关键词: 反垄断法 实施依据 实施保障 实施效果
内容提要: 反垄断法是经济宪法，它的有效实施，对维护市场秩序，保障充分、自由竞争，消除阻碍和限制竞争的障碍具有十分重要的意义。但反垄断法的实施要取得良好效果，不仅要以完善的立法为依据，还要有合适的执法体制作保障，并以垄断是否得到有效遏制作为最终判断标准。
 
 
    　　反垄断法是市场经济国家法律体系的重要组成部分，它维护有序的自由竞争秩序、完善有效的市场结构、制止限制竞争行为，故在西方发达国家被称为经济宪法”、“自由企业大宪章”、“经济法的核心”等，由此足见其在市场经济国家法律体系中的重要性。市场经济是竞争经济、法制经济，它提倡适度自由竞争、有效竞争和实质公平竞争，但由于市场机制本身的滞后性和信息的不充分性，不仅导致了竞争的无序和低效，也导致了市场经济运行过程中不公平现象的发生。市场经济存在的缺陷，就要求其必须有完善的市场立法，以规制市场上出现的一些违背市场经济本质要求的现象和行为，反垄断法就是在这样的背景下产生的。虽然各国经济、政治和文化方面的差异，导致在立法模式、规制对象、执行机构、实施效果等方面的较大差别，但制定完善的反垄断法、保障反垄断法的有效实施，却是各市场经济国家经济发展的共同的、必然的要求。　

    　　在我国，随着党的十一届三中全会的召开，经济体制实现了由计划经济到有计划的商品经济的转变，并最终在党的十四届三中全会上确立了建立社会主义市场经济体制的目标。为了适应经济体制改革的需要，我国也适时制定了《反不正当竞争法》、消费者权益保护法》、《价格法》、《招投标法》等规制市场竞争的法律法规。这些法律法规的实施，对规范市场竞争行为、制止不正当竞争和垄断、促进我国经济健康发展起到了十分重要的作用。但随着经济体制改革的不断深化和市场经济的进一步发展及国内外经济环境的变化，这些法律法规日显滞后。为了保障充分有效的竞争，维护市场经济秩序和社会公共利益，客观上要求进一步完善我国的竞争法律制度，尤其是必须制定完善的反垄断法，健全反垄断执法体制和法律协调机制，使日渐严重的经济和行政垄断得到有效遏制。为此，1994年八届全国人大期间，我国就开始酝酿起草《反垄断法》。目前，我国《反垄断法(草案)》已经国务院常务会议通过，并已经十届全国人大常委会第二十二次会议进行了首次审议，进一步完善后将再次进行审议，《反垄断法》的出台指日可待。因此，此时对反垄断法如何有效实施问题进行研究显得十分必要和及时。
　
    　　一、完善的立法——反垄断法实施的基本依据　
    　　“有法可依”是法治建设最为重要的环节，但又不仅仅是做到有“法”即可，因为法有“善”、“恶”之分，“恶法”之危害甚于“无法”。因此，“有法可依”的精髓应在于其“法”应为“善法”。就反垄断法来讲，就是要有完善的、具有较强可操作性的立法，这是保障反垄断法发挥其最大功效的基础，也是作为世界第一部反垄断法——《谢尔曼法》留给世人的重要启示。所以，各市场经济国家在制定自己的反垄断法时，无论选择何种立法模式和执法模式，都会尽可能做到内容的具体明确。我国虽已确立了市场经济体制的目标，但现在仍然属于发展中国家，经济结构、企业规模、对外贸易等经济状况与经济发达国家都存在较大差异，因此，在制定反垄断法时，应当从实际情况出发，研究市场经济竞争机制的共性，借鉴别国反垄断立法的成功经验，制定适合我国国情的、尽可能完善的反垄断法，以保障其充分发挥应有作用。　
    　　首先，应当选择适合我国国情的反垄断法立法模式。当今各国的反垄断法立法模式不外乎两种：松散型立法模式，以英国、美国等为代表；法典型立法模式，以日本、德国为代表。我国的反垄断法散见于1993年9月制定的《反不正当竞争法》、1997年12月制定的《价格法》、1999年8月制定的《招投标法》及国务院制定的一些规范性文件当中，属于松散型模式。比较松散型和法典型两种立法模式，笔者认为，松散型模式容易造成法律适用的混乱，缺陷在法制不甚健全的国家尤为明显。而法典型模式则具有明显的优越性，应为我国反垄断立法模式的当然选择。虽有学者曾提出，根据我国现阶段的经济发展情况和立法状况，松散型立法应是首选，但笔者认为，随着市场经济的发展和竞争立法的完善，制定一部反垄断法典应是必然选择。　

