试论民事诉讼举证责任

内容摘要：证据是诉讼的灵魂，证据制度是诉讼制度的核心，而举证责任又是证据制度的核心，它与诉讼后果有直接关系。当事人是否为自己的主张提供证据，或所提供的证据能否证实其主张，直接关系到当事人胜诉或败诉，影响到当事人的切身权益，这就是通俗意义上的举证责任。举证责任的性质可以认为是当事人为避免败诉风险而产生的对于自已的责任，是负有结果责任的一方不能提供证据证明自已主张而致使案件事实真伪不明时所承担的败诉风险。举证责任分配主要由制定法完成，民事诉讼举证责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，二者都没有规定时再依照涉及民事举证责任分配的司法解释；但个案举证责任分配由法官裁量又是必要的，这与法律制定的滞后性和立法的认识能力的局限性密不可分。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任倒置则是这一原则的例外。举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任，它是严格责任实现的途径和方式。举证责任倒置的法定化是指不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定，而且对于倒置的事由也必须由法律明确规定。

证据贯穿于诉讼活动的始终，是诉讼的灵魂，而举证责任及其分配则直接关系着当事人的切身利益和诉讼活动的社会效益。我国《民事诉论法》对举证责任的规定有一定的缺陷，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也不尽人意。现仅以自己浅薄的法律知识，参考最新诉讼法学理论研究成果，阐述一下自己对民事诉讼举证责任的认识。
一、举证责任的概念
举证责任亦称举证负担，是指当事人对自己的主张应当提出证据加以证明，当事人提不出证据或提出的证据不能证明其主张的，负有举证责任的一方要承担败诉的不利后果。现代举证责任制度由罗马法发展而来，但是各国法学家和司法实践对举证责任概念的认识并不完全相同。
根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条（以下简称《若干规定》二条）：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，可以看出，我国诉讼制度把举证责任分为行为意义上的举证责任（第1款）与结果意义上的举证责任（第2款）。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任；后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称为结果责任。在现行立法和司法解释中，本条首次明确地肯定了民事举证责任具有双重含义，弥补了《民事诉讼法》第64条只规定行为责任之不足，因而深具理论和实际意义。
关于民事举证责任的双重含义，可以分别理解如下：
（1） 行为责任（提供证据的责任）
行为责任是“民事举证责任”这一法律术语的始初含义。自罗马法以来，举证责任一直被解释为行为责任，即当事人所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任。在我国行为责任概念之所以根深蒂固，其原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容。在民事诉讼过程中，就要对其主张的事实提供证据，因而，当事人的行为责任是与诉讼相伴随的必然现象，是当事人必须履行的一种行为。
从《若干规定》二条第1款关于行为责任的表述看，当事人在两种情况下负提供证据的责任：①当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据。②当事人对于反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据。无论原告或被告提出请求或反驳请求，必须有请求或反驳的理由或事实根据；这些理由或事实根据须有证据支持，法院才能加以认可并认定理由是否成立，在此基础上决定接受诉讼请求或者驳回诉讼请求。本条第1款的表述表现上有别于民事诉讼法第64条的“谁主张，谁举证”原则，但实际上二者具有同质性，即提供证据者均为事实主张者，当事人未主张事实的则无提供证据的必要。
