论管理人对待履行合同的选择权

【出处】第二届中国破产法论坛论文集
【摘要】破产法18条赋予了管理人对待履行合同的选择权，该选择权是基于破产程序的需要对合同法项下履行抗辩权和债务不履行法律责任的承认与限制。由于合同的不可分性，管理人决定继续履行时对破产程序启动前已履行部分仍应以共益债务进行清偿。管理人解除合同的效力采折衷说比直接效果说更符合破产程序公平清偿的法益目标。在司法成本的控制上“解除合同”的模式不及美、德“拒绝履行”的模式。
【关键词】待履行合同；管理人的选择权；拒绝履行；解除合同
【写作年份】2008年


【正文】

　　前言

　　破产法要发挥其社会调整效用，必须与其赖以产生、存在的法律价值观和社会价值观相辅相成。“破产法尽管通常自成一体，但它运作产生的结果不得与破产法以外法律所依据的前提有根本的冲突。如果破产法确实希望实现一种不同于或根本偏离该其他法律的结果（例如，关于合同的处理，先前行为或交易的撤销或对担保债权人权利的处理），那么，可取的做法是，这种结果必须是朝此方向做出认真考虑和采取自觉政策的产物。”[1]

　　破产法价值目标的一元说或多元说[2]都认可一个高效率的破产法应当追求破产程序与整个法体系价值观的一致性，以尽量维护交易关系和风险的可预测性，减少破产程序对既有经济、法律秩序的冲击。也就是说，原则上破产程序应承认并执行债权人在破产程序启动前对债务人及其资产所享有的各种权利以及它们之间的优先顺序，除非某一破产法目标被证明十分重要并且有必要为此而改变既有的法律规则。这是制定破产法规则的一个指导思想（我国破产法关于取回权以及债权的清偿顺序等规定正是基于这一思路确定的），也是分析和解释破产法条文未明确规定的情况时所应当遵循的一个原则。因此，就管理人对待履行合同的选择权而言，从管理人选择权的适用范围（适用《企业破产法》第18条的合同类型）来看，如果在破产程序之外，合同依其性质不可以进行债权债务的整体转让或者合同依其性质不可解除，则在破产程序中如果要赋予管理人解除权，必须在允许管理人对该类合同行使选择权所要实现的破产法目标与其他法律规定此类合同不可解除或转让所要实现的目标之间进行衡量。除非破产程序所要实现的目标经过立法论证被证明比另一目标更为重要，否则其他法律对某类合同解除或转让禁止的规则在破产法中应当得到尊重与适用。从管理人行使选择权的法律后果来看亦同理，原则上认为解除待履行合同的法律效果以及合同的继续履行等应当适用合同法的规定，但如果合同法相关规则适用的结果与破产程序所要实现的目标发生了根本冲突，则应当在衡平的基础上做出选择或平衡。上述第一个方面涉及特殊类型的合同（如特许经营合同、劳动合同、用益物权合同等）的具体分析，由于篇幅所限，将另文讨论，本文只论及破产程序中合同处理的一般规则。

　　《企业破产法》第18条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。该条第二款规定，管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。此即破产法规定之管理人对待履行合同的选择权。从法律适用的角度讲，破产法和合同法处于同等的法律位阶，依据特别法优于普通法及后法优于前法的原理，对破产程序中管理人对待履行合同的处理问题，如果破产法有明确规定，则应适用破产法，如果破产法没有规定则应适用合同法。但是，如果合同法的规则适用于破产程序会有悖于破产法的目标，而破产法又没有具体规定，便有赖依据前述法律原理在利益权衡的基础上进行调整（应通过司法解释的形式进行）。此即本文的基本立意。

　　一、选择权的理论依据

　　破产程序启动后，“使破产财产的价值达到最大化和减少负债，以及在重整的情况下，使债务人能够尽可能不中断地继续生存和营业下去，这些目标如果要实现，将可能涉及利用那些有利于和有助于提高破产财产的价值的合同(包括有利于继续使用可由第三方拥有的关键财产的合同)，而拒绝那些造成负担的合同或持续履约成本超过可从合同取得的收益的合同。”[3]依据我国破产法的规定，管理人对待履行合同的处理有两种选择：一是继续履行合同；二是解除合同。下文分别分析管理人不同选择下破产法之外的法律对合同的处理规则以及破产法对相关既定规则的必要干预。

