代理人的代理行为不因犯罪而免责

[基本案情]

2005年5月28日，L某依法申请注册了D公司，并担任该公司的法定代表人，该公司所在地为婺源县城南工业园内。为便于公司顺利开展业务和方便公司具体日常事务的管理，L某委托自己的同学R某具体负责该公司的日常事务，公司的资金、公章、财务专用章、法人章也全托其一手经管。其间，R某在管理“汽配城”主体工程建设的同时，以公司名义开发了“汽配城”商住楼项目并公开以对外“预定”的方式筹备工程款。

2007年12月31日，经该公司售楼员W某介绍，R某在公司办公室里以公司的名义，用该公司的合同文本，与J某签订了《婺源县汽配城一期商住楼预定协议》（之前还有他例）。预定协议的主要内容为：一、D公司将“汽配城”一期位于1号楼一层的108室住房预定给J某；二、该套住房总售价约14.986万元；三、公司同意J某采用按揭的方式给付购房款，并在收到J某给付房价总额40%的定金后，于90日内按银行有关规定为购房人办理好按揭贷款手续；四、公司于2008年9月20日前将该预定住房交付J某使用。签订协议的当日，J某按协议约定，交给R某首付购房款59860元和物业管理专项资金、各项契税、开户费用等13793元，合计首付人民币73653元。

该预定协议的甲方落款为“D公司”，甲方未盖公司印章，协议经办人R某在“代表人”栏亲笔签了名。R某以公司名义与J某签订商住楼预定协议并收取首付款后，未将此款上交公司，只对该预定房屋所在位置在公司电脑上作了记载。

J某签订预定协议之前，L某名下萧山公司的出纳在对帐时发现R某管理的D公司中帐户银行存款余额与银行存款日记帐不一致，R某即承认自己挪用了一些钱。2007年5月，D公司法定代表人L某将D公司所有的印鉴带走，并于同年10月派X某到D公司工作，但公司员工不清楚X某的具体岗位与职责，也不知晓R某是否仍是负责人。到2008年1至2月，R某才向X某办理了公司工作的移交手续，并于同年3月正式离开D公司。在R某办理移交和正式离开公司之前，该公司的职员和外部人员，都视R某为D公司负责人。2007年12月31日，公司职员介绍引领J某到R某在公司办公室由R某经办商住楼预定协议，是情理之中，善意之举。

R某离开公司后，因犯职务侵占、挪用资金两罪，于2009年9月17日被江西省婺源县人民法院以（2009）婺刑初字第101号刑事判决决定执行有期徒刑15年，并处没收财产人民币10000元（上诉后二审维持原判）。至R某案发时止，J某未实现购房全部主张，而D公司则以J某与R某签订的商住楼预售协议不是公司的真实意思表示，是R某的个人诈骗行为为由，单方终止了与J某之间预定协议的履行，且拒收续付房款。

2009年4月27日，J某以《婺源县汽配城一期商住楼预定协议》文本和6张预购商住楼收款收据为依据，以原告身份向婺源法院提起诉讼，要求法院判令被告D公司继续履行合同，立即交付预定的房屋。法院立案受理后，被告D公司经理H某则交代公司职员W某将预定协议载明的1号108室的用水许可证1份、单元楼大门钥匙1个交给了原告J某。但在诉讼过程中，被告D公司还是认为该合同对原、被告双方不具有约束力，双方之间不存在商品房预售关系，合同不能履行的后果应由R某个人承担，而不是由公司承担。

[审理判决]

婺源县人民法院审理认为，本案的焦点问题是对R某在未经公司法定代表人许可情况下，以D公司名义与婺源县另一建筑公司合作开发并预售婺源汽配城商住楼的民事行为定性问题。原告J某与被告D公司的代理人R某签订预定协议，是在该公司内部员工还都认为R某仍是公司负责人时，且是经被告内部负责售楼职员的介绍，又是在R某所在的该公司办公室里经R某之手所签订的协议。签订该协议时，R某还在被告公司的电脑上对原告预定房屋的位置情况进行了记载。从当时的表象和实质两方面都表明，无论是被告D公司内部还是公司外部，在原、被告签订预定协议时，都认为而且实际上也是R某仍在具体负责公司日常事务。尽管被告D公司未明确授予R某开发并预售商品房的代理权，但原告J某作为善意的第三人，完全有理由相信R某是被告开发并预售商品房的代理人，有开展对外预售商品房业务的代理权限。由此可见，R某与原告签订协议的行为，构成表见代理，该代理行为有效。被告D公司应按《合同法》第四十九条的规定，承担R某表见代理行为产生的法律后果。

法院审理还认为，原告与R某代表被告D公司签订的预定协议，实为商品房预售合同。从预定协议的形式和内容上，都没有违反法律的禁止性规定，均系协议双方的真实意思表示，且可作为据以直接履行协议的文本依据。故认定该协议合法有效，受法律保护。原告要求被告继续履行合同的诉讼请求依法有据，应予支持。被告以代理人R某构成犯罪，但不属恶意诈骗的犯罪行为，故该合同对原、被告双方没有约束力的抗辩理由于法不符，不予采纳。被告应当按《合同法》第一百零七条的规定，承担继续履行协议约定的责任。

