刑法的调整对象新界说

【内容提要】 刑法的调整对象是刑法学的基本命题，有无独立的调整对象是刑法区别于其他部门法最重要的判断标准。本文从刑法自古以来就是一个独立的法律部门的事实出发，分析论证了现有调整手段说和调整对象说的缺陷，以刑法特有的制裁手段——刑罚所蕴含的社会关系为切入点，论证了刑法区别于其他部门法所特有的调整对象——国家的法律制度与公民个人基本人权之间的关系。
【关 键 词】刑法/调整对象/国家法律制度/公民基本人权

刑法的调整对象，不仅是刑法区别于其他部门法最重要的判断标准，同时也是我们研究刑法最根本的逻辑起点和最重要的前置问题。只有科学准确地界定刑法的调整对象，并以此为基石，才可能构筑出一个宏伟坚固的刑法学大厦，亦才有可能对刑法的两大基本命题：犯罪与刑罚及其衍生出的各种刑法基本理论问题作出科学合理的解释。在本文，笔者将从我国现有刑法理论中关于刑法调整对象和调整手段说进行质疑的基础上，重新科学地界定刑法调整对象这一刑法学的根本问题。
一、传统刑法理论中关于刑法调整对象观点的质疑　。
按照我国法理学界的通说，所谓调整对象“是指的该法律规范所调整的社会关系，而作为法律规范所调整的社会关系，也是划分法律部门的主要标准”。[1](P.298)但从与其他部门法的对比来看，似乎除了刑法外，其他部门法都有自己特有的调整对象（即社会关系）。而且从表面上看，其他部门法调整对象又几乎都可以成为刑法所需要调整的社会关系。①正因为这样一个显而易见的事实，我国法学界和刑法学界几乎都得出了这样一个结论：刑法没有自己所特有的独立的调整对象，或曰“刑法所保护和调整的社会关系范围广泛，凡是涉及到统治阶级利益的重要的社会关系，刑法都要予以保护。”[2](P.3)正是在这个意义上，国外不少政治、法律思想家和刑法学家，如启蒙思想家霍布斯、普芬洛夫、边沁、卢梭、德国刑法古典学派大师宾丁、意大利现代刑法学家Crispigni等都认为，刑法不是一个独立的法律部门。
所谓“刑法不是一个独立的法律部门”的结论，显然无法说明刑法自古以来就是一个独立的法律部门的事实。②尽管在国外刑法学界就刑法是否是一个独立的法律部门确实形成了两种针锋相对的观点，但在我国法学界和刑法学界都认为，“刑法是一个独立的法律部门，这从未引起过争议”。[1](P.299)
既然刑法是一个独立的法律部门已没有任何争议，而划分法律部门的“主要标准”又是法律规范所“特有的调整对象”，根据我国学界的通说，刑法又没有自己特定的调整对象，或者说刑法的调整对象几乎包含了其他部门法所调整的社会关系，存在大量的交叉与包容关系，那么，我们又凭什么说“刑法自古以来就是一个独立的法律部门”呢？
为了解决这个问题，许多学者孜孜探求，从不同的方法和路径对“刑法是一个独立的法律部门”进行了论证，概括起来，大致分为两类：
（一）从刑法所特有的制裁措施而非调整对象来论证刑法的独立性
在中外的许多学者看来，从调整对象的角度来论证刑法独立性的大门已经完全关闭，转而从刑法特有的调整手段为依据来探讨刑法的独立性。如意大利著名刑法学者杜里奥，帕多瓦尼就认为：“刑法没有自己特定的调整对象，划分刑法与其他部门法的标准，是刑法特有的制裁措施”。[3](P.1-2)这种观点在我国学者中也占有很大的市场，如我国刑法学者赵秉志等认为：“刑法与民法、行政法等部门法有着重要区别。这种区别表现在：民法等法律都是调整一定的社会关系的，凡调整同一类社会关系的法律规范的总和，就构成一个独立的法律部门。……但刑法是一个例外。刑法不以调整特定的社会关系为调整对象，而是以特定的调整方法使它与其他部门法区别开来”。[4](P.13)