    　　其次，应当明确反垄断法的规制对象。从我国目前经济发展状况和市场开放的程度上看，竞争机制得不到应有的发挥，垄断问题日趋严重，具体表现为：国内有些企业或以签订各种联合协议等形式划分市场、获取垄断利润；或凭借其有利的市场地位，通过垄断高价、掠夺性定价、差别待遇、拒绝交易、强制交易、搭售或者附加不合理的交易条件、独家交易等行为限制竞争；或通过合并、收购股份、合营等方式消灭竞争对手，设置进入市场的障碍，限制公平竞争。加入WTO后，大量跨国公司也企图以资金和技术优势抢占我国市场，打压国内企业，从而达到独占中国市场的目的。我国的行政性垄断是计划经济的产物，是由计划经济向市场经济转型时期的特殊现象[1]。行政性垄断大量存在于我国的经济生活中，也严重阻碍了统一市场的形成，严重损害了公平竞争机制。因此，应当明确将限制竞争协议、滥用市场支配地位、限制竞争的企业兼并、行政性垄断等，作为我国反垄断法的规制对象。在西方，反垄断法规定的内容主要是经济性垄断，即企业利用自己的经济优势或者通过联合组织或合谋等方式，限制、排斥或阻碍市场竞争的行为，它是市场经济发展到一定阶段的产物，伴随着社会生产力的发展而发展。由于我国处在计划经济向市场经济过渡的时期，行政干预比较普遍，故我国的反垄断法应同时规制经济性垄断和行政性垄断[2]。当然还要根据不同时期经济发展的特点及时调整反垄断法规制的重点。再者，应当明确适用豁免及其效果原则。我国尚处于社会主义初级阶段，市场经济体制尚不健全，市场集中度和规模经济均有待进一步的发展，因此，在确定反垄断法调整对象时，要对经济力集中程度采取适度的预防和制约措施，也就是说，既要在一定程度上促进经济力适度集中，保障规模经济的发展，又要控制特定市场的过度集中，防止出现市场垄断[3]。对其他一些关乎国计民生的自然垄断行业，以及出于国家利益的需要而设立的国家垄断部门，也应适用豁免原则。由于效果原则是目前许多国家反垄断法中明确规定的或在实际执法中据以确定域外适用的主要原则，所以我国在制定反垄断法时明确规定效果原则应该是必需的。这可以使我国反垄断法与其他采取同样原则的多数国家的反垄断法对等适用，使我国可以在跨国竞争活动中主动采取法律行动，维护国家经济安全和企业的正当权益，同时，也有利于在平等协商的基础上与其他国家竞争执法机构共同解决双方经贸活动中出现的问题，在有关国际协调中增加谈判筹码和自我保护能力。但是，鉴于很多国家(包括美国)现在对该原则都作出了直接或间接的限制，因此，我国在《反垄断法》中对效果原则也应作出必要的限制。　
    　　最后，应当明确反垄断执法机关的地位、设立方式、组织形式、职权和执法程序。在反垄断执法机关的设立上，既要赋予其高度的独立性和权威性，又要确定相应的制约机制，以保证执法机关在公正执法的同时，避免权利过大而可能导致的权力滥用。　

    　　二、合适的执法体制模式——反垄断法有效实施的体制保障　
    　　法谚曰：“徒法不能自行”。离开了执法者，无论多么完美的法律，其功效都将无法实现。因此，完善的立法要靠合适的、完善的执法体制来保障其实施，反垄断法亦如此。在反垄断法中，直接规定反垄断执法体制，包括反垄断执法机关的地位、人员构成、职权和保障等组织制度是许多国家的共同性做法，但各国有关反垄断执法体制的许多具体制度则不尽相同。如在机构设置的数量上，有的国家设立一个专门的反垄断执法机关，如日本的“公正交易委员会”；有的则设立两个或两个以上的执法机构，如美国设立司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，英国设立公平贸易办公室、垄断和合并事务委员会，而德国反垄断法的执法体系则包括联邦经济部长、卡特尔局和垄断委员会。　

