出生与权利——权力冲突

【出处】《东方法学》2009年第2期
【摘要】出生是一个具有丰富法律意义的事件，它是解决胎儿的生命权与母亲的私生活权的冲突、配偶一方的生育权与他方的不生育权的冲突、国家的生育控制权与父母的生育权和子女性别选择权的冲突的结果。我国关于权利能力始于出生的规定导致了对胎儿生命权的漠视，建议把胎儿作为人权的主体。中国一些省的地方立法中把离婚当作堕胎的合法理由的规定有伤人权。
【关键词】胎儿生命权；生育权；性别选择；人权；私生活权
【写作年份】2009年


【正文】

　　在生物学看来，出生是胎儿脱离母体获得独立存在的过程。胎儿娩出母体，谓之“出”，“出”之后能呼吸，体现为啼哭，谓之“生”。这一过程的主体从一个变为两个的法律意义已得到充分阐述。[1]未得到充分阐述的是出生的生物学事实与权利——权力冲突的关联。在法律眼中，出生是一系列权利——权力冲突的过程，出生是胎儿的生命权在这一系列权利——权力冲突中胜出的结果。胎儿要战胜如此多的冲突的权利——权力获得出生的机会，证明出生对于他或她是“惊险的一跃”。因此，出生不是一个“自然”，而是一个严格处于法律干预下的“人文”。

　　以下力图完全说明出生过程涉及的种种权利——权力冲突。由于本文涉及的一些问题尚不见于我国，对于这些问题，笔者将援引许多外国案例说明之。

　　一、胎儿的生命权与母亲的私生活权的冲突

　　（一）胎儿的生命权和母亲的私生活权释义

　　胎儿有生命权？《民法通则》第9条规定：自然人的权利能力从出生时开始。权利能力是权利的基础，胎儿尚未出生，所以无权利能力，没有权利能力，自然无生命权。但这样的推理与我国《继承法》不符，该法第28条规定遗产分割时，应当保留胎儿的份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。此条承认了胎儿的以活着出生为条件的继承权，暴露出《民法通则》第9条权利能力起点设置的不当。由此出发，我国理论界有一个承认胎儿的生命权的趋势。[2]非独此也，在国外，例如意大利，有学者呼吁“从权利能力到人”，即抛弃权利能力制度，建立人的制度，参照《阿根廷民法典》的规定，把胎儿叫做“有待出生的人”，与“具体存在的人”对立。[3]所以，我们不该为谈论胎儿的生命权而惊异。

　　在国外多数国家，由于没有计划生育的国策及其强力推行，承认胎儿生命权的空间更大。这点将从后文的有关论述看出。

　　尽管天主教伦理把生命看作从受孕开始，相反的学说却是把怀孕看作一个把有机体转化为生命体的持续9个月的过程，按照后说，生命并非始自受孕，而是始自受孕后的一定时间。“一定时间”如何确定，既有妊娠学方面的考虑，也有自由论方面的考虑：把生命的开始时间定得越晚，无论是母亲还是科学家，都享有更多的处置胎儿的自由。基于前种考虑，Warnock报告把生命发展过程中物与人的界限定在受孕后的第14天，这是准胚胎形成神经冠的时间。在此之前，准胚胎没有痛感，毁灭它们在道义上并不那么可怕。[4]基于后种考虑，下文将谈及的Roev.Wade一案把这一界限定在受孕后的第六个月届满，这样的安排允许母亲把6个月前的胎儿视为没有生命权的物，以保障她们的私生活权。

　　这里就触及了胎儿的生命权与母亲的私生活权之间的冲突问题。首先，有必要说明什么是私生活权。按美国新近的学说，自然人对于自己身体和一定条件下的生命享有的处分权属于一种私生活权，称为人身私生活权。[5]此等处分有生的和死的两种表现。在妇女怀孕的情形，前者是母亲是否接受对身体的外来侵入从而改变自己身体形状的权利；后者是母亲在自己落入植物人或脑死亡状态时放弃维持生命治疗的权利。这两种情形中，妇女的私生活权都涉及胎儿的生命权。怀孕是对母亲身体的一种侵入并将导致其改变，如果母亲不愿接受此等侵入和改变，选择堕胎，则胎儿的生命权将受侵犯。如果落入植物人状态或脑死亡状态的母亲作出了放弃维持生命治疗的生预嘱且他人执行之，则胎儿的生命权也将受侵犯。所以，出生是胎儿的生命权在与母亲的私生活权的冲突中胜出的结果，尽管如此，法律在不同的情形下对于母子双方权利的保护力度是不同的。