摒弃“调整对象说”，用“调整手段说”来“另辟蹊径”，似乎已经“圆满”地解决了刑法独立性的问题。因为从表面来看，刑法所特有的制裁手段——刑罚确实是刑法区别于其他部门法最显著、最直观的外在标志，但若以此为标准来划分刑法与其他部门法，笔者以为还存在如下疑惑：
首先，该标准的混淆了划分部门法的意义和价值。以民刑关系为例，中外法制史告诉我们，各国历史上均长期存在诸法合体、民刑不分的时代。在我们今天看来，许多民事侵权行为在当时也是用刑罚来制裁的，民事侵权与犯罪行为并不存在明显的界限。只是在历史的长河中，统治者逐渐意识到，某些侵权行为并不一定要用刑罚来制裁。由此可见，统治者在划分民事侵权与犯罪行为时，需要以一定的价值取向为指导。换言之，怎样的行为才可以运用国家所有的暴力资源来制裁之，在统治者看来也是随机的，混沌的，对刑罚的迷信、崇拜和恣意，导致了无数立法和司法的暴政。可见，仅仅作为调整手段的刑罚，是无法承担划分部门法的重任的。
其次，这种划分标准也犯了逻辑学上的错误。既然调整对象是划分部门法的主要标准，为何在划分刑法这一最重要的部门法却采取“双重标准”？这显然有悖于逻辑学的“同类事物，同类标准”的分类法则，而标准不统一将导致分类重合或分类过宽的逻辑错误。“异类不比”不适用于划分刑法与其他部门法，因为无人能否认，刑法也是法律。另一方面，如果以刑法特有的调整手段作为划分刑法与其他部门法的标准，那么我们也可以用刑罚将刑法与其他部门法完全区别开来，因为民事或行政制裁手段与刑事制裁是根本不同的，完全不必要以调整对象的不同来划分部门法，直接均适用制裁措施的不同来划分岂不更简便？
再次，刑罚与犯罪的互相界定关系也令此标准陷入尴尬。“刑随罪至，罪因刑显”[5](P.3)，既然以刑罚这种制裁手段来划分刑法与其他部门法，由此推之，我们也可以以应受刑罚惩罚的犯罪来作为划分刑法与其他部门法的标准；而学界通说认为，犯罪的本质是“严重的社会危害性”，那为什么一般的民事违约行为造成一亿损失不由刑法调整，而盗窃数额较大就要追究刑事责任？为什么意外事件致人死亡不由刑法调整，而故意轻伤却要负刑事责任？难道前者都没有“社会危害性”吗？可见，以制裁方法的不同为标准并不能的揭示刑法与其他部门法的本质区别。
最后，采信该标准无法回答为什么调整同样的社会关系，却要用不同的制裁方法。因为我们倘若认为刑法与民法、行政法等调整的社会关系并无差异，那为什么某些关系要动用刑罚手段，而某些关系却只需民事制裁或者行政制裁就可以呢？可见，刑法特有的制裁措施也并不能作为刑法独立性之依据。
（二）依然从刑法的调整对象为视角来论证刑法的独立性
如果我们认为调整不同的社会关系才是划分不同法律部门的“主要标准”，不少中外法学家回归此出发点来探询刑法的独立性，并进行了有益的思考，归纳起来，以下几种观点比较有代表性：
1.广泛的社会关系说
“刑法所保护和调整的社会关系范围广泛，凡是涉及到统治阶级利益的重要的社会关系，刑法都要予以保护”。[2](P.3)“所有部门法所保护和调整的社会关系，也都同时借助于刑法的保护和调整”。[6](P.12)这种观点在目前我国学界处于最有影响的通说地位。
笔者以为，这种观点显然也无法解决刑法独立性的问题。道理很简单，按照此观点，刑法的调整对象大致等同于其他法律部门所要调整的“重要的社会关系”或者“所有部门法所保护和调整的社会关系”，亦即刑法所调整的社会关系与其他部门法并无什么区别，自然刑法的独立性也就无从谈起了。
2.罪刑关系说
该说主要观点认为“罪刑关系应该是刑法的基本命题，也是刑法的调整对象”。[7](P.3)此外，我国著名刑法学者张明楷教授也提出“作为刑法规制对象的犯罪行为，已经超出了其他法律的规制范围。犯罪行为是刑法所特有规制对象，而不是刑法与其他法律的共同规制对象”。[8](P.19)