　　（一） 破产法规定对合同法履行抗辩权的承认与限制

　　第一种情况，管理人决定继续履行合同。

　　合同法项下当事人的履行抗辩权

　　合同相对人依据《合同法》第66至68条享有履行抗辩权（第66条同时履行抗辩权，第67条先履行抗辩权和第68条不安抗辩权）。依据《合同法》第66和67条的规定，在没有确定的履行先后顺序或者进入破产程序的债务人有先履行义务时，合同相对人在债务人不履行债务时有权拒绝其相应的履行要求。同时破产程序的启动就意味着债务人的经营状况恶化，有可能丧失履行债务能力，承担先履行义务的合同相对人依据《合同法》第68条有权中止履行并要求对方提供适当担保或者恢复履行能力，否则可以拒绝债务人的给付请求。并且依据《合同法》第69条，债务人提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

　　破产法关于继续履行的规定对上述规则的承认与限制

　　破产法18条第2款规定：“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”第42条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务……”

　　从这两个条文来看，破产法很大程度上承认了当事人在合同法项下的履行抗辩权。但基于破产法提高破产财产价值和促进重整成功的目标，破产法对合同相对人的履行抗辩权也做有一定限制，规定在作为“共益债务清偿”和“提供担保”的前提下，管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，而在债务人进入破产程序后，作为共益债务优先清偿或是提供担保并不能完全消除相对人的合同债权得不到足额清偿的风险。

　　继续履行之合同的债务是否都属于共益债务

　　继续履行之合同的债务是否都属于共益债务，各国立法规定不一。如债务人定购１００００斤大米，价格为每斤１元。合同相对人已给付２０００斤，债务人在破产程序启动前已支付１０００元。现大米市场价上涨为１．２元，为了增加破产财产价值管理人决定履行合同。合同相对人应当继续给付８０００斤大米，这８０００斤大米的对价８０００元应当作为共益债务优先于普通债权清偿，但对于破产程序启动之前已经给付的２０００斤大米的余款１０００元，应当以共益债务进行清偿还是只能让其申报破产债权呢？

　　美国破产法主张对这部分债务优先清偿。其逻辑是托管人选择了承认该待履行合同，就意味着这一合同成为了合同相对人与破产财团（独立于债务人的主体）之间的合同，履行合同的费用依据破产法典§507(a)(1)的规定应享有优先受偿权。国际贸易委员会的《破产法立法指南》没有明确指出这一问题的处理方式，但其第１２６条指出，“无论对合同的延续履行或否决采取什么规则，都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围，以免出现破产管理人有选择地履行合同的某些部分而拒绝其它部分的情形。”从中可以推定，指南认为这部分债务应当优先清偿，因为如果认为这部分债务只能申报破产债权，就意味着允许破产管理“有选择地履行合同的某些部分”——只延续那８０００斤大米的部分而拒绝履行合同相对人已经履行的２０００斤部分。

　　而德国破产法的做法是将这一部分债权认定为破产债权而非共益债务。德国破产法第105条规定：“所负担的给付可以分割并且对方当事人在破产程序开始时已部分履行其所应为之给付的，该对方当事人即以其已给付部分数额所享有的对待给付请求权而为破产债权人，即使破产管理人对尚未履行的那部分仍要求履行亦如此。对方当事人无权因其对待给付请求权未受履行而要求从破产财产中返还在破产程序开始前已转移至债务人财产的那部分给付”。其理由是：已给付部分的对待给付请求权产生于破产程序启动之前，如果对这一部分债权也以共益债务优先清偿，事实上就使这部分债权获得了优先于其他普通无担保债权进行清偿的地位，对其他债权人而言是不公平的。

　　如前所述，德国破产法将“所负担的给付可以分割”合同分成破产程序启动前和破产程序启动后的两个合同。基于合同已被分割，首先，相对人基于整个双务合同的履行抗辩权也就不存在了。所以在债务人一方未就相对人一方已经履行部分为对待给付且明确表示不履行这部分债务（前一个合同）的情况下，当事人也不得以履行抗辩权拒绝管理人对未履行部分（后一个合同）的履行请求权。其次，合同相对人也不能将破产前已经履行部分的对待给付请求权与未履行部分的给付义务相抵消。因为前者产生于破产程序启动之前而后者产生于破产程序启动之后，不符合破产抵消权的行使条件。