　　（二）法律倾斜于母亲的私生活权的情形

　　这种倾斜体现在美国的著名判例Roev.Wade一案中。

　　这一案件的原告Roe原名为诺尔玛·迈科维。1969年，她发现自己怀孕了，她谎称自己被强奸，这样合法堕胎的机会更大些，因为有些国家，例如英国的法律，允许对强奸所怀的胎儿实施人工流产，但在当时她所处的得克萨斯州，这样的堕胎也是违法的。得克萨斯州刑法第1196条规定：除了依照医嘱、为拯救母亲生命进行堕胎之外，其他一切堕胎均为刑事犯罪。这一规定与美国几乎所有的州的规定一致，因为受1803年英国《埃伦伯勒法》的影响，1849年以后的美国多数州实现了堕胎的犯罪化，[6]导致非法堕胎盛行，在20世纪40年代，每年造成1500多名妇女死亡。[7]为了替自己及其他妇女争取堕胎权，迈科维化名珍妮·罗作为原告向在得克萨斯的联邦地方法院提起集团诉讼，控告得克萨斯州禁止堕胎的法律违宪。其理由为：孕妇有权单独决定在什么时间、以什么方式、为何种理由终止妊娠，这是孕妇的私生活权的体现，得克萨斯州刑法剥夺了她的选择权，因而违反了联邦宪法。被告的代表是达拉斯县地方检察官亨利·韦德，其理由为：生命始于受孕并存在于整个妊娠期间，因此，在妇女妊娠的全过程，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益。宪法上的“人”包含胎儿，非经正当法律程序剥夺胎儿生命为宪法第14条修正案所禁止。1970年，联邦地方法院判处罗胜诉，该院认为，单身妇女与已婚妇女一样，受宪法第9、14条修正案保护，有选择是否生育的私生活权。得克萨斯州有关堕胎犯罪的法律无效，因为它有违反联邦宪法的模糊性，并侵犯了原告受宪法第9条修正案保护的权利。不过该判决未满足原告发布禁止执行得克萨斯州现有的堕胎法的要求。于是，原被告双方都向美国联邦最高法院提出上诉。1973年1月22日，联邦最高法院宣判罗胜诉，该判决书有三个基点：其一，在孕期的前6个月，是否堕胎属于妇女个人的私生活权。它与避孕、性、婚姻、生殖、分娩等一样，是宪法保障的个人基本权利，任何州不得剥夺。判决书写道，“个人自由和限制州的行动的概念”所包含的“私生活权……足以宽到包含一个妇女作出是否终止妊娠的决定”。不过，这6个月又分解为前3个月和后3个月，妇女于其中的私生活权强度不一。在前3个月，妇女的私生活权强，可自己会同医生决定是否堕胎；在后3个月，妇女的私生活权较弱，只能为保护自己的身体堕胎；其二，否认“人的生命始于受孕”说，认为胚胎和胎儿尚未成为完整的人，不受宪法第14条修正案的保护。在孕期的前6个月，母亲的选择权高于胎儿的权利；其三，在怀孕第24—28周时，胎儿可以离开子宫独自存活，妇女的堕胎权应当受到限制。在这一时期，胎儿的生命权高于怀孕妇女的私生活权和选择权。[8]

　　Roev.Wade一案告诉我们，法律对出生的调整，是平衡母亲的私生活权（表现为堕胎权）与胎儿的生命权的过程，该判例为两种权利各自留了一定的地盘。受孕后6个月之前，母亲的权利优先，6个月之后，胎儿的权利优先。怀胎9月而熟，双方实现各自权利的时间机会是6∶3，所以，Roev.Wade一案为母亲的权利留的时间机会多，为胎儿的权利留的时间机会少，这种安排出于Roev.Wade一案诞生时美国妇女争取解放运动如火如荼的背景。

