民事调解中的几个误区

一、自愿原则与“应当先行调解”
我国现行民事诉讼法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第88条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”这就是民事诉讼调解中所要遵循的自愿原则。虽然在实践中对自愿原则的贯彻很不彻底，但该原则所蕴含的以当事人的合意作为调解制度的本质属性及正当化的基础，使该原则成为调解制度的核心原则。最高人民法院于2004年9月16日公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规则》）细化了自愿原则，明确规定了当事人有决定是否调解的自愿，有决定调解开始时机的自愿，有选择调解方式的自愿，有是否达成调解协议的自愿，有决定调解书生效方式的自愿，等等。相对于民事诉讼法，该规定有了较大的突破，但仍不足以保证自愿原则真实、彻底的贯彻和实现。
1，民事调解总是建立在一方或双方当事人对其诉讼权利和实体利益的全部或部分放弃的基础之上。没有当事人对其权利和利益的放弃就不存在民事调解成功的可能。而在诉讼过程中，当事人对其诉讼权利和实体利益的放弃，必定会产生相应的具有强制性约束力的法律效果。而放弃诉讼权利和实体利益的当事人对其放弃行为的法律后果是否清楚明了，就对当事人在民事调解中“自愿”的真实性打上了疑问。虽然《调解规则》里罗列了不少表现当事人在民事调解中“自愿”的形式，但并不能保证当事人在不知法律后果的情况下放弃诉讼权利和实体利益的“自愿”是当事人真实的意思表示。如果忽略自愿的真实性这一问题，就等于是放任在形式上表现为自愿，而在实质上存在不自愿情形的发生。自愿的真实性建立在对当事人自愿接受约束其诉权和放弃其实体利益的法律后果的明知上。如果当事人对其“自愿”约束诉讼权利放弃实体利益的法律后果并不清楚，则在此情形下所谓的“自愿”是虚假的不真实的，不是法律所应认可的自愿。由此达成的调解协议是不公正的。但由于民事案件中当事人双方利益的对立性，其相互之间提示对方行为的法律后果缺乏动力。而作为调解主导者的法院则有保障当事人自愿真实的责任和义务，应当在当事人放弃自身权利和利益或增加自身负担时告知其这一行为可能的法律后果，然后征询当事人是否仍坚持放弃权利和增加负担的行为。若其仍坚持则可认定当事人对这一调解行为的自愿是真实的。
2，有人认为2003年7月最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（下简称《简易程序规定》）第14条有关“应当先行调解”案件的规定，体现了法院强制调解的精神，破坏了调解的自愿原则，这其实是对自愿原则的曲解。民事调解中的“调解”一词的内涵包括两个层次的内容：[1]《调解规则》中体现的随时调解精神，使当事人在民事诉讼中具有选择不同类型诉讼程序的权利。在当事人没有主动提出调解时做当事人同意调解的工作，使双方当事人明确表态自愿同意或不同意在法院的主持下进行调解活动。即对当事人选择不同诉讼程序（开庭审理或进行调解）的认知的调解。[2]在双方当事人自愿同意调解后做调解工作。故，动员当事人同意进行调解也应属于法院调解工作的范畴。在当事人未主动要求调解时，法院就不能主动进行调解，显然是对人民法院调解内涵的一种错误理解。调解的启动和进行一样都应属于法院进行民事调解的范围。对调解的启动、进行完全可由法院掌握和主导，但对最终的调解结果则必须由当事人自愿达成合意才不违背调解的自愿原则。换句话说就是当事人对民事案件的调解自始至终具有否决权，随时可以对法院的调解工作和进程说“不”。但是这种绝对的体现自愿原则的否决权并不具有禁止法院进行调解努力的功能。同时，否决是对调解内容的否决，没有内容就缺少行使否决权的前提和基础，即先有调解的启动、过程和内容然后才有否决权的行使。所以可以说《简易程序规定》第14条规定的法院“应当调解”的强制性规定并不与调解的自愿原则相悖。法院主动调解并不违反调解的自愿原则。“应当调解”实质是对“调解”内涵的补充、扩展和完善。
二、查清事实、分清是非与“和稀泥”
1，民事诉讼法规定“在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”而事实上，在查清事实、分清是非的基础上进行民事调解，并不具备民事调解的价值取向。对事实已经被查清、是非已经被分清的案件进行调解在一方为单纯的权利享有者而另一方为单一的义务承担者时，是对权利享有者的合法权利利用司法权威强制剥夺的行为，同时也是对义务或责任承担者应当承当义务或责任的一种司法放纵。即在这种情况下进行调解，是损害了权利者的权利而消减了责任者的责任。这明显地违反了司法公正的价值取向。其本质特征在于拥有权利享有期待利益的当事人部分地放弃自己的合法权利，以保证对民事责任和义务承担者所应承担的责任和义务的削减，即以损害合法权利和期待利益为条件而去保护依法不应予以保护的责任和义务的承担。这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。此时调解的结果虽然使争议得以解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。故对已经查清事实分清是非的权利义务单一的民事案件，法院不应积极主动的进行调解，而应及时判决，以保护权利者的权利最大限度的实现和义务承担者的义务最大限度的履行。当然在权利者主动放弃权利要求调解时例外。
2，对事实清楚是非分明的案件进行民事调解，实质上是以法院或法官的讼利益取代了当事人的诉讼利益，是本末倒置之举。不可否认，人民法院在民事案件的审理中积极开展调解工作，具有自身利益的考虑。比如经济节约，避免上诉，完成管理目标，获得经济奖励等。对一名法官而言，民事案件的调解结案较之判决结案具有更大的个人利益。调解结案的案件几乎可以避免一切对法官个人利益不利的内部管理规则。而判决结案的案件则对法官的个人利益随时随处都存在着威胁。所以在法官本人的个人利益和当事人的利益之间，法官通常在法律许可的范围内积极促进和采取保全个人利益的途径或方式来解决民事案件，而并不顾及当事人的利益。另外，一般情况下法官在民事案件中的个人利益的价值明显要小于当事人的诉讼价值。比如在一起承包合同案件中，被告拖欠原告承包款30万，事实清楚责任明确，法官为了提高调解率而做工作让原告接受被告支付25万元的协议。而法官提高调解率的个人利益在于完成法院内部管理所确定的一定的调解率可得数千元的经济奖励。以法官个人数千元，甚至是数千元的几十分之一的经济利益而剥夺当事人几万元的诉讼期待利益，明显是不合理的。
3，“和稀泥”在民事调解中具有正当性。自愿原则将法院对民事案件调解的实质限制在对当事人诉讼和解的促成上。即法院对民事案件的调解只是促成了当事人之间的诉讼和解，故和稀泥之说其实并不真正存在。所谓的“和稀泥”之说，只是单纯的强调了法院对民事案件调解过程的主导，而忽视了当事人对民事案件最终调解结果的决定性作用。当事人对最终调解协议的认可，必然是建立在对自己对案件事实的认定和责任划分的评判基础上的。所以对当事人而言，不管调解的形式、结果如何，都不存在所谓“和稀泥”的情况。因为当事人所能接受的调解结果是以其认可的事实和责任为基础的。对于当事人双方认可的事实和责任，在不违反法律规定或侵犯第三者利益的情况下，法院又有什么权利拒绝认定呢？而建立在当事人双方和法院均认可的事实和责任基础之上的调解结果又怎能说是“和稀泥”呢？所谓的“和稀泥”的调解方式的正当性还体现在：[1]事实清楚责任明确权利义务单一的案件不具有调解的价值取向（前文已有论述）。而重大复杂，事实难以查清，责任难以区分，权利义务交错的案件才具有调解的价值取向。对重大复杂的案件无须查清事实区分责任，即可通过调解工作化解矛盾解决纠纷，从而免去当事人诉讼之累，减轻法院分析判断之难，属双赢结果。不是当事人之间的双赢，而是当事人和法院之间的双赢。[2]对事实没有查清责任尚未区分的案件进行调解，并不意味着调解工作缺乏事实和责任认定的基础。只不过是把民事审判中法官对民事案件事实的认定与责任的区分在调解中转化到当事人身上而已（真正体现调解的自愿原则）。而当事人是民事案件纠纷发生时的亲历者，可以说他对案件事实的认定和责任义务的区分较之于法官依据证据所认定的法律事实更接近于案件的客观事实。所以说调解只要能保证当事人真正的自愿，即能在较为客观的事实基础上进行。而非“和稀泥”论者所想当然的缺乏事实基础。[3]从事实和结果的关系来看，在民事诉讼中事实决定结果，即有什么样的事实将产生相应的结果。法院经开庭审理认定的事实导致判决结果的形成，而调解中，当事人对事实的自我认定，则产生调解的结果是理所当然的。当事人在民事调解中能产生合意达成一致，则意味着当事人双方各自对案件事实的自我认识是相当接近或基本达成一致的，否则就没有事实认定上的一致和表现在结果上的合意的存在。换句话说，就是当事人之间达成的调解协议是建立在其共同基本认可的事实基础之上的。而对于当事人互相认可的事实，法院在诉讼程序中予以认定，则是有法可依的。