　　较之于美国破产法的做法，德国破产法的做法有利于公平清偿和增加破产财产的价值，但其适用前提是“合同的给付可以分割”，也即将合同一分为二是可能并合理的，而实务操作起来却很难做到合理。例如破产人购买合同的标的物是100台打印机兼100000个墨盒，合同相对人的利润可能在墨盒上而打印机并没有利润甚至是亏本的，但这二者的组合对合同相对人来说是有利可图的。现破产程序启动之前合同相对人已经交付了100000个墨盒未交付打印机。此时将合同一分为二，100000个墨盒不再对待给付，却要求相对人继续履行让其亏本的100台打印机。这显然并不合理，然而单纯从外观上看，合同中的这两批给付似乎是可分割的。相对人从自利的角度会主张这两批给付的结合（不可分割）对合同的订立具有决定性的影响，但这是很难证明的。首先，订立合同时的心态和目的是主观意思难以证明，其次，市场价格受诸多因素影响参差不齐，在一时一地确定一个价格证明单卖打印机确实亏本，进而证明不与墨盒结合买卖绝对不会签订这个合同尚且很难，何况市场价格瞬息万变，加大了认定的难度。即使在看似最可分的情形中，如前述10000斤大米之例，仍然存在合同标的被分割后造成价格变化问题，因为一个朴素的交易原则就是“买得多价格就低”，合同分割之后，标的物的量作为合同的主要条款被修改了，却强迫相对人接受原定的价格，也很难言之为合理。所以，将合同一分为二很可能从根本上违背合同的订立目的，进而伤及合同的“合意”本质。

　　将破产程序启动前相对人已给付部分的对待给付也作为共益债务，坚持了合同的不可分性，避免了对合同“合意”本质的破坏。不过这种做法增加了继续履行合同的成本，且有偏袒清偿之嫌，一定程度上有违公平清偿的破产法目标。然而，管理人选择继续履行合同的一般前提就是继续履行有利于破产财产的增值，因此，继续履行合同并以共益债务优先支付这一合同的债务虽然使该合同债权人具有了优先地位，在清偿上出现对其他普通债权人的不公平，但这种“不公平”总体上使破产财产增值，进而使得其他债权人获益，所以可以合理推定其他债权人是愿意承受这种“不公平”待遇的。

　　综上，两害相权取其轻，笔者主张管理人选择继续履行合同后，债务人一方未履行的义务应当一律以共益债务进行清偿。

　　（二）破产法规定对债务不履行法律责任的承认与限制

　　第二种情况，管理人决定解除合同。

　　破产法第18条规定，管理人对人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除；管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。破产法的这一规定对合同相对人的合同法权利作有一定限制：

　　第一，对合同相对人履行请求权的限制。依照合同法的规定，债务人不履行债务时，合同相对人可以要求承担违约责任并且通常可以要求继续履行。然而，对履行请求权的限制是破产法的基本要求。在破产程序之外所有合法债权（包括合同之债，也包括侵权之债等）均得请求对方履行，而破产程序的核心内容就是要在债务人已无力清偿所有这些债务的情况下，禁止对个别债权的清偿或个别执行，从而为所有债权人提供一个公平受偿的机制。所以破产程序开始的效力就包含了对包括合同相对人在内的所有普通债权人的债权履行请求权的限制——即无权请求实际履行，原则上只能申报为破产债权。（从这点上说，也可以认为合同相对人不得要求继续履行的依据是合同法110条除外条款（2）——法律上或事实上不能履行。）

　　第二，对合同相对人解除权的承认与限制。破产法规定了管理人行使选择权的期间，即自破产申请受理之日起二个月或者自收到对方当事人催告之日起三十日内。期间的规定事实上是出于破产程序的需要（管理人接手资料所需的时间，对合同内容的了解进而行使选择权所需的时间等）对相对人在合同法项下的合同解除权进行了限制，即这一期间内相对人不可以因债务人一方不履行债务行使合同解除权。但另一方面，破产法规定若管理人不做任何表示，则行使选择权的期间过后待履行合同被视为解除。这是因为合同相对人在这种情况下享有合同法项下的法定解除权。