　　Roev.Wade一案涉及的权利冲突问题并非孤立，许多国家有类似规定。就法国而言，在1974年通过将堕胎合法化的《韦伊法》之前，堕胎是非法的。《韦伊法》允许堕胎，但条件是在受孕后3个月内进行。换言之，这3个月属于母亲的私生活权的领域，后6个月属于胎儿的生命权的领域。母亲权利与胎儿权利时间机会的比例是把美国的相应比例颠倒过来，这样对胎儿的生命权更尊重一些。如果要在3个月后堕胎，必须有特别的理由，例如，在经两名外科医生证明继续怀孕会永久地危害母亲的身体和心理健康时才可进行。[9]意大利的标准同于法国，即母亲可出于健康、经济、社会原因（包括怀孕的情形）的考虑对3个月内的胎儿实施人工流产，其他时间的胎儿显然享有生命权。[10]

　　我国这方面的情形与法国和意大利类似又不同，地方立法规定14周以上的胎儿不得出于性别选择的目的流产，但有特殊情形的除外（参看本文第三节的有关说明）。说“类似”，是两个比较对象设定的期限相同，14周就是3个月；说“不同”，乃因为法国和意大利的规定出于保护胎儿生命权的目的，我国的地方立法的规定出于限制父母对子女的性别选择权的目的。所以，在我国，胎儿的生命权是非常缺乏保障的。

　　（三）法律倾斜于胎儿的生命权的情形

　　以上是立法者在母亲的私生活权与胎儿的生命权发生冲突的情形下兼顾两者甚至偏袒前者的实例，以下是在同样的情形下立法者牺牲前者的两类实例。

　　第一类实例是为保障胎儿的生命权对孕妇强制治疗。在美国早期的判例中，法院经常许可强制输血，甚至许可为了抢救胎儿的生命不顾孕妇的反对实施大手术。前者例如在RaleighFitkin-PaulMorganMemorialHosp.v.Anderson，201A.2d537（D.C.1964）一案中，为保全胎儿的生命，不顾孕妇基于宗教原因的反对，命令她接受输血；后者例如在InreJeffersonv.GriffinSpaldingCty.Hosp.，274S.E.2d457（Ga.1981）一案中，全体法官一致确认：在医生证明阴道分娩有50%可能性造成母亲死亡并有99%可能性造成胎儿死亡。相反，通过外科手术两者均有几乎100%的存活可能性时，法院可裁决实施强制剖腹产手术。又如，在JamaicaHospital，491N.Y.S.2d898（Sup.Ct.1985）一案中，以及在InreMadyun，114DailyWash.L.Rptr.2233（D.C.Super.Ct.1986）一案中，法院都为胎儿的利益命令实施剖腹产手术。尽管法院强调“只有在非常状况中，法院不顾病人的意愿而许可进行大手术的做法可以获得正当性”的观点，[11]但这些判例采取牺牲孕妇的自由保全胎儿生命的立场，与同时期的Roev.Wade一案不大协调，不过自有理由，Roev.Wade一案中的母亲毫无生命危险，所以其私生活权值得保护；而其他判例中的母亲处于极度的生命危险中，其私生活权不值得保护甚至被认为已消灭。

　　但美国存在多个法域，每个法域又存在多个法院，每个法院都根据自己的正义观进行审判，各个法域的判例不一致，乃至于同一个法域内部的不同法院的判例不一致。所以，有些判例采取保护母亲的私生活权牺牲胎儿的生命权的立场。例如，在A.C.上诉案中，初审法院强制一名怀有26周能存活胎儿的将死于癌症的孕妇接受剖腹产手术，该手术严重威胁孕妇的健康，但对拯救胎儿极为必要，孕妇不服上诉于华盛顿特区上诉法院，该院裁决初审法院的决定无效，因为它侵犯了孕妇的身体私生活权。[12]又如发生在伊利诺伊州的（Doe）上诉案，上诉法院确定：“妇女在意识清醒的情况下选择拒绝侵入性的治疗如剖腹手术的权利必须尊重，尽管处在此等选择可能有害于其胎儿的情形。”法院的论证以普通法上拒绝医疗权和宪法上的私生活权和身体完整权为基础。[13]由此看来，胎儿尽管有生命权，但这种权利不是自决而是他决的。所以，生，是一个危险的过程。

