律师伪证罪构成的几种特殊情况分析

【摘要】《刑法》第306条对律师伪证罪行为作了规定，但由于法律用词的模糊性，以及理论界对于相关概念的内涵存在争论，致使在司法实践中对于律师伪证的认定还存在一定困难。其中，律师威胁、引诱当事人是否可以构成伪证罪、证人消极作证是否可以构成律师伪证罪以及律师传授辩护技巧与教唆伪证罪的关联等问题，亟待从理论上予以论证和厘清。
【关键词】律师伪证罪；构成；特殊情况

　我国《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由于该条基本上针对律师而规定，故本文将其简称为律师伪证罪。但是，由于法律用词的模糊性，以及理论界对于相关概念的内涵存在争论，致使在司法实践中对于律师伪证的认定还存在一定困难。除了伪证的内涵及界定、单位证人资格、同案被告人之证人资格等问题以外，还包括律师威胁、引诱当事人是否可以构成伪证罪、证人消极作证是否可以构成律师伪证罪以及律师传授辩护技巧与教唆伪证罪的关联等问题。本文主要针对后者进行详细论述。

　 一、律师威胁、引诱当事人是否可以构成律师伪证罪

　 根据我国《刑法》第306条的规定，律师“威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证”的，在符合306条其他条件的情况下可以构成律师伪证罪。但是，如果律师威胁、引诱当事人是否可以构成犯罪，在理论界还存在争论。鉴于律师威胁、引诱当事人作伪证具有一定的社会危害性并对正常司法秩序造成了严重侵害，因而有必要对该问题进行探讨。

　 根据《刑事诉讼法》第82条的规定：“‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人……”在本文第一节中已经对律师伪证罪的主体进行了界定，即在刑事公诉案件中的辩护律师。因此，本部分对“律师威胁、引诱自诉人、附带民事诉讼原告人和被告人违背事实作伪证的”不进行探讨，而将对象主要集中在被害人和犯罪嫌疑人、被告人之内。

　 （一）威胁、引诱被害人作伪证是否符合律师伪证罪客观要件

　 律师威胁、引诱被害人作伪证能否构成律师伪证罪的客观要件关键是要明确被害人陈述是否具有同证人证言的一样的作用，或者说被害人是否具有证人资格。对此，理论界存在两种不同的学说：

　 1．肯定说。该学说认为，被害人陈述同证人证言具有相同的效力，可以作为广义的证人范围。其理由主要有：其一，被害人陈述被作为证据使用，实际上反映了被害人在刑事诉讼中具有证人的身份和地位，尤其是在上述将被害人陈述作为证人证言的国家和地区，被害人的证人身份更是毋庸置疑的。我国《刑事诉讼法》鉴于被害人与案件审理存在厉害关系，而给了被害人以独立的诉讼地位，但这只能说明被害人在刑事诉讼中具有当事人和证人的双重身份，而并不能由此否认其证人身份的客观存在。其二，被害人陈述对于查清案件事实具有重要意义。正因为如此，被害人故意作虚假陈述，对于审判活动的干扰也就会很大。况且，法律出于保护被害人利益之目的，而为其设置了一系列诉讼权利。被害人在行使这些权利的时候，也应当履行相应的法律义务，其中很重要的一项义务就是如实向司法机关陈述案件事实。该项义务无论在内容上还是在性质上，都与证人的义务是一致的。如果被害人违反这项义务而作不实的陈述，其行为的性质与证人的虚假陈述并无不同，情节严重的，理应构成伪证罪。{1}

　 2．否定说。该学说认为，被害人同证人具有明显区别，因此其陈述不具有同证言相同的效力，被害人不能作为证人对待。理由主要有：法律没有规定被害人属于证人，我国《刑事诉讼法》第42条所规定的证据种类，虽然把被害人陈述作为证据之一，但是证人证言和被害人陈述是并列的。如果证人的范围包括被害人，怎能并列？而且，我国《刑事诉讼法》第82条对当事人和诉讼参与人的规定，已经明确把被害人和证人作为平行的概念。{2}按此推理，《刑法》第306条只对律师威胁、引诱证人的行为进行了规制，对律师威胁、引诱被害人的行为并没有进行规制。因此，威胁、引诱被害人的行为不构成律师伪证罪。