　　第三，对合同相对人损害赔偿请求权的承认。破产法第53条规定，管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。但是这里损害赔偿的范围是什么并不明确。首先是因为民法理论界对合同解除的损害赔偿范围存有争议，其次在破产程序之外是守约方行使法定解除权，而在破产程序中债务人一方既是违约方也是合同解除权人，二者的损害赔偿范围因此也当有所区别。关于这一点笔者将在后文解除合同的效力中详述。

　　二、 解除待履行合同的效力

　　(一) 待履行合同的具体情况

　　破产法第18条规定的待履行合同专指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，此范围外的待履行合同，管理人无权因破产程序的启动而选择解除。

　　破产申请受理时破产人为当事人一方的双务合同履行状况图

　　甲（破产人） 乙（合同相对人）

　　a履行完毕 A履行完毕

　　b部分履行——————————————— B部分履行

　　c未履行 C未履行

　　甲乙双方对合同义务的履行状况分别都有三种可能，即履行完毕、部分履行或未履行。

　　因此破产程序开始时，债务人所订立的合同可能所处的状态共有9种，即上图中的第一组a—A，a—B，a—C；第二组b—A，b—B，b—C，第三组c—A，c—B，c—C。

　　a—A双方均履行完毕，不必讨论。

　　a—B、a—C为债务人履行完毕，相对人部分履行或未履行，这时债务人的合同债权属于破产财产。需要强调的是，管理人此时并没有权利解除合同，因为破产法第18条赋予管理人解除权的前提是该合同为“双方均未履行完毕的合同”，现债务人一方已经履行完毕，则适用破产解除权的前提不复存在。管理人只能请求合同相对人继续履行合同义务，而无权因破产程序的启动而解除合同、要求返还给付（构成破产撤销权的情形另当别论）。

　　b—A、c—A为相对人已履行完毕，破产人未履行或部分履行。与上同理，这时管理人没有合同解除权，而且也不能选择继续履行合同，因破产程序启动后，个别清偿已受到禁止。此时，相对人只能以因债务人不履行债务而产生的债权申报破产债权。

　　以上五类都不属于待履行合同。属于破产法所定义的待履行合同包括四种，即上图中用线连接的四种：

　　第一，b—B，双方都为部分履行，其中分为破产人为多履行一方或少履行一方两种情况；

　　第二，b—C，破产人部分履行，相对人未履行（破产人为多履行的一方）；

　　第三，c—B，破产人未履行，相对人部分履行（相对人为多履行的一方）；

　　第四，c—C，双方均未履行。

　　（二）有关解除合同效果的各个学说

　　根据《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。但对此规定民法理论界素有争论，归结起来，合同解除的效力大致存在四种学说：直接效果说、间接效果说、折衷说和债务关系转换说。直接效果说认为，合同因解除而溯及既往地消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。间接效果说的要义为，合同并不因解除而归于消灭，只不过是使合同的作用受到阻止，其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对已经履行的债务发生新的返还债务。折衷说认为，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接效果说相同），对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务（与间接效果说一致）。债权关系转换说认为，由于解除合同使原合同债权关系变形，转换为原状恢复债权关系，原合同上的未履行债务转化为原状恢复关系的既履行债务而归于消灭，原合同上的既履行债务转化为原状恢复债权关系的未履行债务，经过履行后始行消灭。[4]鉴于间接效果说与债务关系转化说与我国合同法的规定并不相符，也极少被我国学者所主张，笔者在本文不做讨论，而只论及直接效果说和折衷说。

　　（三）直接效果说的不适用

　　直接效果说是我国民法学界的通说，也是合同法最初起草时的基本立场。因此笔者首先分析破产法18条所规定的“解除合同”采用直接效果说的情况。

　　直接效果说的适用结果分析

　　直接效果说对于“恢复原状”义务的性质，“内部亦不统一，有的认为属于不当得利返还义务（债权性质）；有的认为是所有物返还义务。”[5]韩长印教授在《破产宣告对未履行合同的效力初探》[6]一文中提到，“为照顾和保护非违约的当事人的合法权益，并为破产财产的利益考虑，可确定这样一个模式：合同解除原则上产生恢复原状的效力，但相对人得就恢复原状与否做出选择，法律对一些特殊的双务合同的解除效力另作限制的除外。比如，在当事人已经部分或全部履行但双方都不愿意返还给付的情况下，‘当事人可以放弃所有物返还请求权，而主张不当得利返还请求权’，‘只返还两种给付的数量差额’。”从中可以看出这一观点对破产解除权的效果采纳了直接效果说，同时对其内部分歧进行了综合，并且把恢复原状义务的性质交给了合同相对人来决定。由于在破产程序中可通过破产法上的取回权取回已履行的所有物，而不当得利可以列入共益债务优先清偿。所以，依此观点，合同相对人因合同被解除而产生的返还请求权均可优先于普通破产债权受偿。然而，这一结论与破产法目标相去甚远，下面笔者通过对上图的解析来说明：