　　第二类实例是不顾处于植物状态的孕妇放弃治疗的生预嘱保障胎儿的生命。问题的核心有彼此关联的两个。其一，在母亲死亡时如果其腹中的胎儿仍然存活，是否允许此等胎儿随母亲死去？这个问题似乎是胎儿是母亲的一个脏器还是一个独立的存在——尽管仍然未脱离母体——的问题。罗马法以来就采取胎儿独立存在说，故王政时期的法律就允许从死去的母亲身上剖出存活的胎儿。据说，罗马人是通过颁布《恺撒法》这样做的，导致后来剖腹产被称为“恺撒式切开”。[14]另外，法律禁止处死孕妇也是因为考虑到胎儿是一个独立的存在。基于这样的传统，德国埃尔兰根的一家医院收治一名遭受致命事故处于脑死亡的母亲时，发现其已怀孕近3周，决定采取人工手段维持其生命直到胎儿出生，就不是什么奇怪的事情了。[15]“其二”与“其一”相关，既然胎儿是一个独立的存在，母亲对自己生命的合法处分（不是自杀那样的非法处分！）的效力是否及于其腹中的胎儿，就是一个大大的疑问了。这种合法处分的形式是生预嘱（又称生命意愿书），它是预嘱人表达自己对生命延长医疗手段看法的法律文书，通常例举某些医疗手段并排除其适用于自己。例如，耶和华的见证人教派认为血是极为不洁的，在其随身携带的生预嘱中就表明在任何情况下都拒绝输血治疗，所以在前述RaleighFitkin-PaulMorganMemorialHosp.v.Anderson，201A.2d537（D.C.1964）一案中，有为保全胎儿的生命不顾孕妇的意愿为其输血的事情。但这样的强行输血可能导致被输血人起诉输血人，在这方面已在多国发生多起判例。[16]又如，我国台湾的“安宁和缓医疗条例”第3条把心肺复苏术当作病人可以生预嘱排除的延长生命治疗措施。这些妇女处分自己生命的决定不应理解为也是处分她们腹中的胎儿的生命的决定，故美国有33个州的立法阻止从处于植物状态的孕妇去除生命维持医疗系统，而不顾该孕妇自己先前在其生预嘱中表达的意愿或她指定的代理决策人的建议。它们被称为怀孕条款，实际上是对妇女的生预嘱设定的法定的解除条件。它们的行文如“如果我被诊断为怀孕并且我的医生知道诊断结果，在我怀孕期间这一指示不生效力或不起作用”（这是加利福尼亚州的怀孕条款），由此，在妇女怀孕期间其生预嘱或健康护理指示不生效力，通过中止她们先前作出的终止医疗的指示，这些法律违反孕妇的明示意愿许可延长其生命。[17]而且，1989年的《统一绝症病人权利法》还规定：“只要持续使用生命维持治疗胎儿就可发育到活着出生的程度，主治医生必不得根据个人的声明撤销或解除生命维持治疗。”这样，不但许多州法，而且全美的示范法都否认了处于植物状态的孕妇享有基于私生活权的身体自主权，而“征用”了她们的身体，把它们当作可以为国家孵化胎儿的机器。事实上，宾夕法尼亚州通过以支付与继续医疗相联系的医疗费用的形式提供“公正补偿”，默认“征用”处于植物状态的孕妇的身体。这样，征用的传统概念被扩张了，从传统的体外财产扩张到了人的身体，尤其是子宫。

　　但问题在于如何消解孕妇的私生活权与胎儿的生命权的冲突以避免目前的胎儿取向处置违宪？大学健康服务中心诉皮亚齐一案在这方面作出了尝试。该案发生在乔治亚州，其中的孕妇堂娜·皮亚齐自己没有起草生预嘱来表明她在遭遇脑死亡、植物人状态等情形是否终止生命维持治疗的意愿，胎儿的生父（并非堂娜的丈夫）倾向于继续治疗以拯救胎儿的生命，但堂娜的丈夫和家人反对。尽管如此，基于《乔治亚州自然死亡法》规定的怀孕限制，法院确定：即使堂娜签署了生预嘱，根据州法，在她怀孕期间也无权终止生命维持治疗。法院进一步拒绝了堂娜享有拒绝医疗并终止妊娠的宪法上权利的主张，得出的结论是：这些私生活权随她变成脑死亡人而消灭。[18]这样，当孕妇变成脑死亡人后，她的私生活权消灭，只剩下胎儿的生命权需要保护，利用母亲的身体延续胎儿生命的做法就不至于违宪了。