三、民事调解与目标管理
1，目标管理的概念源于美国管理专家杜拉克于1954年出版的《管理的实践》一书。其精髓是让企业的管理人员和工人亲自参加工作目标的制订，在工作中实行“自我控制”，并努力完成工作目标的一种管理制度。目标管理应用最为广泛的是在企业管理领域，它要求管理者对实现目标的手段要有相应的控制权力，并不宜过份强调定量指标而忽视定性的内容，并要根据多变的环境及时调整目标。而民事调解则需要由当事人及其诉讼代理人参加，调解的进行需要得到当事人的同意，调解的成功与否依赖于双方当事人意志的同一，法官仅对调解的启动、进行和结果起一定的引导作用，并不具有对调解结果的控制能力，故，目标绩效管理并不适合法院对法官民事调解工作的管理。
2，将民事调解率纳入目标管理的范畴，实质是强化了法官个人利益对民事调解的干预。因为调解比判决更符合法官的切身利益。民事诉讼中的调解者即法官，在对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事人达成调解的合意而施加种种压力的情况。使法官在引导调解并促成调解成功的努力中蒙上过于浓重的个人的功利色彩。
3，调解被部分当事人所利用，成为其达到不法目的的手段和帮凶。在法院将调解率纳入目标管理的范畴时，内部管理对法官调解率的要求通常会被当事人利用，进行恶意调解。部分当事人抓住法官急于通过调解结案以提高调解率，从而达到目标管理对调解率要求的心理，借助法官的调解达到拖延诉讼时间、减轻责任、逃避义务的目的。如在一起雇佣合同纠纷案件中，被告包工头对拖欠某农民工工资的事实和数额毫无异议，只以暂无力偿还为由积极鼓动主审法官进行调解，要求原告答应其延期还款和减少数额的要求。原告在法官的努力工作下，并为了能尽早得到被告所许诺的工资，无奈接受了被告的条件，在法官的主持下与被告达成了调解协议。而在调解协议约定的还款时间被告并未按期付款，待原告申请强制执行时，被告已经不知所踪。由此可见，纳入目标管理体系的民事调解，极大地损害了当事人诉讼权利的行使和预期利益的获得，不具有可行性。

作者：王小卫