　　对于上图c—C，双方均未履行的情形，合同解除后不涉及已履行部分的恢复原状等问题。而对于前三种管理人解除合同后，按照直接效果说，债务人和相对人都对自己已给付部分产生返还请求权（物权请求权或不当得利返还请求权）。

　　在破产人为多履行一方的时候，采取直接效果说没有明显弊端。例如：

　　破产人甲向乙订购10000斤大米，价格为每斤1元，共计10000元。

　　b—C情形：假设破产人甲支付了1000元，而乙未给付大米，此时解除合同，甲可要求乙返还1000元钱，无论这请求返还1000元的性质是物权请求权还是不当得利返还请求权，乙都负有返还这1000元的义务，这1000元将被纳入破产财产（当然乙可能还有损害赔偿请求权可以与之行使破产抵消权，后文详述）。

　　现分析b—A 、b—B和c—B三种破产人为少履行一方的情况：

　　b—A情形：乙对10000斤大米完全给付，破产人甲支付了1000元，这一情形并不属于破产法所定义的双方均未履行完毕的合同，所以乙只能以未支付的9000元和损害赔偿额申报破产债权。

　　b—B情形：乙给付了9000斤大米，破产人甲支付了1000元，管理人可以选择继续支付9000块钱并要求对方支付余下的1000斤大米；也可以选择解除合同，若选择了解除合同，则乙可以请求返还9000斤大米，同时返还破产人1000元钱。

　　c—B情形：乙给付了9000斤大米，破产人甲未付款，管理人可以选择继续履行合同即支付10000元并要求乙再给付1000斤大米，也可以选择解除合同，合同解除后乙可以请求返还9000斤大米。

　　分析上述结果，存在两个问题：第一，同样是合同债权人，本应得到相似的待遇，但完全履行合同义务的债权人（给付10000斤大米）获得的相应对价是1000元和9000元破产债权（假设破产清偿率是百分之十，他就只得了2000元），而履行了九成合同义务的债权人却可以“全身而退”，或是被支付全款或是取回所有已给付的货物，即使在破产程序开始时大米已被破产人转卖，仍可请求返还不当得利，而不当得利在破产程序中是以共益债务优先清偿。二者待遇的悬殊不能不说有悖于公平清偿的破产法目标。第二，破产法赋予管理人对待履行合同的解除权是为了使破产人摆脱造成负担的合同，实现破产财产的稳定或增值。而这种让待履行合同的相对人“全身而退”的做法却造成了相反的结果。（上述b—B和c—B情形中无论管理人选择继续履行还是解除合同都将减少既有的破产财产）

　　2、直接效果说不适用的原因分析

　　直接效果说是我国合同法关于解除合同的效力的主流学说，相对于其他学说它可以更有效保护守约方的利益并制裁违约方。第一，合同法中因违约而解除合同的情形通常是守约方作出履行后，对方不作出相对履行或履行不适当，在这种情况下使守约方取回已经做出的履行，才能使其避免损失。第二，如果对方交付有瑕疵，对守约方来说，将这些履行返还给违约人比接受瑕疵物并支付相应价款更为有利。[7]

　　但适用于破产程序中就会出现重大不公平，其原因主要在于：

　　第一，解除合同的目的不同。非破产的场合中，解除权的目的主要是维护守约方的利益。行使解除权是救济守约方的方式之一（守约方也可以选择请求继续履行、要求承担违约责任等其他救济方式），此时设计解除合同的效力条款在利益平衡的基础上倾向于保护守约方的利益有利于引导市场主体的行为增进社会信用；而破产清算的场合中，管理人因破产程序的开启这个事实而获得了法定解除权，合同解除主要是为了摆脱债务人负担，增进全体债权人的利益。破产解除权的行使主体是违约方而不是守约方，它的产生并非为了维护守约方的利益，却仍适用直接效果说这种更有力地保护守约方利益的效力规则，产生有悖破产解除权初衷（破产财产的稳定与增值）的结果也就不难理解了。