　　二、配偶一方的生育权与他方的不生育权的冲突

　　（一）妻子的不生育权与丈夫的生育权的冲突

　　生育的戏剧性在于它是夫妻双方合作的成果。夫妻双方都享有生育权（《人口与计划生育法》第17条），此等权利包括不生育权（《妇女权益保障法》第47条）。如果夫妻中的一方从积极的角度行使自己的生育权（生育的权利），他方从消极的角度行使自己的生育权（不生育的权利），则会产生权利冲突。这种权利冲突具有悠久的历史，公元前8世纪罗穆鲁斯的王法就规定，妻子背着丈夫流产的，构成丈夫提出离婚的理由。[19]这一规定得到以后的各个时代罗马法的遵循。这一规定揭示了生育过程的一个悖论：尽管生育是夫妻双方合作的事情，但由于事理性质，与女性承担生育活动的主要负担相适应，她们也处在生育活动的主导方面，双方的性行为是否导致怀孕，怀孕的过程进行到了哪个阶段等，妻子处在信息占有人的积极地位，丈夫处在信息受领人的消极地位。妻子如果滥用自己的信息优势，瞒着丈夫流产，就会为一己之利损害双方的合作成果，构成对丈夫的不公，故罗穆鲁斯的王法作出上述规定。就现代法而言，宾西法尼亚州的法律也规定了类似的规则，要求妻子在实施某些类型的堕胎之前告知丈夫，以尊重丈夫对于生育活动的贡献，而且这对妻子不构成不合理的负担。但后来的判例为这一规则设定了4个例外：1.丈夫不是胎儿的父亲；2.丈夫不在身边且无处寻找；3.怀孕本身是丈夫对妻子施加暴力的结果；4.如果告知丈夫妻子将会受到身体伤害。[20]第一个例外不值得考虑，因为它涉及的“丈夫”不是生育活动的合作者。第二个例外出于事理性质，采取的“非不为也，是不能也”的思路。第三个例外隐含婚内强奸的命题，法律由此赋予妻子的报复权。第四个例外类此。由于这些例外的设定，妻子堕胎须得到丈夫同意的要求得到了缓和，更具有可操作性。

　　我国在这方面的法律有所不同，采取的是妻子的生育权优先于丈夫的生育权的路子。所以，妻子到医院堕胎，没有明文规定需要丈夫签字。判例体现了同样的立场，发生在福建漳州的一个判例就是这样的，其基本情况如下：2003年9月，黄某与戴某经人介绍认识并恋爱，两个月后登记结婚。婚后，夫妻俩常因生活琐事争执不休。2004年5月，妻子黄某起诉要求与丈夫离婚，被法院拒绝。不久，黄某怀孕了，她在矛盾中挣扎了许久，一方面，她决心把离婚官司打到底，另一方面，又想生下宝宝。最终，她觉得夫妻关系已无法维持，将孩子带到人世间不利于其成长。于是，她独自将已孕育7个多月的胎儿引产。2005年8月，黄某再次向法院起诉离婚，丈夫戴某反诉她侵犯了自己的生育权，要求黄某支付精神损害赔偿费人民币5000元。在法庭上，戴某拿出了胎儿的准生证和妻子的孕产妇系统保健卡，提出“孩子是我们共有的，她不能自作主张打掉那么健康的胎儿”。戴某认为，黄某私自引产侵害了他的生育权，因此理应赔偿由此给他造成的精神损害。黄某则认为，生孩子与否是她的自由，丈夫无权干涉。法院认为，夫妻双方都有生育的权利，也有不生育的自由。在原告怀孕以后，胎儿就成为原告身体的组成部分，而被告的生育权只能通过原告来实现；如果双方意见一致，被告的生育权就能实现；如果双方的意见不一致，则只能依照原告的意愿决定，被告的生育权就不能实现。被告虽享有生育权，但其生育权的实现，不得侵害原告不生育的人身自由。[21]显然，法院作出了有利于妻子的判决，这一方面是受美国判例影响，采取了妻子私生活权优先于丈夫的生育权的思路，另一方面是参照了2003年福建省《禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠条例》第8条第1款第4项的规定，该项允许因为离异终止妊娠，不过本案的情形尚未达到“离异”，只是婚姻的一方正在谋求“离异”而已。法院对本案的处理未公正对待丈夫的生育权，遭到学者的普遍质疑。[22]而且，该判决采用胎儿为母亲器官说，未承认胎儿的独立存在，此构成缺陷一。缺陷二是允许孕期达7个月的胎儿被引产，超出Roev.Wade一案设定的6个月的限制，过于戕害生命。