　 3．本文观点：不符合律师伪证罪客观要件。尽管从肯定说来看，被害人陈述同证人证言具有实质上的相同点，被害人与案件的关联只能影响其陈述的证明力，对其证据能力并无影响。因此，律师威胁、引诱被害人违背事实改变陈述的，也应当符合律师伪证罪构成的客观要件。但是，本文认为此观点不能成立，理由主要有以下几个方面：

　 (1)从刑法解释来看，律师威胁、引诱被害人违背事实作伪证的行为不符合律师伪证罪的客观构成要件。

　 首先，从刑法体系解释来看，律师伪证罪不能威胁、引诱被害人。所谓刑法体系解释是指，将刑法条文放在整部刑法中或者整个法律体系中，将其与其他法律条文进行对比，从而对其内涵进行解释的方法。我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证据有下列七种：……（二）证人证言；（三）被害人陈述……”第82条规定：“……（二）‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人……（四）‘诉讼参与人’是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员……”可见，在我国《刑事诉讼法》中，无论是从其证据形式还是从其主体地位来看，法条都明确将证人和被害人予以区别。

　 我国《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人……威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的……”第307条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的……”从第306条和第307条的规定来看，306条只将犯罪对象限定为“证人”，而307条则将犯罪对象限定为“证人或他人”。由此可以明确《刑法》第306条仅将律师伪证罪的对象限定为证人，而排除律师威胁、引诱被害人违背事实改变证言的行为。

　 其次，从刑法限制解释来看，律师伪证罪不能威胁、引诱被害人。刑法限制解释是与扩张解释相对应的一个概念，是指根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。{3}肯定说认为，根据国外立法实践，被害人属于广义证人范围。本文认为，建设社会主义法治国家的基本理念是要保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，对刑法进行解释应当从有利于被告人角度进行；追究犯罪行为应当严格遵守刑法的基本原则，严格履行“罪刑法定原则”的基本要求。因此，对于律师威胁、引诱被害人违背事实改变证言或作伪证的行为从罪刑法定和有利于被告人角度来看，不应当作为律师伪证罪的客观构成要件。

　 (2)从被害人陈述的特征和伪证的原因来看，律师威胁、引诱被害人违背事实作伪证的行为不能构成律师伪证罪的客观构成要件。被害人就其人身、财产和其他合法权利受到侵害的情况，向司法机关所作的陈述，在《刑事诉讼法》中称之为被害人陈述。被害人由于是犯罪行为的直接受害人，因此其陈述不同于一般的证人证言，且在实践中其内容往往具有一定的虚假性。

　 首先，从被害人陈述的特征来看。被害人的陈述呈现内容的特定性、证明的直接性、不可替代性和证明的倾向性，其最显著的特征就是其内容的倾向性。被害人在其人身遭受犯罪侵害的刑事案件中，往往是仅次于犯罪嫌疑人、被告人口供的重要证据来源，但被害人因其与刑事案件之间密切的厉害关系以及被害人要求严厉惩罚犯罪人的心理状态，使得被害人陈述内容一般都不利于犯罪嫌疑人、被告人。{4}因此，由于被害人自身的报复心理的存在，即使律师对其实施威胁、引诱等行为，也可能无法达到其预期效果。实践中律师威胁、引诱被害人的行为较少发生，而较多出现的是律师通过给予被害人一定数额的金钱或其它利益，使被害人向司法机关提出对犯罪嫌疑人、被告人从轻处罚的请求。而这显然同威胁、引诱被害人存在明显区别。

　 其次，从被害人虚假陈述的原因来看。被害人陈述内容虚假的原因各种各样，主要表现在以下几方面：由于身受犯罪行为的侵害，而产生了报复心理，情绪偏激，夸大事实情节，导致陈述的虚假性；在一些案件中，由于被害人精神高度紧张，观察不细，记忆模糊，而导致陈述不清，甚至是主观推断的虚伪陈述；个别被害人出于个人私利或其他不可告人的目的，惹是生非，陷害他人，制造虚假陈述诬告陷害他人；有的被害人出于个人的种种考虑，如前途、名誉、家庭关系、子女利益，等等，不敢理直气壮地揭露犯罪，大事化小，小事化了；有的被害人出于亲情或者被请客送礼，或者被金钱收买，或者受外力干扰、威逼恐吓，而作虚假陈述等。{5}因此，从实务角度来看，律师威胁、引诱证人违背事实改变陈述也不应当作为律师伪证罪的客观构成要件。