　　第二，利益结构不同。未破产的场合中，当事人有能力清偿债务和承担责任，有关合同解除的规则重在达成合同双方当事人之间的利益平衡，这时适用直接效果说有效保护了守约方的利益，同时这一结果也是违约方理应受到的惩罚；而在破产清算的场合，债权人和债务人之间的责任相对性这种封闭结构不复存在，破产人自身已经没有独立的利益，其资产都要被分配给债权人，并且破产人责任的承担将直接影响第三方（债权人整体）的利益。这时处理利益关系的主要任务转化成了债权人之间利益的平衡。债务人既已资不抵债，处境相似的债权人利益应当同等地受到减损或保护才符合破产法上的公平。换言之，此时若仍追求未破产场合下对守约方的完全保护，只能是以减损其他债权人利益的方式实现，就有悖破产法公平的清偿目标。

　　综上，对管理人解除待履行合同的效果采取直接效果说是不适当的。

　　（四）适用折衷说的结果

　　在合同解除对已履行部分的效力上，折衷说认为已履行部分并不因合同解除而溯及地消灭，而是发生相互返还的债权请求权。现用同例分析采纳这一学说的效果：

　　假设破产人甲向乙订购10000斤大米，价格为每斤1元，共计10000元。现对比b—A，b—B和c—B三种情形：

　　b—A情形：乙对10000斤大米完全给付，破产人甲支付了1000元，此时乙只能以对方未履行的合同债务9000元申报破产债权。

　　b—B情形：乙给付了9000斤大米，破产人甲支付了1000元，管理人可以选择继续支付9000块钱并要求对方支付余下的1000斤大米；也可以选择解除合同，若选择了解除合同，则乙可以请求返还9000斤大米，乙对破产人的非金钱债权请求权应当折算成货币形式，姑且假设就是9000元（既然合同已解除，这一折算是依合同价格还是依现时市场价后文详述），乙可以以欠甲的1000元债务同对甲的9000债权相抵消，以差额8000元申报破产债权。

　　c—B情形：乙给付了9000斤大米，破产人甲未付款，管理人可以选择继续履行合同即支付10000元并要求乙再给付1000斤大米，也可以选择解除合同，合同解除后乙可以请求返还9000斤大米。同上，9000斤大米的返还请求权在破产程序中转化成9000元破产债权。

　　这一学说就避免了直接效果说因合同解除产生物权请求权性质的返还请求权而导致的破产财产的直接减少，并且也能够实现处境相似债权人的公平受偿。从解释论的角度来说，对破产法18条所规定的解除合同的效力采折衷说是比较合理的。

　　（五）管理人解除合同的损害赔偿范围

　　在我国民法理论界和司法实践中，对解除合同的损害赔偿范围观点很不一致。一种观点认为解除合同是使当事人恢复到双方订约前的状态，因而赔偿的范围应当包括因恢复原状所发生的损害和信赖利益损失。而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生，既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，守约方就不应该得到合同在完全履行情况下所应得到的利益。因此对可得利益的赔偿不应包括在合同解除产生的损害赔偿范围之内。[8]另一种观点认为，合同解除场合的损害赔偿，依然是因违约而发生的损害赔偿，合同债务向将来消灭只是使双方当事人从将来的债务中解放出来，“恢复原状”只不过单纯是在本来的给付方面的归还，并不能涵盖因债务不履行所生的损害。因此，合同解除场合的损害赔偿以履行利益（包括合同履行后可以获得的利益）为主，在不发生重复填补问题的前提下，也可以包括其他损害的赔偿（信赖利益、固有利益）。[9]