据此，婺源县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条之规定，于2009年9月25日作出一审判决：“原告J某和被告D公司于2007年12月31日签订的《婺源县汽配城一期商住楼预定协议》继续履行，限被告于本判决发生法律效力之日起10日内将该协议约定的房屋交付给原告。”宣判后，被告及时履行了一审判决，一场信访风波也随之平息。

[判后评析]

本案是房地产开发经营活动中项目经理超越代理权，自行在主体工程之外开发商住楼并预售商品房所引起的表见代理纠纷。本案依法审结和顺利履行，体现了表见代理这一法律制度对合同相对人合法权益的保护和对交易安全的维护。但本案的表见代理行为，因代理人犯罪被判重刑，平添了被告在诉讼中利用职员在职期间进行合同诈骗的假象，来规避应由本人承担表见代理后果的法律责任。审理中稍有疏忽，作为原告的弱者权益可能就会再次受到侵害。

一、本案满足了表见代理的三个要件

大家都知道，表见代理是行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后签订了合同，只要是善意相对人有理由相信其有代理权，那么善意相对人就可以向本人（本案被告）主张该合同的效力，要求本人承担合同规定的义务，双方受合同的约束。本案中被告方职员R某的行为之所以构成表见代理，是因为行为与结果的关联性满足了三个要件。

1、R某没有开发和预售商住楼的代理权。本案被告D公司于2005年5月申请注册D公司，本是为承建“汽配城”工程项目，被告法定代表人授权委托R某管理的本只是该项目内的事务。法庭查明的事实是R某在授权权限之外，于2007年5月就以该公司的名义与他人合作开发了婺源县汽配城商住楼项目，并以该公司名义经手对外预定（实为预售）。6个月后，该公司法定代表人L某到婺源工地见该商住楼已经建起封顶，只好口头同意将已预定16户商品房的预付款作为工程款付给合作人，但仍既无明确授权R某开发并预售商品房的表示，也未明确表示不准R某继续以该公司名义预售该商住楼。到同年12月31日，R某仍以该被告D公司的名义与原告J某签订了预定协议，收取了首付款。可见，R某的开发和预售商品房行为是没有获得授权的代理行为，其以被告公司的名义、以公司代理人身份开发被告公司授权以外的项目是越权代理的行为。

2、原告主观上是善意而无过失的。作为购房人的原告，由于地域、时间和行业关系，获取的信息只知道被告D公司有商品房预售，不可能知道也不应当要求必须知道被告D公司职员的业务分工、代理权限等详尽信息。被告代理人R某所开发的商住楼，被告是否授权、是否同意、是否允许预售等等，尽管被告方内部有争议、有善后措施，但未向社会公开，原告无法获取其中真实信息。显然，原告对被告代理人的代理权不知晓、不明知，不是因为自身的过失大意，而是属于不可能明知、不理应明知的情形。正是因为本案原告的善意无过失，使得被告代理人的表见代理行为让第三人顺情顺理地表示了真实意思。

3、原告有理由相信R某具有代理权。本案中，一是原告与被告代理人签订商住楼预定协议，是被告D公司售楼员介绍的，签订协议也在被告公司代理人的办公室里进行；二是使用的协议文本系被告公司版本，协议的形式和内容不违背法律；三是被告方行为人收取了原告的首付购房款并开具了收据，且有被告D公司代理人在协议甲方落款为被告公司全称的“代表人”处的签名，并由行为人将协议信息输入了被告方的办公电脑。基于这三种情形，作为善意的原告完全有理由相信代表被告方的行为人具有开发和预售协议确定的商住楼的代理权。

因此，本案商住楼预定协议甲方行为人R某，是被告D公司的代理人，其代理的行为形式是表见代理，属于我国合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的情形。被告作为被代理人，原告依法应当要求被告承担“预定协议”所约定的义务。

二、代理人犯罪非本人抗辩担责的理由

根据（2009）婺刑初字第101号和（2009）饶中刑二终字第80号判决书认定，被告代理人R某于2007年12月31日在被告D公司售楼部办公室与原告J某签订“婺源县汽配城一期商住楼预定协议”时，被告内部员工和外部人员均认为R某是该公司的业务负责人，其与第三人签订预定协议是职务行为，而不是冒用被告公司名义行为。被告代理人利用职务之便，侵占和挪用被告资金的犯罪行为，不是被告本人抗辩承担法律后果的理由。这可以从合同法的立法原理中找到充分的依据和正确的答案。