这里涉及到了提供证据责任与主张责任的关系问题。民事诉讼原则上采用辩论主义，当事人所未主张的事实或利益法院视为不存在，不得作为裁判的基础，故原告起诉必须主张其诉讼请求的原因存在，否则其诉讼请求即失去依据，难免有受败诉判决的危险。原告为求得胜诉就其诉讼请求原因所作的主张，为原告主张的事实，此即为原告的主张责任；被告为防止其受不利判决的危险须进行各种抗辩或防御，其主张各项抗辩或防御的原因乃被告主张的事实，此即为被告的主张责任。事实上的主张是否真实，法院不能仅因有此主张即予以确信，通常都必须以证据加以证明，无证据的主张法院不得采纳作为判决的基础，未主张的事实原则上不产生提供证据责任的问题。主张责任与举证责任往往具有不可分离的关系，在理论上主张责任先于提供证据责任，但实际上仅属同一问题的两个方面有相互呼应的关系，主张责任的分配与举证责任的分配常采用一个原则，常相互结合而归于某一方当事人。例如，原告主张被告向其借款，并未提出任何证据以证明借款债权的发生，此际因原告对其主张未尽提供证据之责，被告只需简单地否认即可，无须再提出事实上的主张，当然也无主张责任可言。但如果原告就借款债权的发生提供相应证据并尽其举证责任时，被告如有抗辩的事实（如清偿、抵销），则须尽其主张责任，并同时伴以提供证据责任，用证据证明其主张的清偿、抵销的事实，从而避免不利的诉讼后果。不过提供证据责任与主张责任也有不一致的情形，一方面，有时当事人虽有主张责任，法律却基于特别理由允许当事人无需举证，此时则仅有主张责任而免除其提供证据责任，例如众所周知的事实、当事人自认的事实、法律上推定的事实等。另一方面，对于法院依职权调查的事项，虽未经当事人主张当事人仍负有举证责任。
（2） 结果责任
结果责任在大陆法上称为客观举证责任。法学家们将案件事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，认为这种状态的发生与当事人举证活动并无必然联系，甚至在证据完全由法官收集因而排除当事人举证的情况下，同样也会发生事实真伪不明的情形。退一步说，即使事实真伪不明法官仍不可避免地要对案件做出裁决。法官在做出裁决前，必须确定由哪一方当事人承担败诉风险，这才是举证责任的实质。我国长期奉行行为责任理论，直至1986年李浩教授撰文主张从行为和结果两个方面来解释举证责任后，结果责任才逐步为理论实践所接受，并且举证责任的双重含义说也成为定论。举证责任含义的双重性也决定了举证责任性质的双重性。
二、举证责任的法律性质
关于举证责任的性质有三种观点：权利说、义务说、风险负担说。
本人认为，仅将举证责任当作当事人的权利或单纯义务，都是不可取的。而把举证责任看作是当事人承担的负担和败诉风险，这与举证责任的概念紧密相连，则较为合理：（1）“责任”一词在法学上意指某 种法律后果。如刑事责任、行政责任、民事责任即是。此外“责任”还有引申意义，法律上还把与违法行为毫不相干的某些法律上的后果也称为责任。如在保险合同中，将保险人因发生保险事故应向投保人支付赔偿金的后果称为“保险责任”。可见，举证责任中的“责任”一词也是从引申意义上使用的。（2）“风险”一词也是个内涵丰富的概念常被人们在不同意义上使用。在经济学上，所谓风险是指某种不利时间或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。在合同法中，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。风险制度是合同法的核心问题之一。（3）“风险负担说”同时包含了负担和败诉风险两个方面的要素，负担强调不利后果的分担，败诉风险则强调分担的内容是风险。举证责任与合同风险责任、保险责任有很大的相似性。它既非当事人的权利亦非其义务，更非违反义务的结果，并且都与责任承担者主观上有无过错无关，都不具有制裁性质。因此，结合《若干规定》二条第1、2款的规定可以认定：举证责任与主张责任一样，都是当事人为避免败诉风险而生的对于自己的责任，是负有结果责任的一方不能提供证据证明自己主张而致使案件事实真伪不明时所承担的败诉风险。
三、举证责任分配
（一）举证责任分配的法律规定和法官个案的自由裁量
民事举证责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，民事诉讼法和民事实体法没有具体规定的，再参照涉及民事举证责任分配的司法解释。
从比较法的角度看，法治国家举证责任的分配基本上是由制定法完成的，
大致有两种类型：(1)主要由实体法规定举证责任分配；(2)由实体法和诉讼法共同规定举证责任分配。应当注意的是，在现代法典法中上述两种立法例的界限并非是绝对的。采第一种立法例的国家，虽然举证责任分配主要归实体法调整，但其诉讼法中也或多或少地规定一些举证责任要件规则。采第二种立法例的国家和地区，尽管举证责任分配规则传统上由诉讼法调整，但随着市场经济愈来愈发达，举证责任分配规则也逐渐渗入到实体法中去了。
我国采用了第二种立法例，我国民事诉讼法第64条第一款确立了举证责任分配的一般原则，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。但这一规定着重从行为责任角度分配举证责任，严格而言非真正意义上的举证责任分配。最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》和《若干规定》中规定了举证责任分配的一般规则和特别规则。另外，我国民法及其特别法中也有举证责任分配的规定。