　　笔者以为，合同法规定守约方的解除权，意在维护双方当事人之间因有效合同而发生的利益平衡关系。解除合同的效果不应当使债权人因债务人违约而获取额外的利益，也不应当使债权人因债务人违约而额外丧失利益。在这一原则之下应根据违约的具体情况分析赔偿的范围。在继续履行可实现的场合，守约方不愿意继续履行而主张解除合同，此时仍赔偿履行利益损失，使守约方获得合同完全履行时才能获得的利益，就使守约方获得了“额外的利益”。但如一方违约后，法律上或事实上已经不可能继续履行，此时不允许履行利益的赔偿而只赔偿当事人为履约而做的支出（信赖利益损失）和因解除合同所发生的损失（如返还费用，拆除费等），就使守约方因对方违约而“额外丧失了利益”。具体到破产法中管理人解除合同的损害赔偿，必须强调的是，在破产程序之外，解除权人是守约方，但在破产程序中，解除权因破产程序的启动而发生，债务人既是违约（债务不履行）方，也是解除权人。合同相对人作为守约方除了请求因合同解除所致的损害赔偿外，丧失了所有其他救济途径。主张不赔偿履行利益的理由（守约方不愿意继续履行合同就不能获得合同被完全履行时才可能获得的利益）也不复存在。

　　因此，笔者认为在破产程序中，管理人解除待履行合同的损害赔偿范围应当赔偿债务不履行所致的损害，履行利益损失也应当赔偿。但由于为准备履行合同而做的支出（信赖利益）是其获得履行利益的前提，二者不可兼得。合同相对人难以证明自己的履行利益损失时可主张赔偿信赖利益损失（通常少于前者），但信赖利益损失大于履行利益损失的，管理人可主张以履行利益损失为限。

　　三、“解除合同”模式与“拒绝履行”模式的比较

　　（一）“解除合同”模式

　　如前所述，我国破产法项下的管理人对待履行合同的选择权指的是管理人有权选择继续履行合同或选择解除合同，换言之，管理人否决待履行合同的方式是解除合同。日本和韩国破产法的规定与我国类同，采取的都是赋予管理人对待履行合同的解除权（日本破产法53条，韩国破产法335条），而对管理人解除合同的效力其破产法未作特殊规定。笔者将此种否决待履行合同的方式称作“解除合同”模式。

　　（二）“拒绝履行”模式

　　并非所有国家破产法中管理人否决待履行合同的方式都是“解除合同”。美国破产法就托管人对待履行合同的选择权规定，若托管人不承担待履行合同，则可以选择转让或拒绝债务人的待履行合同（美国破产法365（a）），拒绝债务人的待履行合同构成对该合同的违约（美国破产法365条（g））。需要指出的是，托管人拒绝履行合同并不是解除合同，拒绝履行与破产前的任何违约行为的结果相同，它并不否认合同的有效性，拒绝履行合同对合同已经履行的部分没有影响，而仅对合同没有履行的部分发生效力。合同相对人对托管人拒绝履行所造成的损失享有赔偿请求权，赔偿请求权作为无担保债权参加破产分配。[10]德国破产法第103条第2款规定，“破产管理人拒绝履行的，对方当事人只能作为破产债权人对因未履行所生的债权提出主张。”同时根据第105条，“对方当事人无权因其对待给付请求权未受履行而要求从破产财产中返还在破产程序开始前已转移至债务人财产的那部分给付”。美国和德国的破产法中，管理人（美国称托管人）否决待履行合同的方式是“拒绝履行”，所以笔者称之为“拒绝履行”模式。

　　美德破产法“拒绝履行”的共同之处在于对于已经履行部分都不得要求返还，相对人得以因管理人拒绝履行合同债务而生的债权申报破产债权。不同之处在于美国破产法项下合同只能作为一个整体被拒绝；而德国破产法项下，如果破产程序开启之前，破产债务人已为部分履行而合同相对人未履行给付的，管理人拒绝继续履行的同时仍享有请求合同相对人履行对应给付的权利，但是超出该对应给付的请求不被支持。[11]如前所述，德国破产法以破产案件受理为时点对合同的前后履行进行分割，规定在继续履行合同的情况下破产程序开始前相对人已给付部分的对待给付请求权只能申报破产债权而不得以共益债务优先清偿。与之相应，既然合同已一分为二，则管理人拒绝履行未履行部分并不影响其对债务人已经履行部分的对待给付请求权，换言之，相对人无权因管理人不履行“后一个合同”而行使合同履行抗辩权，拒绝“前一个合同”中的对待给付义务。在管理人选择继续履行合同时，笔者反对将合同一分为二，理由是这样有可能损害合同“合意”的本质。在管理人拒绝继续履行的场合，将合同一份为二也同样有这一弊端。二者道理相同，兹不赘述。下文以二者的共同之处——对于已经履行部分都不得要求返还，相对人得以因管理人拒绝履行合同债务而生的债权申报破产债权同“解除合同”模式并采折衷说的效果相比较。

