些学者可能忽略了这些问题的存在，而认为物权行为理论也仅仅处理这些问题。而赞同物权行为理论的学者，也极少触及这些问题，只是在“基于债权合同的物权变动”(主要就是买卖合同之下的物权变动)这个“主战场”上和债权形式主义“捉对厮杀”。其实，笔者绝非国内第一个明确提出这个问题的人。就公开发表的论著看，谢怀栻先生和程啸博士在2002年就指出了物权行为与债权行为的关系可能有多种，双方当事人之间可能既有债权行为也有物权行为，也可能只有债权行为而没有物权行为，还可能只有物权行为而没有债权行为。谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》，载《法学研究》2002年第4期。
[8]参见笔者旧文。不过，虽然没有正面的体现，但是也的确并无法律条文明确规定原因的存在构成物权变动的要件。纯粹从法学方法论的角度，只要在法律价值判断上确有充分的理由，完全可以依法律漏洞补充的方法而在现行法上发展无因性规则。但是，考虑到我国多数学者对无因性极度反感，这一点至少目前没有现实的可能性。
[9]笔者旧文中曾经分析过，要让甲取得所有权，还需要无因原则的配合。
[10]关于代物清偿的性质，存在着多种对立的学说。笔者采纳的是德国和我国台湾地区的通说，即要物契约说。有关争论以及一个较新的见解，参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第259页以下。反对物权行为理论的学者是否会为了与其理论相协调而对代物清偿的性质进行新的阐述，笔者不得而知，也许他们会采纳台湾大学陈自强教授的“特殊的债权变更契约”说(适用于债务人对债权人的代物清偿)。但是，即便此说也无法让债权形式主义得到圆满贯彻，比如为了清偿法定之债而实行代物清偿之时。另外，陈自强教授认为第三人代物清偿时，其性质为清偿契约，这意味着清偿人并非负担债务而后履行之，更无法与债权形式主义兼容。
[11]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第814-815页。
[12]谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社1999年版，第673页。
[13]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第82条的规定行使留置权。”有关问题的理论分析，参见苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第232页以下。
[14]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第236条的规定是，留置权人可以与债务人协议折价，显然不够周全。也就是说，在符合法定要件的情形下，留置权人依法自行处分留置物当然是可以的，但依合意而受让，则应来自有处分权人之处。当然，如果留置权人不知情而与债务人(无处分权)达成协议，有所有权之善意取得制度的适用(第106条第1款)，也可因此而取得所有权。
[15]王轶主编：《物权法解读与应用》，人民出版社2007年版，第53页；黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第117页。