    　　独立性、专业性和专家化是各国反垄断执法机关的共同特征，当然在权力的配置上各国有不同做法。有的国家的反垄断执法机关只有行政权力，如德国的联邦卡特尔局(决议处)，仅可以对卡特尔案件作出裁决，有的国家的反垄断执法机关还享有准司法权和准立法权(又称规则制定权)，如美国、日本[4]。这两种体制各有所长，虽然单一的反垄断执法机关便于反垄断权力集中，执法的程序更加简便快捷，但权力过于集中不利于监管和权力的制约；而设立多个反垄断执法机关可以更加明确执法机构的职权和分工，可以加强反垄断执法的力度，但同时也可能存在责任交叉重叠，导致执法效率低下等弊端。就我国来讲，为加强反垄断执法机关的独立性和权威性，解决反垄断执法机关的组织结构和运作程序问题，笔者建议借鉴德国、日本的立法经验，设立一个直接隶属于国务院总理的专门执法机构——国家反垄断局”。理由是德国、日本的反限制竞争立法模式与我国相近，对不正当竞争行为和垄断行为分别制定了《反不正当竞争法》和《反垄断法》，并根据两个法律设立了分工不同的执法机构。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》规定工商行政管理局为该法执法机关。虽然垄断行为与不正当竞争行为均属于限制竞争的行为，但从各国的执法经验上看，要认定某些限制竞争的行为是否违反反垄断法，往往要进行市场和经济分析，工作量极大，专业性极强；从机构的人员配置上讲，各国对于反垄断机构人员的任职条件相当高(大多要求是法学专家和经济学专家)，专业性要求非常强；从各国执法的程序上看，反垄断执法机关往往担负着行政职权、调查权、准司法权或准立法权，执法程序烦琐复杂。因此，如果我们继续将反垄断的执法任务交给工商行政管理部门的话，一来工商行政管理部门的任务大大加重，执法力度可能被削弱，二来专业人员的配备难以达到高标准，难以应付高度专业性和疑难复杂的反垄断案件。因此，笔者认为，设立一个独立和专门的“国家反垄断局”应为一个合适的选择。鉴于中国地域辽阔，在具体机构的设置上，笔者建议设立中央集权式机构及其直属分支机构，具体做法是，除中央设立直接对国务院总理负责的“国家反垄断局”外，在各省、直辖市和自治区设立分支机构，即“反垄断分局”，该分支机构不受任何一个地方政府领导和指挥，其经费和人事关系由中央反垄断机构直接管理。有学者认为，我国宜采用委员会制，拟称为“国家反垄断委员会”或“国家公平交易委员会”[5]。笔者认为，正像有学者所论，我国的行政机关设置习惯采用“部”、“厅”、“局”的称谓，采用“委员会”称谓难以让人直截了当地认识其行政执法机关的性质。而“局”的称谓如“国家工商行政管理局”、“国家税务总局”等符合行政执法的性质，称谓也较为简洁明了。因此，尽管已经全国人大常委会首次审议的《反垄断法(草案)》将反垄断法执法机关称为“反垄断委员会”，但笔者仍然认为，我国的反垄断执法机关称为“国家反垄断局”比较符合我国的国情。　

   　　在管辖权划分上，建议省、自治区和直辖市的反垄断执法机关受理本辖区范围内的反垄断案件，中央反垄断执法机关则受理跨省、直辖市和自治区的反垄断案件，或者直接受理在全国有重大影响的反垄断案件，并对不服下级机关所作行政决定或裁决的复议申请作出裁决。反垄断执法机关的内部机构应当结合执法机构的权限进行设置，建议设置调查咨询局(处)、审议局(处)和法规处(总局专设)等。

    　　在反垄断执法机关人员的任职条件上，各国都规定了严格的条件，要求反垄断执法人员应为法律、经济等领域的专家。针对我国实际情况，有学者提出，反垄断执法人员应当具有法学或经济学硕士及以上学位，从事相关工作须满8年，其中审议局(处)的工作人员需通过国家司法考试，或者有法官资格或律师资格，须从事法律工作一定年限；反垄断机构工作人员属于国家公务员编制，被任职后不得在其他任何机关或企业兼职，非经法定程序和法定事由不得被解职或罢免。　

    　　鉴于笔者提出反垄断执法机关在中央和省、自治区、直辖市设立两级执法机构，为避免各级法院在受理行政诉讼或行政执行案件中引发的管辖权冲突，建议由各省、自治区和直辖市的高级人民法院直接受理本辖区内的反垄断行政诉讼案件和行政执行申请案件，对于行政执行申请案件，省级法院也可以委托被申请人所在地的中级法院执行。最高人民法院则受理由国家反垄断局直接裁决的重大行政诉讼案件和行政执行申请案件以及不服高级法院裁判的行政上诉案件，其中行政执行申请案件也可以委托高级法院或中级法院执行。

    　　三、垄断的有效遏制——反垄断法实施的有效性判断　
    　　法律之功过非主观可臆断，其实施效果为最有力之说明。因此，完善的反垄断立法和合适的反垄断执法体制，是反垄断法有效实施的重要保障，而垄断得到有效遏制则是反垄断法的终极目的和其功效的最终验证。根据反垄断法的相关理论，笔者认为，垄断的有效遏制应表现为如下几个方面：　