　　无论如何，一个胎儿的出生，是他或她幸运地逃脱了夫妻之间的生育权冲突的结果。

　　（二）妻子的生育权与丈夫的不生育权的矛盾

　　在著名的美国判例Davisv.Davis一案中，夫妻两人有冷冻了的人工受精卵7枚。丈夫向妻子提出离婚后，发生了7枚冷冻胚胎的归属问题。妻子玛丽认为，自己是这些胚胎的母亲，他们（她们）是她自己的一部分，希望得到他们（她们）以便在适当的时间将其植入体内。丈夫路易斯则认为，自己拥有每个这些胚胎的一半。为了不让孩子在破碎的家庭中长大，他不希望玛丽将来生下他们共同的孩子，因而拒绝成为父亲，其行为类似于女性拒绝成为母亲而实施流产。双方遂发生诉讼。初审法院首先发布禁令防止玛丽将这些胚胎植入体内。在审理中，为玛丽实施手术的金医生认为摧毁这7枚准胚胎是浪费，主张把他们捐给其他不孕的夫妻。但路易斯认为这样做与遗弃子女无异，拒绝接受其建议。1990年，高等法院作出判决，将准胚胎判给玛丽和路易斯共同管理，承认路易斯有拒绝成为父亲的权利。[23]这样，由于夫妻之间生育权的冲突，这些冷冻胚胎失去了被植入并出生的机会。以上是为以人工生殖为背景的案例，另外有一个以自然生殖为背景的案例。密西根州男子麦特与女友罗拉谈恋爱时商定不怀孕生子，后罗拉违约生子，遭到分手和控告。麦特声称自己有权不当爹。[24]

　　麦特当时25岁，是一名计算机工程师，当时想享受单身生活，无意与任何人共组家庭，因此，当他两年前和女友罗拉谈恋爱时，就与其达成协议，说好不怀孕生小孩。然而交往数月后，女友却怀上了他的孩子，并生下一名女婴。突如其来的女儿让麦特倍觉困扰。据麦特称，他目前每个月得付560美元作为孩子的生活费，这让他颇为不平。他说：“女友当初完全可以堕胎或保留孩子，甚至让别人领养。

　　但是依据法律，我必须成为孩子的爸爸，我认为这是很不对的。”[25]在这个案例中，法院判处准妻子的生育权高于准丈夫的不生育权，故不仅不判准妻子赔偿准丈夫的损害，而且判处后者承担所生女婴的扶养费。

　　三、国家的生育控制权与父母的生育权和子女性别选择权的冲突

　　国家的生育控制权包括两个方面，其一，对出生婴儿数量的控制权；其二，性别比平衡控制权，前种权力与父母的生育权冲突；后种权力与父母对子女的性别选择权冲突。

　　先说国家对出生婴儿数量的控制权与夫妻的生育权的冲突。我国实行计划生育的国策，原则上只允许一对夫妇生一个孩子。这体现为《人口与计划生育法》第18条的规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定……”已婚夫妇在怀孕前要取得生育指标，按计划怀孕。无指标怀孕的，要流掉胎儿后申请指标怀孕。按计划怀孕的，才能取得准生证。所以，取得生育指标凭准生证出生的胎儿，完全是平衡国家的生育控制权与夫妻的生育权的产儿。