该学说认为刑法调整对象是罪与刑的关系，即规定只有犯罪行为和其应受到的刑罚才是刑法的“调整对象”。这种观点表面看似没有问题，而实际上却存在极大的缺陷。
该观点最大问题是严重混淆了“刑法的规范内容”与“刑法的调整对象”的区别。笔者认为，“规范内容”与“调整对象”是一对既有联系又有重大区别的概念。“规范内容”是指部门法已经规定以哪些社会关系作为自身法律规范的主要内涵，本身带有实然的特征。具体到刑法来说，“规范内容”的前提是立法者已经制定了刑法，已经认定了何为犯罪及何应受罚，是对犯罪的调控范围已经作了结论的基础上来谈刑法的调整对象（实为“规范内容”），这与“刑法的调整对象”本身是没有联系的。而“刑法的调整对象”则必须跳出已有“规范内容”肤浅的、表面化的窠臼，更深层次地探究刑法调整对象的本质。作为“刑法调整对象”的本质概念，更重要的是揭示刑法与其他部门法的区别标准是什么，刑法的调控范围应当是什么，更多地带有应然的特征，从而使刑法的调控范围更加合理化，做到不枉不纵，保障自由和人权。一言以蔽之，“刑法的规范内容”是指刑法已经规定了哪些行为为犯罪并且应处以何种刑罚，从实然上解决了“什么是犯罪”的问题；而“刑法的调整对象”是指刑法应当规定哪些行为为犯罪，从根本上解决“为什么是犯罪”、“为什么要纳入刑法调整范围”的问题。
因此，“罪刑关系说”只能是“刑法的规范内容”，它是由刑法规定的，而不是由“刑法调整的对象”来决定的。该观点没有从本质上回答什么样的行为可以纳入刑法调整的范围，亦即什么样的行为才可以规定为犯罪并应当受到刑罚的处罚，为什么这些行为不由其他部门法调整而由刑法调整，这才是刑法区别于其他部门法核心和本质的问题，所以该学说也并不能从本质上、源头上解决刑法独立性的问题。
或许正是因为意识到这个问题，张明楷教授又指出“刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁”。[8](P.19)并进而指出“从世界范围来看，刑法自古以来就作为独立的法律发挥着自己的机能。后来由于法领域的分化，才出现由各种法律共同保护各种法益的局面。尽管如此，刑法仍然具有自己独特的性格”。[8](P.20)但遗憾的是，究竟刑法应根据何种特定的目的评价、判断某种行为是否需要给予刑事制裁，刑法“自己独特的性格”究竟是什么，这似乎已经触及刑法调整对象的本质了，但张明楷教授似乎也没有给出一个令人信服而满意的答案。
3.刑事法律关系说（刑事责任关系说）
该观点认为“刑事法律关系是刑法所调整的对象。”[9](P.73)“刑事责任关系的内容是国家对刑事责任追究权力的拥有、所有或享有以及犯罪人对刑事责任的负担”。[10](P.17)“刑事责任关系产生的法律事实是犯罪行为”。[10](P.18)
笔者认为，该观点只是“罪刑关系说”的另一个版本，只是用“刑事责任”的概念取代了“犯罪与刑罚”的概念，二者没有本质的区别。按照该观点，刑法的调整对象是“刑事责任关系”，而刑事责任是由刑法明文规定的犯罪行为产生的，但刑法为什么要规定某种危害社会的行为为犯罪并且要承担刑事责任呢？进入刑法调整范围（承担刑事责任）的门槛界限在什么地方呢？显然，刑事责任关系说也无法说明刑法与其他部门法在调整对象上的本质区别，其与“罪刑关系说”犯了同样的错误，在此不再赘述。
（三）现有刑法调整对象理论所必然产生的问题
通过对以上三种具有代表性的观点的分析，论者本身是想通过对刑法调整对象的探讨来揭示刑法的独立性，结果却事与愿违，只能得出刑法没有自己特有调整对象的结论，进而自我否定了“刑法自古以来就是一个独立的法律部门的事实”，[11](P.4)这不能不说是令人遗憾的。