　 (3)从刑法谦抑性原则来看，律师威胁、引诱被害人违背事实作伪证的行为不能构成律师伪证罪的客观构成要件。“谦抑主义”一词最早见于日本宫本英修博士1928年所著的《刑法纲要》{6}，其思想主要来源于边沁的“节约性刑法”理念。所谓谦抑原则，是指刑法不应该将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象的原则。{7}关于刑法谦抑性内涵，在理论界存在诸多观点，本文所采纳的刑法补充性、不完整性和宽容性观点以日本学者平野龙一为代表。其主要包含三方面内涵:1．刑法的补充性。所谓刑法的补充性，是指刑法只有在其他法律规范和社会规范不足以对行为进行规制之时，方可予以适用。也称之为刑法的最后性。2．刑法的不完整性。所谓刑法的不完整性，是指刑法并不调整社会生活的各个方面，只对其中一部分行为进行调整。3．刑法的宽容性。所谓刑法的宽容性，是指刑法对其调整对象并不一概加以规范，对采用其它规范能发挥更好效果之行为，刑法不予以适用。律师威胁、引诱被害人的行为虽然破坏了正常的诉讼秩序，但是一方面，被害人由于对犯罪嫌疑人、被告人具有一定的报复心理，其陈述往往具有一定的倾向性，律师难以真正对其进行引诱；另一方面，刑法并没有对律师威胁、引诱被害人的行为进行规定。因此，从刑法的补充性和不完整性来看，律师的威胁、引诱被害人的行为不能构成律师伪证的客观构成要件。

　 可见，虽然理论界对律师威胁、引诱被害人作伪证的行为是否可以构成律师伪证罪存在较大争议，但是，从刑法的体系和限制解释、被害人陈述的特征和伪证的原因以及从刑法的谦抑性原则来看，在《刑法》第306条没有对其进行规定的情形下，没有必要将律师的威胁、引诱被害人的行为作为伪证罪对待。

　 （二）律师引诱、教唆被告人作伪证是否构成律师伪证罪客观要件

　 律师出于诉讼利益的原因也有可能引诱、教唆被告人违背事实作虚假陈述。在此情况下，律师是否可以构成《刑法》第306条的伪证罪在理论界也存有争议，有必要对其予以明确。律师引诱、教唆被告人作伪证的情形主要有引诱、教唆同案其他被告人作伪证和引诱、教唆自己代理的被告人作伪证两种。本部分主要针对律师引诱、教唆自己代理的犯罪嫌疑人、被告人作伪证的行为是否可以构成律师伪证罪的问题进行探讨。

　 本文认为，律师引诱、教唆被告人作伪证不符合《刑法》第306条律师伪证罪的客观构成要件。理由除了上述的刑法解释原则和刑法谦抑性原则等原因以外，还包括以下两方面内容：

　 1．被告人应当享有沉默权，不得自证己罪。沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答，不因此受到追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。简单地说，沉默权就是不回答问题的权利。{8}沉默权不仅在英美法系国家和大部分大陆法系国家得到确认，在国家有关公约中也有所体现，例如，《公民权利和政治权利国际公约》规定：“不得强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”沉默权不仅是宪法一项宪法性权利，它也是人权的重要组成部分，有利于保障被告人辩护权的行使从而实现控辩双方的平衡。

　 律师通过某种方式暗示或明示犯罪嫌疑人、被告人作虚假供述或者是拒绝向司法机关提供任何陈述，这是辩方行使辩护权的核心体现，只要其不违背其他法律规定，则律师所实施的行为就不能成立律师伪证罪。否则，这将影响犯罪嫌疑人、被告人辩护权的正常行使。虽然不追究律师伪证罪的刑事责任有可能使得法律所保护的特定社会关系无法得到恢复，但是在并没有违反法律的情况下作出对被告人和律师有利的认定，将有助于我国沉默权规定的早日建立健全，从而为保障更为重要的社会关系奠定基础。

　 2．我国《刑法》并没有规定被告人作伪证的刑事责任。我国《刑法》第305条对证人、鉴定人、翻译人和记录人作伪证的行为进行了规制，但是并没有将被告人作伪证的行为纳入其中。《刑法》只是将被告人的作伪证行为作为其认罪态度不好的表现，法官在量刑的时候予以考虑。可见，我国《刑法》实际上肯定了被告人作伪证的行为不应受到刑事追诉，被告人不应当对此单独承担刑事责任。因此，律师引诱或则唆使被告人作伪证的行为也不应当承担律师伪证罪的刑事责任，这不同律师引诱或唆使证人作伪证的行为。