　　次说国家的性别比平衡控制权与父母对子女的性别选择权的关系。性别平衡为维持一个社会的人口安全所必要。如果男女中的某一性的总数大大超过另一性的总数，就会造成过量的“剩男”或“剩女”，他们或她们的结婚生育权就从物理上保障不了，会成为不利于社会稳定的力量，也妨碍本民族的正常人口再生产。正常的性别比是103—107，也就是100名女婴对103—107名男婴。但由于重男轻女的思想影响以及社会保障制度不健全，在只能生一个孩子的条件下，国人普遍愿意生男孩，甚至通过人工干预手段进行性别选择，引起了严峻的性别比失衡的问题。在历次人口普查中显示的性别比分别为：1982年，106.3；[26]1990年，114.14；2000年，116.86；2005年全国1％人口抽样调查的相应数据为118.58，个别省的数据超过130，呈逐年上升趋势。就湖南省而言，2000年的性别比为126.16。预计到2020年，全省婚龄男性要比婚龄女性多170万—180万。[27]在这种情况下，存在父母有无对子女的性别选择权问题。笔者认为这个权利是在一定范围内存在的，例如，如果父母一方的某种遗传病具有性别选择性传袭的特征，传男不传女或传女不传男，妻子怀孕后，如果通过检测发现所怀的胎儿属于将遗传家族病症的性别，夫妻应有权终止对此等性别的胎儿的妊娠，等待怀上另一性别的胎儿的机会。所以，父母对胎儿的性别选择权的存在范围仅仅在避免遗传病传袭方面。如果在其他方面进行这种选择，就与国家的性别比平衡权冲突了。

　　为了运用此等权力，1998年，山东省颁布了《禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠规定》，该规定第9条规定：符合法定生育条件的14周以上的妊娠不得人工终止，有下列情形之一的除外：

　　1.胎儿患有严重遗传性疾病的；

　　2.胎儿有严重缺陷的；

　　3.因妊娠妇女患有严重疾病，继续妊娠可能危及妊娠妇女生命安全或者严重危害妊娠妇女或者胎儿健康的；

　　4.经省人民政府人口和计划生育行政部门规定或者批准的其他情形。

　　此后，该条成为模式，为其他省市以后颁布的同类规章完全或在稍加变通的基础上采用。这些省市有：安徽，2000年，增加“4.经批准的医疗保健机构鉴定认为需要终止妊娠的”的例外情形；福建，2003年，增加“4.离异、丧偶等需要终止妊娠的”的例外情形；贵阳，2004年，贵州，2005年；湖南，2005年，增加“4.离异、丧偶等要求需要终止妊娠的”的例外情形；南昌，2006年；河南，2006年，增加“4.离异、丧偶要求终止妊娠的”的例外情形；江苏，2006年；黑龙江，2007年，变换规定方式为“符合法定再生育条件，并且妊娠14周以后人工终止妊娠的，再生育按违法生育处理，但因医学需要或者丧偶、离婚、伤残以及其他特殊情况经县级人口和计划生育行政部门批准的除外”；安顺，2007年；河北，2008年，增加“4.离异、丧偶要求终止妊娠的”的例外情形；宝鸡，2008年。以上为笔者找到的有关的地方规章，遗憾的是，尽管性别比平衡权属于国家的权力，但目前尚无涉及这一主题的全国性立法，不过，根据国务院法制办副主任汪永清的声明，国务院2007年的立法计划已将《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》作为需要抓紧研究，待时机成熟时提出的立法项目。[28]惜乎现在是2009年，此法也未问世。无论如何，一个胎儿的出生，也是国家的性别比平衡权与父母对子女的性别选择权达成平衡的结果。

　　四、结论

　　我国采用的权利能力始于出生的规定以及其他原因，导致我国立法对胎儿的生命权极为漠视，造成国外判例处理的一些问题我国法律毫无回应的局面。如果说，在其他国家，胎儿的出生都是克服各种私权冲突的惊险一跃，我国胎儿的出生过程更为惊险，因为这不仅是不同的私权的冲突解决过程，而且还是一些私权与公权冲突的解决过程。人权的主体是否包括胎儿是一个值得研究的问题。但胎儿的生命权不能是无限的，为了平衡其他方面的权利和利益，应确定一个孕育过程中物与人的时间界限，笔者认为以3个月为好，这方面的立法实践不能忽视。本文还昭示，我国学界对父母的对子女的性别选择权问题缺乏研究，但立法又在回应着这方面的问题，形成夜半临深池的局面，应加强这方面的研究，确定父母的这种选择权的可行使的范围。最后要指出的是，一些地方立法把离婚作为堕胎的合法理由不妥，这种安排不考虑各国立法和学说广为承认的胎儿相对于母体的独立性，不仅把他们（她们）作为母亲身体的附属品，而且作为双亲的婚姻的附属品，过分践踏了胎儿的权利。看来，即使在一个严格实行计划生育国策的国家，我们对于改善胎儿的地位还是有很多的事情可做。