因此，不从本质上、源头上解决刑法所特有调整对象的问题，则必然从根本上危及刑法学宏伟大厦的构建，在理论上、实践上产生诸多问题：
在理论上，(1)刑法究竟是不是一个独立的法律部门？(2)为什么同样的社会关系要用不同的法律部门来调整？
在实践上，(1)立法者根据什么样的标准来决定某种行为应由刑法而不是由其他部门法来调整？(2)司法者依据什么样的标准来正确理解刑法规范的含义？③
总之，什么样的行为应当规定为犯罪，什么样的行为不应当规定为犯罪，这已不仅仅是从理论上解决刑法特有的调整对即刑法独立性的问题，更重要的是，科学合理地界定刑罚的界限和门槛，才能从立法上、司法上准确地认定犯罪和适用刑罚，才能使刑法这个保护全体公民自由和人权的大宪章，不至于变成刑罚恣意者手中暴政的工具！
二、刑法调整对象新界说之确立
（一）刑法特有的制裁手段——刑罚，即蕴含着刑法所特有调整对象的本质特征
刑罚是刑法特有的制裁措施，是区分刑法与其它法律部门惟一的外部标志。犯罪与刑罚是刑事法学中最基本的一对范畴。正如在哲学领域中的物质和精神一样，作为刑事法学基础的犯罪和刑罚这一对范畴，在形式上不可能不是两个相互界定的概念。犯罪是刑罚处罚的行为，刑罚是处罚犯罪的措施。离开了惩罚犯罪的刑罚，人们就不可能将犯罪与其他危害行为的行为区别开来；离开了刑罚惩罚的犯罪，刑罚这个概念根本就不可能产生。无怪乎就刑法的定义而言，郑健才先生就论述得十分精辟“刑随罪至，罪因刑显。单称犯罪法或单称刑法，亦均足以赅括罪刑兼有之义”。[5](P.3)
尽管就事实发生的顺序而言，应该是先出现了犯罪——一种用非刑罚手段不可能解决的社会现象之后，人们才可能想到专门针对犯罪行为的处罚措施——刑罚。但是，后者一旦产生，是否应受刑罚处罚，就成了衡量一个行为是否构成犯罪的起码标准。因此，刑罚这个概念，在逻辑上也就成了一切刑事法学的基础；离开了刑罚的本质，刑事法学中的一切基本问题都不可能得到科学的解答。是否与运用刑罚有关，是从形式上界定刑事法学和其他学科唯一的标准；如何保证刑罚正确地运用，是一切刑事法学研究最基本的归属。④
什么是刑罚的本质？“刑罚是制裁犯罪的措施”，这个形式主义的定义显然不是这个问题的最终答案。正如西方伟大的哲学家黑格尔说“现象就是本质”时，他的意思是：(1)现象是事物本质的表现；(2)我们只能够通过现象来了解本质；(3)通过现象，我们也完全可以把握本质。
怎样通过现象把握本质？圣人孔老夫子给的方法是——“致知在格物”。要想获得新的知识，你就必须“格”（运用现有的知识观察、分析）你所研究的对象。因此，要想了解刑罚的本质，我们就必须“格”一下刑罚这个“物”的实际情况。通过现象了解本质或是格物致知都是一个由表及里、逐步深入的认识过程，刑罚的本质是一个可以从不同层次加以分析的概念。
（二）刑罚的本质所蕴含的社会关系解析
层次1：刑罚是国家与公民个人之间的关系
我们考察刑罚权的运用过程可以发现：刑罚的一端是掌握并有权发动刑罚权的国家，而另一端是因犯罪而被国家处以刑罚的“孤立的个人”。换言之，刑罚的主体和适用对象说明，刑罚不仅是一种制裁措施，更是一种特殊的社会关系：国家和作为个人的公民之间的关系。
层次2：刑罚是整体上拥有所有暴力资源的国家与公民个人基本权利之间的关系
面对刑罚是“国家和作为个人的公民之间的关系”这个结论，不少人会提出这样的疑问：行政制裁不也包含国家处罚公民个人的内容吗？行政处罚与刑罚的本质有何区别呢？
从刑罚权的主体来考察，行政法规范的实现，主要依靠国家行政机关履行职能来保证，因此，行使行政处罚权的主体是国家行政机关；而刑法规范的实现，国家则必须动用包括立法、行政（负责侦查的公安机关和负责执行的监狱机关）、司法（负责起诉的检察机关和负责审判的法院）甚至国家武装力量（负责监狱警戒的武警）在内的全部强制性暴力资源。换言之，国家刑罚权的主体，不是行使国家某一部分职能的国家机关，而是作为整体的国家。