　 综上所述，律师采用威胁、引诱等方式迫使被害人或者被告人违背事实改变陈述或作伪证并不必然成立律师伪证罪。但是，这并不意味着律师并不承担任何刑事责任。如果律师采用的威胁、引诱等行为触犯了其他《刑法》分则规定的法律条文，例如绑架罪、诬告陷害罪、故意伤害罪等，则司法机关应当按照相应的法律对其进行追诉，以规范律师的执业行为和维护法律实施的权威性。

　 二、证人消极作证是否可以构成律师伪证罪

　 根据我国《刑法》第306条的规定，律师威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证是构成律师伪证罪的客观要件。但是，如果律师并没有使得证人改变证言或作伪证，而是使得证人不出庭作证（即消极作证），则律师是否可以构成律师伪证罪？证人不出庭作证的后果同证人出庭作假证的后果具有同质性，但是不能因此就片面地认为律师通过各种手段迫使证人不出庭作证则必然构成律师伪证罪。相反，本文认为，律师通过各种手段迫使证人不出庭作证，是否构成伪证罪应当参考以下因素：

　 （一）从证人消极作证的原因进行考量

　 在我国，证人不出庭作证已经成为常态，而其不出庭作证的原因各种各样。除了具有法律并没有明确规定证人不出庭作证的法律后果以外，证人因为出庭作证受到的经济损失也无法获得补偿，甚至可能因为作证，其本身或亲属受到来自被告方的打击报复；不出庭作证的原因还包括与被告人之间的特殊关系可能受到损害等。当然，也不排除证人因为受到辩方律师的引诱或者威胁而不敢出庭作证。因此，如果律师仅仅是告知证人其出庭作证可能会遭受到经济损失，或者是可能因为出庭作证而使得原先的同被告人之间的特定关系将会受到损害等，使得证人自己通过判断厉害得失而不愿出庭作证，则律师不能构成律师伪证罪。如果律师通过各种非法手段，例如给予证人一定数额金钱，或者是告知其出庭作证将受到打击报复等手段使得证人不敢出庭作证，则律师的行为可能构成律师伪证罪。

　 （二）从证人证言对案件事实认定的作用进行考量

　 证人不作证的直接后果是：在审前阶段，司法机关可能无法及时正确地判断有关案件线索或者是无法追捕到犯罪嫌疑人；在审判阶段，法官可能无法正确判断案件事实的真伪，不能正确认定证人证言的真实与否，并且严重影响辩方的以对质权为重要内容的辩护权的行使。但是，不同的证言内容对案件事实的认定起着不同的作用。例如，有的证人亲眼目睹犯罪行为人实施犯罪的过程，而有的证人只是间接听说有关犯罪的过程；又如，有的证人证言对案件关键事实的认定具有重要作用，而有的证人证言仅仅对案件非主要事实的认定具有一定辅助作用，显然，证言对案件事实的认定所起的作用不同，对证人出庭作证的要求程度不同。对于案件事实的认定具有关键作用的证人，其应当出庭作证。如果辩方律师通过各种非法手段迫使其不出庭作证，则对诉讼的正常进行造成严重后果，应当构成律师伪证罪的客观构成要件。对于案件事实的认定不起关键作用的证人，根据关键证人出庭作证理论，其不需要出庭作证。如果辩方律师通过各种手段使其不出庭作证，对诉讼活动的顺利进行不会产生太大影响，因此，在此种情况下其也就不能构成律师伪证罪。

　 （三）从律师在证人消极作证中所起的作用进行考量

　 证人消极作证是由多种因素共同作用的结果，其中可能就包含律师对证人施加的影响。因此，如果在证人不出庭作证的诸多因素中，律师起了主要或者关键因素，则律师的行为就可能符合律师伪证罪的客观要件；如果律师是起辅助作用，则律师的行为就不会构成《刑法》第306条的律师伪证罪。

　 综上所述，律师通过某种方式促使证人不作证，虽然其具有同威胁证人作伪证相同的法律效果，但是律师是否因此构成律师伪证罪，则应当综合考虑证人不作证的原因、证人证言对认定案件事实的作用及律师所起作用的大小等三方面因素。如果证人证言对案件事实的认定起关键作用，并且证人主要是因为受到来自于律师的压力而不敢出庭作证，则律师可以构成《刑法》第306条的犯罪，否则，将不能以律师伪证罪论处。