    　　1.公平、自由竞争的开展。法律是公平和正义的象征，法律维护正义，为人类提供公平的社会环境。竞争主体之间采取什么样的手段进行竞争，竞争主体和消费者之间如何进行交易，若按民法中的个人权利本位、契约自由、意思自治原则，他们之间不应存在不公平的问题，即使这些主体间出现了有失公平的情况，也只是特定主体之间的利益不平衡。而经济法则是以社会本位为价值目标，它所追求的不是社会主体之间的利益平衡即公平，而是不特定主体之间的利益平衡即整个社会范围内的公平。毫无疑问，反垄断法也应该体现这样的规则要求。以亚当•斯密为代表的古典经济学派虽然很早就提出了自由竞争理论，但在现实经济生活中，完全的自由竞争是不可能实现的。自由放任的市场竞争会产生市场垄断，在自由竞争的市场体制下，市场主体为获得竞争中的优势和实现利润的最大化，具有天然的垄断倾向，垄断组织会凭借自己的经济实力限制自由竞争。无限制的自由竞争会导致垄断的产生，垄断反过来又限制了竞争自由，形成对自由竞争的扼杀，这样的循环靠市场机制是无法消除的。而反垄断法通过规制垄断和其他限制竞争行为，从而维护正常的竞争秩序，保护企业生存和发展的权利，从而实现竞争的公平和自由竞争。　

    　　2.社会经济效率的提高。反垄断法规制的是排除或限制竞争的行为，其目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，从而提高社会经济效率。垄断和限制竞争行为，特别是行政性垄断限制了其他企业参与自由竞争的机会，限制了竞争也就意味着垄断企业在市场上鲜有实质上的竞争对手，无实质上的竞争对手，企业的经营效率就得不到提高，从而影响到社会经济效率的提高。当民众看到垄断企业的高收入，会得到有关竞争和择业的暗示，加之非市场因素介入，社会资源将流向较无效率的企业。而我们在走向市场经济的过程中，面临着更恶劣的垄断，不得不面对经济领域的“大腕”们，也不得不暂时接受这些“大腕”因袭旧有的路径，并接受这一路径与市场化的利益分配体系嫁接在一起形成的恶果。因此，在我们完成由计划经济向市场经济转变的过程中，要适时制定反垄断法，并随着经济的发展不断完善，更重要地是还要有一套完善的执法机制，保障反垄断法得以有效实施，给企业创造一个公平、自由的市场环境，使之参与充分的市场竞争，提高其经营效率，从而提高整个社会的经济效率。　

    　　3.消费者福利的提高。在市场经济条件下，每个企业都期望占领更大的市场份额，获取更多的利润，那么它们就会努力降低成本和价格，不断开发新产品、新工艺，改善经营管理，目的是以最小的成本投入获取最大的收益。而且，一个企业一旦在市场上取得了领先地位，获得了丰厚的利润，其他的企业就会跟着效仿，这就使市场竞争得以充分实现。然而，市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制。相反，为了减少竞争压力和逃避竞争风险，企业总是想方设法地限制竞争。在我国现阶段市场机制不完善的条件下，限制竞争的现象已经频频出现，如企业联合限价、联合限制生产或者销售数量，或者相互分割销售市场。尤其需要指出的是，在我国当前从计划经济向市场经济的转轨过程中，政企不分的现象尚未完全改变，来自政府方面的行政性限制竞争的情况仍然十分严重，特别是地方保护主义。当市场机制不能克服自身缺陷的时候，国家就应该伸出其“有形之手”进行调控，制定完善的反垄断法并对其进行有效实施，从而实现竞争的正当性和有序性，充分发挥市场机制的积极作用。因为在市场经济条件下，只有充分的竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到更多的社会福利。　

    　　制定一部完善的反垄断法，建立健全反垄断法执法体制是反垄断法有效实施的重要保障，唯有此方能达到有效遏制垄断的效果。反垄断法在我国发展的时间不长，国民对此尚未形成充分的认识，但随着社会主义市场经济体制的建立和完善，制定一部完善的反垄断法势在必行，唯有此我国市场经济建设方能朝着有序、健康的方向发展。　

注释:

      [1]吴振国.发展中的中国竞争政策与立法//王艳林.竞争法评论.北京：中国政法大学出版社，2005：131.　
      [2]不可否认，解决行政垄断问题确实不是一部反垄断法能够奏效的，但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行为作出明确的禁止性规定，这不仅有利于政府官员明辨是与非、合法与非法的界限，而且也有利于提高他们的反垄断意识，自觉抵制违法行为。　
      [3]王学政.中国反垄断立法应注意的几个问题//王晓晔.反垄断法与市场经济.北京：法律出版社，1998：29.　
      [4]曹海晶.论我国反垄断行政执法机构的设置.华中师范大学学报，1996(5)：71-75.　
      [5]王先林.关于中国反垄断执法机构的设置与职责问题的探讨.中国行政管理，2000(8)：60-64.