从刑罚的内容来考察，我们可以看到刑罚有两个区别于行政制裁的特点：(1)刑罚完全以剥夺公民最基本的权利（人身、财产、政治权利，甚至生命）为内容；(2)刑罚以完全剥夺公民最基本的权利为限度（终身监禁、没收全部财产、剥夺政治权利终身甚至死刑）。
刑罚和行政处罚在权力主体和处罚内容两方面的上述区别说明：行政处罚代表的是国家行政机关与公民个人之间的关系，而刑罚所蕴含的社会关系是作为整体的拥有所有暴力资源的国家和公民个人最基本权利之间的关系。
层次3：刑罚是国家的法律制度与公民个人基本权利之间的关系
自人类进入有国家统治的时代以来，几乎所有的国家都宣称保护其成员的利益是自己神圣的职责；自近代以来，几乎所有的国家都宣称自己是以维护全体国民的自由和基本权利为根本宗旨的国家；半个多世纪以来，随着人权的观念逐渐成为各国公认的普世价值，保障公民的基本人权成为现代法治的基础和世界各国承担的基本义务，“国家尊重和保护人权”也在上世纪末正式载入了我国宪法。一方面，既然公民的基本人权神圣不可侵犯，而另一方面，国家在动用刑罚权时，就是国家在运用自己全部强制性暴力资源，来剥夺一个作为“孤立的个人”的公民的最基本人权。这就明显产生了一个“悖论”：以维护保障公民基本人权和自由为根本宗旨的国家，为什么要动用自己的全部暴力机器来剥夺公民个人最基本的权利呢？
国家有什么根据来剥夺一个公民最基本的权利？要找到这个问题的答案，也许我们可以先从反面提出这样一个问题：对实施犯罪行为的人，国家可以不用刑罚吗？面对这个问题，历史上有不少伟大的理论家们从不同的立场，用不同方法，给我们提出了种种见仁见智的答案。但是，“天听自我民听，天视自我民视”，“民之所欲，天必从之”，人民的认同是任何时代国家权力的基础。“法生于义，义生于众适，众适合于人心”，只要我们承认现代国家应该是人民的国家，应该是以保护公民自由，维护公民人权为宗旨的国家，我们就应该撇开那些似是而非的理论家们的雄辩，从每一个普通人的内心来寻求这个问题的答案。
面对犯罪，国家可以不用刑罚吗？笔者认为，任何具有基本常识和理性的人的回答都必然是：No!为什么呢？“王者之政，莫急于盗贼”，这里就以盗窃罪为例。自从人类进入私有社会以来，盗窃在任何时代、任何国家都可能是最普遍的犯罪。众所周知，盗窃罪的对象是财产。在现代法律制度中，财产关系，至少公民之间的财产关系，本来应是民法调整的范围。那么，为什么一个公民侵犯另一个公民财产的盗窃行为，国家不用民事制裁手段呢？这个问题的答案是显然的：对于盗窃来说，民事制裁不是有效的控制手段。由于盗窃行为往往是盗窃多次才可能被发现一次，以及实施盗窃的人绝大部分都不具有赔偿能力等原因，如果只用赔偿损失、返还财产等民事措施进行制裁，盗窃他人的财产就会成为一种只赚不赔的买卖。因此，仅仅采取民事措施，实际是对盗窃行为的一种奖赏，而不可能是一种制裁。当国家对这种行为采取的是一种实际上带奖赏性质的措施时，以保障财产权为目的的国家财产法律制度就根本不可能正常运行。换言之，盗窃行为不仅是对公民个人财产的侵害，更是将国家的（财产）法律制度置于自己的威胁之下。由于盗窃行为对国家法律制度的威胁，公民个人之间的财产关系就开始转变为公民个人与国家之间的关系，即公民个人与国家的财产法律制度之间的关系。由于公民个人之间的财产关系主要是由民事法律调整，因此，刑罚所代表的特殊的社会关系就主要是公民个人与国家的法律制度之间的关系。④
（三）刑法调整对象新界说的确立