首先，本案由被告担责体现订立和履行合同的基本原则。合同法总则规定了订立和履行合同必须严格遵循“平等、自愿、公平、诚信、合法、公序良俗”六项基本原则。确立这些基本原则，目的是保证合同的合法签订和成立，保证合同的正当履行，促成交易实现，维护交易安全。本案中，无论从被告的代理人与原告J某签订协议的地点、形式和具体内容上看，均没违背这六项基本原则，也没有涉及法律的禁止性规定，完全是被告代理人与作为原告的第三人的真实意思表示和依约开始履行。同时，签订该协议的行为本身，也未侵害被告的正当利益。依法判令被告承担表见代理的后果，符合合同法的基本原则，符合依法保护善意第三人的原告的合法权益、维护交易安全、体现诚实信用的原则，又依法使怠于履行注意义务的被告直接承受起表见代理行为的责任。

其次，代理人犯罪不是被告免责的理由。被告代理人R某在履行职务期间，受被告法定代表人本人委托，担任该公司负责人具体管理公司的日常事务，并兼任被告公司出纳，负责管理和使用公司的资金、公章、法人代表章和公司财务章等。被告代理人正是利用职务上的这些便利，加之被告法定代表人又过于信任作为同学的代理人，怠于履行注意义务，使得该代理人借被告疏于管理的漏洞，便捷地侵占、挪用了由其自己掌控管理公司里的160余万元的资金。诉讼中，被告以代理人的这一犯罪行为抗辩承担表见代理责任，既无事实根据，也无法律依据。可以从三个方面来看，一是被告代理人与作为第三人的原告签订的预定协议的本身，没有违法、恶意、欺诈、串通、胁迫、损害国家和他人利益等合同无效情形，也无被告据以免责的事由。二是本案的预定协议与代理人犯罪没有必然的因果逻辑关系，代理人犯罪是被告公司内部管理制度、履行注意义务、监督制约机制等漏洞所致，不是代理人与第三人签订预定协议本身的故意重大过失或违法所致，更不是本案原告恶意所致。三是合同法第五十三条有明确的的免责条款效力的规定，即只有当“造成对方人身伤害的”、“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”情形出现，合同中该免责条款无效。值得注意的是，免责条款是合同双方为免除或限制一方或双方未来责任的条款，该免责条款必须先具有约定性、明示性、免责性、不违反人身生命健康权保护和诚实信用的基本属性。基于本案查明的事实，该预定协议既未约定免责条款，也未发生法律规定的两种免责情形，代理人犯罪，不是被告的免责理由，被告继续履行与原告签订的预定协议依法有据。

第三，法律已规定了表见代理损失救济渠道。最高人民法院颁布于2009年5月13日颁行的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定，“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”本案被告代理人R某利用负责公司日常事务、管理公司资金等便利，以公司名与他人合作开发商住楼并经手预售商品房的方式，侵占、挪用被告公司的巨大资金，客观上给被告造成了损失。根据上述司法解释的规定，被告弥补损失的途径既不是免责抗辩，也不能转嫁于原告，而是先承担有效代理行为责任后，再依法向代理人追偿损失。就本案被告损失而言，可从依法追缴赃款或犯罪行为人退赃中得到补偿。同理，若代理人代理行为只是造成本案被告损失民事行为而未与刑事犯罪相“竞合”的话，被告先对原告承担代理行为责任后，可以选择解决民事纷争的相关渠道来主张追偿损失。设定这项法律制度，不但体现合同的公平、诚信和公序良俗原则，而且满足了对类似本案被告的“本人”和作为原告的“第三者”合法权益依法得以保护的要求，促使合同的正当履行，促成交易，保证交易安全。

三、本案确认表见代理的三个细节

在审理本案的过程中，法庭注意到构成表见代理的几个相关的细节。

第一，未经“本人”追认。作为本案被告D公司法定代表人“本人”，对代理人R某以被告名义开发并对外预售商住楼的系列行为，直到代理人移交离开公司前一直未有明确的追认，符合合同法第四十九条规定的表见代理合同“不必经过本人的追认就当然具有效力”的原理。

第二，基于第三人主张。表见代理的效力和表见代理是否继续履行，一般是尊重第三人的主张和选择。作为本案原告的第三人，明确的诉讼请求是要求“判令被告继续履行合同，立即交付房屋。”如果作为第三人的原告不主张表见代理行为有效，法院就没必要以表见代理来判令本案被告承担代理责任。否则，就违背了合同双方平等、自愿进行交易的意志，就有强迫交易之嫌。因为表见代理的实质是通过维护相对人的利益来保证实现交易安全，所以只有相对人（第三人，也就是本案原告）才有权主张构成表见代理。

第三，第三人主张来自有理由相信有代理权。这已在前面评述过，不再添赘。但值得注意的是，如果本案原告明知或理应知道代理人是超越代理权或代理权已终止，而仍与代理人签订预定协议，那么就不但不构成表见代理，而且自己正当权益也不能依法受到保护。因本案情形与之相反，故判令被告D公司承担代理行为后果，继续履行协议，将协议约定的房屋按判决指定期限交付给原告，于法于理都理所当然。



作者：婺源县人民法院 詹菊生 简毅