　 三、律师传授辩护技巧与教唆伪证罪的关系

　 律师作为帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的人，在诉讼过程中往往会向其委托人传授一些辩护技巧，以保障其能获得有利的诉讼结果。辩护律师的该种行为究竟是以传授辩护技巧按合法行为对待，还是按违法行为对待，在具体运用法律过程中还存在一定困难。司法实践中可能存在以下几种情况：第一，将律师的该种行为定性为传授犯罪方法罪；第二，将该种行为按照教唆犯罪论处；第三，将此行为定位律师伪证罪。

　 （一）对上述不同观点的辨析

　 上述三种不同观点在司法实践中都有可能存在，但是该三种不同观点都存在一定的缺陷。

　 1．按传授犯罪方法罪论处的观点的评析。传授犯罪方法罪是全国人大常委会一九八三年九月二日颁布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中规定的一项罪名。在我国1997年《刑法》第295条中也对此进行了规定：“传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”其主要在以下几个特征：传授犯罪方法罪其主观上具有将犯罪方法传授给他人的犯罪故意；传授方法的行为人没有特定的目的，只是具体地把某一种或几种犯罪方法传授给他人；传授犯罪方法罪是举动犯；传授犯罪方法的行为与被传授者的犯罪行为之间不要求有因果关系；传授犯罪方法罪所侵犯的客体是国家机关对社会的管理秩序；传授犯罪方法罪的主体是达到一定年龄的、具有责任能力的自然人；传授犯罪方法是独立的罪名，有独立的法定刑。{9}

　 由此可见，传授犯罪方法和教唆罪的显著区别是，教唆罪是使得本没有犯罪意图的人产生犯罪意图，进而实施犯罪行为；传授犯罪方法罪是向已经有犯罪意图的人传授犯罪方法。辩护律师在向犯罪嫌疑人、被告人传授辩护技巧之时，带有一定引诱其作虚假供述的行为，按照传授犯罪方法罪论处存有一定缺陷。理由主要表现在：一方面，犯罪嫌疑人、被告人作虚假供述的行为不能构成犯罪，因此律师的行为司法机关也就不能以传授犯罪方法罪定性；另一方面，犯罪嫌疑人、被告人在律师向其传授所谓的“辩护技巧”之前，如果并没有进行虚假供述的主观意图，司法机关也不能定性为传授犯罪方法罪。而一旦犯罪嫌疑人、被告人主观上事先具有虚假供述的主观意思，则其又应当传授犯罪方法罪。此种将辩护律师同一行为的性质交由犯罪嫌疑人、被告人的主观意图来决定，难免有违“罪刑法定原则”。

　 2．对按教唆罪论处的观点的评析。将律师的该种行为定为教唆罪，本文认为不妥。首先，教唆罪是指，“以促进或是助成实质犯罪之实行为目的，命令、鼓励或要求他人为某种构成犯罪或是犯罪试图之特定行为，或是构成实施犯罪或是试图实施犯罪的帮凶之特定行为，为该罪之教唆罪。”{9}根据教唆罪的内涵，其具有三个特性：(1)共犯从属性。教唆犯的犯罪性质是从属于实行犯的，因此实行犯具有可罚性，教唆犯也就具有了可罚性。(2)犯罪独立性。教唆犯罪本身就应当独立构成一种犯罪，承认独立的社会危害性，教唆犯当然具有可罚性。(3)犯罪二重性。教唆行为从属于实行犯的犯罪行为，但同时要将教唆行为与被教唆人的犯罪行为结合起来，综合起来进行量刑，所以教唆犯罪具有从属的可罚性和独立的应罚性。{10}

　 由此可见，教唆罪的成立必须以被教唆者实施该行为能够成立犯罪为前提。然而，综观国内外有关被告人刑事责任的立法实践和有关刑法理论，均没有对被告人作虚假供述的行为进行追究的先例。甚至，在国外司法实践中，司法机关将被告人虚假供述的行为看作是对抗控方权力的有效手段；在我国司法实践中，司法机关也仅仅是将该行为作为酌定量刑情节予以考虑，而不能单独追究其刑事责任。因此，在犯罪嫌疑人、被告人作虚假供述而不能成立犯罪的情况下，要追究辩护律师的教唆罪的刑事责任显然不适宜。