综上所述，刑罚之所以能够作为区别刑法与其他部门法的唯一外在标志，不仅是刑罚是刑法所特有的制裁措施，因为直观外显的制裁措施并不能将刑法与其他部门法从本质上区别开来，而是我们透过对这种表面的制裁措施背后所蕴含的深刻的社会关系——国家的基本法律制度与公民个人基本权利之间的关系。作为刑法最主要的调整手段，刑罚的调整对象，当然也是刑法的调整对象。这样，我们就旗帜鲜明地界定出了刑法所特有调整对象的科学合理的本质特征！不仅无可辩驳地证明了刑法作为一个独立部门法的当然地位，而且对于我们正确理解刑法的其他基本命题提供了强大的理论支持！
三、余论
只有正确理解刑法的调整对象，才可能正确地理解刑法学的基本问题。
首先，刑罚以剥夺公民个人的基本人权为内容。国家刑罚权以保护包括犯罪人在内的全体公民的人权为唯一根据这一事实说明：刑法之所以要用刑罚这种特殊的措施为自己的制裁手段，是因为刑罚具有自己特有的调整对象。在形式上，这种调整对象以国家的法律制度与公民个人的基本权利之间的关系为内容；在实质上，这种调整对象以全体公民的人权（国家的法律制度旨在保护全体公民的基本权利）与公民个人的基本人权为内容。只有正确地理解刑罚所蕴含的社会关系，才可能正确地说明刑法与其他部门法区别，才可能为立法者正确界定刑法适用的范围，司法者正确地理解刑法规定的内容提供正确地指导。
第二，只有正确地理解刑法的调整对象，才可能正确发挥刑法的功能。刑法的调整对象说明，刑罚是国家在两种国家都应该保护的权利之间（公民个人的基本人权与全体公民的人权）迫不得已所做的选择。因此，“刑（法）罚不得已原则”是解释全部刑法理论的根本原则，无论是罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑罚人道原则都必须以“刑法（罚）不得已原则”为根据、为核心、为限度才可能真正发挥保护全体公民基本人权的作用。
第三，只有正确地理解刑法的调整对象，才可能正确地理解刑法的本质。刑罚所包含的社会关系是公民个人的基本权利与全体公民的人权之间的关系，意味着犯罪是侵犯全体公民人权的行为。换言之，犯罪的本质是对全体公民人权的侵犯。
第四，只有正确地理解刑法的调整对象，才可能正确地说明刑法（罚）的目的：从整体上保护代表全体社会成员福祉的国家法律制度，维护这种法律制度的有效运行，是国家被迫限制或剥夺公民包括其生命在内的最基本权利的唯一根据；国家的法律制度及其维护的社会价值与公民的最基本人权之间的关系，是刑法特有的调整对象；对国家法律制度及其维护的社会价值的危害，是犯罪最根本的社会属性；保护国家法律制度及其维护的社会价值免受犯罪的侵害，既是刑法的根本任务，也是刑法的根本功能，既是国家刑罚权的唯一根据，也是刑罚最根本的目的。

注释：
①例如，婚姻关系是一种男女以性别差异为基础结合而形成的社会关系，既是婚姻法的调整对象，同时，在特定情况下，也完全可以成为刑法的调整对象。如刑法中规定的重婚罪、破坏军婚罪、暴力干涉婚姻自由罪等。
②我们可以从刑法史的角度考察，自人类社会产生以来，刑法是最早出现的法律部门，几千年来，它成为历朝历代统治者进行政治统治和社会管理最重要的法律工具。
③例如，刑法170条规定的伪造货币罪，刑法本身并没有数额限制，是不是伪造一元钱的行为都应当受到刑罚的制裁？诸多财产犯罪中的“数额较大”，如何把握？尤其是在没有“司法解释”的情况下如何把握？
④根据笔者博士导师陈忠林教授上课笔记整理。
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【作者简介】陈自强(1973-)，男，新疆克拉玛依人，重庆大学法学院博士研究生，西南石油大学法学院讲师；研究方向：刑法基本理论。
【文章来源】《西南民族大学学报：人文社会科学版》2011年第3期