回归民事诉讼法（下）——法院依职权调查取证的再改革

【出处】《法学家》2011年第3期
【摘要】民事诉讼法授权法院依职权收集审理案件所需要的证据，为法院依职权调查取证留下了较大的空间。在民事司法改革过程中，这一权力被极度缩小，使得我国法院依职权收集证据的权力明显小于德国、法国等大陆法系国家。通过发现真实达致实体公正是包括我国在内的各国民事诉讼制度的根本目的，过分限缩法院依职权调查取证的权力妨碍了实体公正的实现，已经产生了多方面的负面效应。因此需要对以往的改革进行检讨，并通过适当扩大法院依职权调查收集证据的权力，在民事诉讼中建立科学的案件事实发现机制。
【关键词】民事诉讼法；实体公正；依职权收集证据
【写作年份】2011年


【正文】

　　四、法院可以依职权调查取证情形

　　在明确了应当扩大法院依职权收集证据的范围后，需要具体地探讨法院在哪些情形下可以依职权收集证据。

　　（一）法院可以依职权决定鉴定、勘验

　　鉴定结论和勘验笔录是民事诉讼法规定的两种证据，在一些案件中，法院需要根据鉴定结论对专门性问题做出判断，通过对现场、物品甚至人身的勘验，借助勘验笔录对事实做出认定。对于这两类证据，以往的司法解释是明确将其列入法院依职权收集证据范围的，《证据规定》颁布实施后，才被排除出这一范围。

　　鉴定结论虽然存在着由当事人在诉讼前就已经请相关鉴定机构帮助其做出鉴定，然后把已经形成的鉴定结论作为证据提交给法院的情形，但在多数情况下，鉴定是在诉讼中才做的。[1]鉴定结论的功能是帮助法官判断和鉴别诉讼中遇到的专门性问题，但在诉讼实务中，某个专门性问题到底是法官凭借其观察、运用其生活经验就能够做出判断，还是需要借助鉴定人的专门技能和知识，界限往往并不是那么泾渭分明的。是否需要鉴定往往是要根据案件事实的具体情形、证据的具体情形而定，因此对于是否需要鉴定，在一些情形下审理案件的法官比当事人更清楚。例如，一份签名或字迹的真伪存在着争议的文书，如果法官认为通过核对笔迹就能确定其真伪，就不需要再进行鉴定，反之，鉴定就是必不可少的。因此，鉴定结论这样的证据，赋予法官依职权决定进行鉴定的权力是必要的。当然，在法官认为需要鉴定并决定鉴定后，如何确定鉴定机构，需要与当事人协商确定，如果双方当事人能够协商一致共同选定适当的鉴定机关，法院要尊重当事人的选择。

　　勘验笔录是法院对物品或现场勘察、检验后形成的笔录。在房屋土地疆界纠纷、建筑质量纠纷、产品质量纠纷中，勘验是查明争议事实的有效途径。是否需要勘验，审理案件的法官最清楚，也只有法官才能决定是否有必要进行勘验，因此，虽然当事人也可以申请法院进行勘验，但法官在认为有必要勘验时，即使没有当事人的申请，依职权作出勘验决定是非常自然的。

　　从比较法的视角看，法院依职权决定鉴定和勘验可以说是大陆法系国家的民事诉讼的通行做法。在德国民事诉讼中，“在考虑和使用证据手段来认定当事人的主张方面，法院（独任法官）有更大的活动自由。它可以不依当事人申请——审判长或者他所指定的法庭成员在（每一次）言词辩论之前为了对它进行准备——命令和实施勘验以及使用鉴定人进行鉴定（第144条、第273条第2款第4项）。”[2]德国还“自2002年1月1日起加强和扩大了对勘验证据和鉴定证据依职权收集的可能性”。[3]在法国民事诉讼中，由于科学技术的发展，法院也常常借助技术人员的帮助来确定案件事实。法院借用技术人员的方法有三种：验证、质询和鉴定。在运用技术人员方面，法官的权力在发展，而“诉讼当事人以及他们的辩护人的作用已经明显减小；相反，就确定技术人员的任务，主动提出实施审前准备措施并监督其执行、减少争议并解决审前准备措施可能产生的困难而言，法官仍然保留着极大的主动权。”[4]就鉴定程序的启动而言，“鉴定可以由法官依职权命令，也可以由当事人提出请求，而法官则依据其‘自主评判的权力’对所提请求予以同意，或者拒绝。”[5]

　　《证据规定》将鉴定规定为需要根据当事人申请法院才能进行，主要是考虑鉴定费用的承担问题，担心法院依职权决定鉴定当事人不愿意缴纳鉴定费。但是否需要鉴定以及做出鉴定的决定与缴纳鉴定费用是两个不同性质的问题，当法官认为需要鉴定时，完全可以依职权做出鉴定的决定而不必等待当事人的申请，在做出鉴定的决定后，再通知当事人，告知当事人预交鉴定费用。所以，对鉴定和勘验的启动，采取双轨制是合理的和必要的，它们既可以根据当事人的申请开始，也可以由法院依职权决定进行。