　 3．对律师伪证罪论处的观点的评析。《刑法》第306条对律师伪证罪的规定，其客观要件中具有“引诱证人违背事实改变证言或作伪证”的表现形式。上文已经对律师引诱被告人违背事实作伪证的行为是否可以构成律师伪证罪的客观要件进行了分析，结论是不当然符合客观要件条件。但是，律师的引诱行为如果情节确实特别严重，则也应当按照其他法律条文追究其刑事责任。

　 可见，上述三种观点都存在不同程度的理论缺陷。本文认为，判断律师的行为是引诱犯罪嫌疑人、被告人违背事实作伪证还是传授辩护技巧，应当对两者之间的联系及区别进行明确。在最终确定律师行为属于“引诱”，并且情节严重，确有追究其刑事责任的情形下，司法机关可以根据其行为性质按照其他《刑法》分则的条文进行论处。为方便进行论述，对律师该种触犯刑法条文的行为本文称之为“教唆伪证罪”。

　 （二）传授辩护技巧与教唆伪证罪的关联

　 传授辩护技巧与教唆伪证罪之间只有一步之遥，律师在传授辩护技巧之时如果加以某种眼神或者语气的暗示，就有可能转变为严重的教唆伪证罪。因此，在司法实践中应当注意区分。

　 1．两者之间的相同之处。首先，传授辩护技巧与教唆伪证罪两者都是由一个主体激发、引诱另一个主体实施某种行为，两者都带有一定的启发性；其次，传授辩护技巧和教唆伪证都有使得对象的行为朝着自己预想的方向发展的主观愿望。

　 2．两者的区别。首先，两者在客观表现方面存在一定差异。辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人传授辩护技巧是以法律和案件事实为基础，规避控方对己不利的指控，从而获得从轻、减轻或者免除处罚的诉讼利益。因此，律师向犯罪嫌疑人、被告人传授辩护技巧的行为属于合法性。教唆伪证罪是指律师故意教唆犯罪嫌疑人、被告人作出违背事实的陈述或者编造虚假事实，从而期盼获得有利于自身的判决。教唆伪证行为侵害了法律的权威，影响了诉讼活动的正常进行，具有一定社会危害性，在情节严重的情况下，司法机关可以追究律师相应的刑事责任。其次，两者在主观方面存在一定差异。传授辩护技巧和教唆伪证在主观方便虽然都表现为故意，但是，两者在主观故意的内容方面还存在较大差异。传授辩护技巧的主观故意是利用合法手段达到诉讼利益，而教唆伪证的故意内容是通过非法手段达到诉讼利益。因此，两者之间存在明显差别。

　 3．司法机关在司法实践中应当严格区分两者。上述对传授辩护技巧和教唆伪证的联系和区别进行了阐述，但是，由于律师在向犯罪嫌疑人、被告人传授辩护技巧和教唆伪证之时，其表现具有多样性，并且两者之间具有很大相似性。律师某种行为也可能因为犯罪嫌疑人、被告人的“悟性”不同而具有较大差别。例如，辩护律师告知犯罪嫌疑人、被告人“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据。”有可能是律师向犯罪嫌疑人、被告人询问是否有被刑讯逼供的事实，从而可以在审判阶段提出；而如果律师转变语气或者加上某个眼神，在犯罪嫌疑人、被告人悟性高的情况下，就有可能转变为唆使其作虚假供述的行为。因此，针对在司法实践中传授辩护技巧和唆使伪证之间的千丝万缕的联系，应当赋予司法机关一定的自由裁量权进行判断。

　 综上所述，鉴于被害人和被告人等当事人在诉讼过程中的特殊地位，以及法律的谦抑性原则和刑法解释等方面原因，律师威胁、引诱被害人、被告人并不当然构成律师伪证罪；对由于各种原因致使证人消极作证的情况，司法机关应当结合证人证言的作用以及律师在证人消极作证的过程中所起的作用等方面进行综合判定；对于如何区别律师传授辩护技巧和教唆伪证罪一直都是困扰司法实践的难题，或是在确有必要追究律师刑事责任的情况下无法收集证据，或是无法难以发现其犯罪线索。对此，本文认为应当赋予法官一定自由裁量权，使其能够根据案件性质的严重程度、律师作用的大小等方面因素对律师行为性质进行判断。

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  作者   王永杰
【作者单位】华东政法大学
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2011年第3期