【作者简介】
徐国栋，厦门大学法学院教授。


【注释】
[1]参见徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第229页及以下。
[2]参见康伟：《罪刑法定原则下故意伤害胎儿行为定性研究——解释论角度的胎儿生命权》，《法制与社会》2008年第7期；崔彩贤：《边缘主体的定位与保护——论胎儿生命健康权的法律保护》，《法制与社会》2006年第8期；赵海萍：《胎儿生命权初探》，《宿州教育学院学报》2006年第5期。
[3]Cfr.Giorgio Oppo,Declinodel soggettoea scesadel lapersona,In Rivist adidirit to civile,a48,n.6（novembre—dicembre2002）.p.829.
[4]Véase Gorki Gonzales Mantilla,La Consideracion Juridicadel Embrionin Vitro, Fondo Editorial,Lima,1996,pag.34ss.
[5]［美］劳笛卡•劳：《财产、私生活和人的身体》，孙建江译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，厦门大学出版社2008年版，第272页。
[6]黄贤全：《试析罗诉韦德案及其影响》，《世界历史》2006年第1期。
[7]参见南风窗：《美国最高法院要掀起“阿里托之战”》，《厦门晚报》2005年12月10日，第10版。
[8]赵梅：《“选择权”与“生命权”——美国有关堕胎问题的论争》，《美国研究》1997年第4期。
[9]See Abortionin France,//en.wikipedia.org/wiki/Abortion_in_France，2009年1月27日。
[10]See Abortionin Italy,//en.wikipedia.org/wiki/Abortion_in_Italy，2009年1月27日。
[11]前引[5]，劳书，第278页及以下。
[12]同上书，第279页。
[13]同上书，第279页。
[14]See Pam England, RobHorowitz, Birthing fromwithin: Extra—Ordinary Guideto Childbirth Preparation Reviews, Parterapr, Albuquerque, NewMexico,1998,p.149.
[15]Cfr.Francesco Donato Busnelli,Bioeticay derecho privado,Editora Juridica Grijley,2003,Lima,pag.117.
[16]参见夏芸：《患者自己决定权和医师裁量权的冲突——评“病人基于宗教信仰拒绝接受输血案”》，《南京大学法律评论》2003年第19期。
[17]前引[5]，劳书，第294页及以下。
[18]同上书，第297页。
[19]参见黄宏熙主编：《希腊罗马名人传•罗慕洛传》（上册），吴彭鹏译，商务印书馆1990年版，第69页。
[20]前引[7]，南风窗文。
[21]刘丽英、杨友华、王振勇：《妻子私堕胎，丈夫讨生育权》，《厦门晚报》2006年1月10日。
[22]张作华、徐小娟：《生育权的性别冲突与男性生育权的实现》，《法律科学》2007年第2期。
[23]参见［美］爱伦•艾德曼、卡洛琳肯•尼迪：《隐私的权利》，吴懿婷译，当代世界出版社2003年版，第74页及以下。
[24]参见《美一男子拒绝当父亲，将刚生产完的女友告上法庭》，《厦门晚报》2006年3月26日第6版。
[25]参见《男性选择生育权在美引发争议》，《参考消息》2006年3月21日，第6版。
[26]参见《中华人民共和国国家统计局关于一九八二年人口普查主要数字的公报》，载//www.stats.gov.cn/tjgb/rkpcgb/qgrkpcgb/t20020404_16769.htm，2009年2月2日。
[27]参见欣悦：《出生性别比失调后果严重，湖南省5部门联手治理》，载//news.sina.com.cn/o/2005-03-01/18295236858s.shtml,2009年2月2日。
[28]参见《我国有望立法禁止选择性别堕胎》, //news.qq.com/a/20070824/0008 87.htm,2009年2月2日。