举证责任分配由民事诉讼法和民事实体法共同规定，民事诉讼法确立指引性分配规范，引导司法者寻找相应的实体法规范，通过对实体法规范的分析来最终确定举证责任的承担，这正是法律要件分类说的精髓所在。然而，法律要件分类说赖以存在的基础是完备的民法典，没有完备的民法典，法律要件分类说就面临着如同沙上建塔般的困难。这是因为，民法典对当事人权力义务的规定是全方位的、详尽周全的，通过将民法规范条分缕析可以归位成权利发生规范、权利受阻碍、变更或消灭的规范，如果运用法律要件分类说所创设的指引性分配规范，在民法典中就可找到对应的“准据法”。但是民法典规定得再严密、再周祥，也难以穷尽现实生活中所发生的那么多复杂的民事活动和交易关系类型，或者它无法概括将来可能会发生的新型的民事活动。在社会转型、经济步入快车道的时代，尤其容易出现超越立法的认识能力的理由。立法总是对过去事实的整理、对过去经验的总结，因而始终要面向将来发生效力，规范未来的行为。在这种情况下民法典即使制定出来，也难以满足司法实践中的所有需求。更何况我国民法典尚未出台，诸多民事领域尚无基本的法律规范来调整，“准据法”缺位现象较为多见，这样无法根据实体法来确定举证责任分配，就经常成为困扰司法实践的问题。
在这种情况下一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，而是象立法者那样为当事人创设一种“准据法”。就是按照民事实体法的价值目标（即公平正义观念）在当事人之间确立一定的民事权利义务规范，从举证责任角度而言，就是确立与指引性规范相配套的“准据法”。法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范。
（二）举证责任分配的一般原则及其例外
在证据规则中，举证责任的分配原则有一般原则和例外原则两种。一般原则就是通常所讲的“谁主张谁举证”原则，这里不再赘述，而例外原则就是举证责任倒置原则。所谓举证责任倒置，指基于法律规定将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。现仅就举证责任倒置原则的特点和法定化加以阐述。
1、举证责任倒置的特点：
举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由（过错或因果关系等问题）不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。
学界有一种观点认为，“举证责任倒置”是指举证责任的转换，即在诉讼的审理进行中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。我认为两者是有区别的。举证责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移，而不涉及抽象的证明责任的分配。在诉讼中一方提出请求，另一方提出抗辩，双方都需要对自己的主张负提供证据的责任，在举证过程中由于这种请求或者抗辩，使提供证据的责任在当事人间来回转移的情形，依照大陆法系叫做主观的举证的转换，客观的举证责任不发生转换的问题。发生举证责任转换的原因在于：一方面是谁主张谁举证原则的体现，更为重要的一方面是民事诉讼的特点性质所决定的。
举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任，它仍然是“谁主张谁举证”的规则的体现，它所转换的只是当事人提出证据的责任即主观的举证责任，而且该提出证据的责任，随着诉讼的进行经常是在当事人间来回转换。而举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则，它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任，而将此种负担置于反对的一方身上，所以，它是法定的基本证明责任分配的例外，因此称为“倒置”。
民事责任特别是侵权责任的构成要件，一般包括损害事实、因果关系和过错，这些要件事实的存在也构成了决定原告是否胜诉的关键。但在实行举证责任倒置的情况下，原告不必要就这些因素的存在与否都负担举证责任，而应当由被告就某种事实存在与否承担举证责任。举证责任倒置不仅仅是指证明责任依据法律的规定发生特定分配的现象，同时还意味着反对一方所证明的事由在法律上作出严格的限定，即在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应该反证证明什么必须要由法律规定。通常由被告方证明的事实是由实体法加以明确限定的，其证明的事由主要包括两类：一是对自己没有过错的证明；二是对不具有因果关系的证明。在某些情况下对这两个事实的证明通常是结合在一起的。例如，被告证明损害是由第三人的原因造成的，则不仅表明被告没有过错，而且同时也表明损害的发生与被告的行为之间没有因果关系。但在另外一些情况下这两个问题有可能也是相互分离的。例如，被告证明损害是因为不可抗力造成的，就可以表明其主观上没有过错从而应当被免除责任。