　　（三）二者的比较

　　解除合同（折衷说）的效果：一、已经履行部分发生债权请求权性质的返还请求权；二、合同相对人无权要求继续履行；三、管理人解除合同与损害赔偿可以并存（破产法53条，合同法97条），损害赔偿同破产程序开始前产生的无担保债权只能申报破产债权。

　　“拒绝履行”合同的效果：一、已经履行部分，不论相对人为多履行一方还是债务人为多履行一方，均不得要求返还给付；二、管理人拒绝继续履行，合同相对人不得解除合同也不得要求继续履行；三、合同相对人得因管理人不履行债务所生的债权只能申报破产债权。

　　二者通常都承认损害赔偿请求权，其最主要的不同点在于：“解除合同”模式处理的主要是已经履行的部分；而“拒绝履行”模式处理的主要是未履行的部分。“拒绝履行”模式不涉及已经履行部分的返还，而“解除合同”模式已经履行的部分双方负相互返还义务。前面已述破产程序中恢复原状请求权只能是债权请求权，并且只能折算成货币形式，在同己方的返还债务相抵消之后如有剩余可申报破产债权。但恢复原状债权请求权的范围不仅应当包括标的物，还应当包括利息、果实、使用利益以及受领人保管给付物所支出的必要费用等，将所有这些折算成货币形式所需的评估与清算，需要劳动力成本和时间成本。不及拒绝履行模式可按照既定的合同解释何谓“未履行部分”简便明了。

　　支持破产解除权的理由可能是：一方当事人不履行债务，对方当事人要求其承担违约责任后并不自然免除其合同债务，解除合同才能使待履行合同的权利义务关系终止。在我国的合同法实践中，如果守约方要求赔偿的损失包括了履行利益损失，即使当事人未提出解除合同，法院也往往会行使阐明权要求一并提出“合同解除”，以终止双方的权利义务关系。

　　但笔者以为，要终止合同的权利义务关系没有必要强调合同已被解除。在破产程序之外，如果守约方要求的赔偿只有固有利益损失而不包括履行利益损失，则承担违约责任的同时并不免除违约方的合同债务。但如果其所要求的损害赔偿包括了履行利益的损失，则对损失的赔偿已经将守约方的利益补偿至合同被圆满履行时的状态，合同债务不需再实际履行便是其应有之义，否则守约方的合同利益就得到了双倍赔偿，有违违约损害赔偿制度的宗旨。而在破产程序中，破产程序的开始本身就使所有非担保债权人丧失了实际履行请求权（这是破产程序启动的基本效力，否则无以实现公平清偿），无需以“合同解除”来强调债务人一方合同义务的终止。




【作者简介】
王欣新，中国人民大学法学院教授。余艳平，中国人民大学经济法博士。


【注释】
[1]《破产法立法指南》，联合国国际贸易委员会编著，2006年，第3条。
[2]一元说认为当事人在破产程序之外的权利应当被翻译到破产法中，破产程序只是提供了一个集中分配的机制，一元说的代表人物是Jackson和Schwartz；多元说认为破产法除了公平清偿债权的作用还具有拯救有复苏可能的债务人以及保护就业等多元社会价值目标，破产法可以在这些目标与破产法之外法律所要实现的目标之间进行衡量，在必要的时候改变当事人在破产程序启动前的权利，多元说的代表人物是Scott。参见《破产程序中的政策目标与利益平衡》第38到49页，丁文联著，法律出版社，2008年2月第1版。
[3]《破产法立法指南》，联合国国际贸易委员会编著，2006年版，第109条。
[4]韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2008年3月第2版，第466—469页。
[5]韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2008年3月第2版，第466页。
[6]载《法商研究》1997年第3期。
[7]王利明崔建远：《合同法新论》，中国政法大学出版社，2000年3月修订版，第463—466页。
[8]王利明崔建远：《合同法新论》，中国政法大学出版社，2003年3月修订版，第469页。
[9]韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2008年3月第二版，第480页。
[10]王治江：《美国破产法中的待履行合同》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003年第2期
[11]丁晓春《未履行或未完全履行的双务合同在破产程序中的命运——德国支付不能法第103条〉天津市政法管理干部学院学报2008年第1期第73页。