在举证责任倒置的情况下，由被告承担证明某种事实存在或不存在，如果其无法就此加以证明则承担败诉的后果。举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置，实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置，是证明责任在当事人间如何分配的问题。然而，举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配，更重要的是对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果，即“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。因为一旦倒置以后，举证责任被倒置的一方负担了较重的证明义务，如果其不能够就法定的事由进行举证，便推定提出主张的一方就该事实的主张成立，这就会从整体上影响到诉讼结果。
败诉后果的承担表明了举证责任倒置实质上是一种证明责任的分配，证明责任是一种结果责任，解决的是在案件事实真伪不明时败诉风险的承担问题。在实体法上对被告承担的此类事实作出了严格的限定，被告方对此要举证证明也有相当的难度。例如，在高度危险责任的情况下，被告必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责，倘被告无法就此举证则可能要败诉。这样，举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的，由此也进一步表明了举证责任倒置与举证责任转换的区别。
在举证责任倒置的情况下并不意味着原告不负任何举证责任，我认为即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，原告也要承担就一定事实存在或不存在举证的责任。在适用严格责任的情况下对于过错、因果关系等，根据法律规定应当由被告证明，从而免除了受害人对此事实的举证责任，而将该责任倒置给加害人一方，由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实如加害人、损害事实等，则还应适用“谁主张谁举证”的一般规则分配举证责任，由该事实的主张者承担举证责任。例如，在医疗事故的举证责任倒置中，作为被告的医院一方应当就其行为的科学性、及时性、没有过错的事实承担举证责任，而患者应当就被告行为的危害后果事实、危害后果与被告的行为间有关系的事实等承担举证责任。
2、举证责任倒置的法定化
举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中，严格责任“虽然严格，但非绝对”。在严格责任下并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负责，各国立法例多承认加害人须提出特定抗辩或免责事由。从国外的立法经验来看，西方国家关于民事诉讼的证明责任分配模式大致有两种：一种是主要由实体法规定举证责任分配，如法国、葡萄牙等国。应当明确不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定，而且对于倒置的事由也必须要由法律明确规定。在实行举证责任倒置的情况下被告方究竟应当举证证明什么？最高人民法院1992年7月通过的《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条和《若干规定》第四条都作出了明确规定，但这些规定并非是说在这些类型的案件中要求被告对一切要件事实都负举证责任。例如，原告提出诉讼请求主张损害赔偿，必须就其实际损失范围举证。如果连实际损害范围的举证责任都倒置给被告，则原告在起诉时根本无法提出具体数额的诉讼请求，也就无法发动诉讼程序。所以我认为，关于何种要件事实需要举证责任倒置十分复杂多样，不宜在民事程序法一一例举，必须斟酌具体法律关系类型在实体法中明确限定。最好的办法是在侵权法中对严格责任的抗辩事由作出严格限制，从而在法律上明确举证责任倒置的事由。



主要参考资料：
1、（德）汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版。
2、王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版。
3、李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理由与适用》，中国法制出版社2000年版。

作者：闫惠敏