　　在审判实务中，一些法官并未严格遵循《证据规定》，他们在认为审理案件需要时，尽管当事人并未申请鉴定，但还是做出了进行鉴定的决定。例如，在湖北午时药业股份有限公司与澳诺（中国）制药有限公司、王军社侵犯发明专利权纠纷案中，一审法院为了查明系争的技术性问题，依职权委托专业机构进行了技术鉴定；[6]在翁立克诉上海浦东伊维燃油喷射有限公司、上海柴油机股份有限公司职务发明设计人报酬纠纷案中，上海市第一中级人民法院依法委托上海市科技咨询服务中心对涉案的技术问题进行了鉴定。[7]

　　（二）当事人举证不足时可以依职权调查证据

　　当事人在诉讼中举证不足有两种情形。一种是对争议事实原告和被告都向法院提供了证据，但双方提供的都是间接证据，既不足以证明原告主张的对其有利的事实存在，也不足以证明被告否认该事实存在的主张或者不足以证明被告主张的不同于原告的另外一种事实。从证据的较量看，双方的证据不相上下，势均力敌，法院很难根据现有的证据对事实的真伪做出判断，这是举证不足的典型表现。另一种情形是双方当事人对案件的基本事实陈述各异，截然相反，但双方对自己主张的事实均不能向法院提供证据，虽然我国民事诉讼法把当事人的陈述作为证据之一，但由于当事人同本案有直接利害关系，法院并不能仅根据当事人对自己有利的陈述做出有利于他的事实认定，所以这类案件，实际上是双方当事人并未向法院提供证据。

　　在遇到上述情形时，法院当然可以根据证明责任的承担来做出判决，判决对事实负证明责任的一方当事人承担不利的诉讼后果。但问题在于，如果还存在着通过法院的调查进一步获得证据的可能性，法院能否依职权进行调查?以往的司法解释不但未限制法院调查的权力，而且将其明确规定为应当调查收集证据的情形之一。《证据规定》取消了法院依职权调查的权力，按照新的规定，法院只能直接按照证明责任作判决，而不必甚至不能再进行调查。

　　《证据规定》取消这种情形下法院依职权调查收集证据的权力，目的在于强化当事人的举证责任，改变法院职权调查过多、过泛的状况，形成当事人举证，法院审查判断证据的新格局。对于此项规定，《证据规定》颁布之初曾被给予很高的评价，“从这个角度说，本司法解释对法院职权调查范围明确化、特定化，这在我国民事诉讼史上堪称首次，其意义无论怎样赞誉评价都不为过。”[8]客观地说，《证据规定》限定法院依职权调查收集证据在当时是有一定的合理性和必要性的，它有助于改变一些当事人和律师过于依赖法院职权调查的做法，对厘清当事人与法院在证据收集问题上各自的职责有着积极的意义。

　　但是，严格限定法院依职权调查收集证据引发了新的问题，以往那些通过法院的职权调查能够查明争议事实的案件，而现在由于司法解释不再允许法院采取职权调查行为，无论是判决还是调解就只能在事实不清的情况下进行。虽然法院在事实不清的情况下也可以借助举证责任作判决，但无论如何，这毕竟是远离“在真相的基础上实现实体法”这一民事诉讼制度的目的。[9]尤其是，在法官有能力、有条件通过自己的调查取证行为查明案件事实的情况下，却放弃了发现真实的努力，这很难说是一种合理的制度安排。

　　因此，在根据当事人提供的证据法院无法对争议事实形成心证的情形下，有必要赋予法院调查收集证据的权力。我国台湾地区的民事诉讼法在处理这一问题时也从有利于发现真实出发赋予法院依职权收集证据的权力，规定“法院不能依当事人声明之证据而得心证，为发现真实认为必要时，得依职权调查证据。依前项规定为调查时，应令当事人有陈述意见之机会”（第288条）。这一规定，兼顾了实体公正与程序公正的要求，值得借鉴。

　　（三）为核实证据可以进行职权调查

　　审查核实证据是法院在民事诉讼中的一项主要职责。对证据资料的审核主要通过质证活动来进行，经过质证后，证据资料会呈现出三种情形：其一是一些证据资料的真实性得到了确认；其二是一些证据资料的虚假性被确定；其三是证据资料的真伪尚不能做出判断，虽然证据资料从形式上、表面上看并不存在问题，但对其内容是否真实，能否证明所主张的事实却存在怀疑，如原告提供的借据确为被告所写，但被告否认借款的事实，或者称所借的款项已经归还，借据是由于某种原因仍然在原告手中。从案件的审理情况看，法官对原告方的证据也存在一些怀疑，但又没有充分的理由去否定原告提供的证据（对当事人提交的证据，法官是否采用，应当说明理由，因此对当事人提交的证据，如果法官拒绝采信，应当在判决书中说明理由）。所以，法官为了消除其怀疑，往往需要自己去做一些调查核实工作。

　　当事人在诉讼中提供虚假的证据，是各国民事诉讼中普遍存在的现象，差异仅在于发生的多少而已。由于道德约束的软化和虚化，缺乏有效的发现虚假证据的机制，处罚提供虚假证据的法律规定不健全，我国民事诉讼中已经出现了较为严重的提供虚假证据的现象，当事人向法庭作虚假陈述，当事人或者案外人伪造、变造书证，证人作伪证的现象时有发生。[10]当法官怀疑证据不真实时，依职权进行审查正是他们的职责所在，这可以说是法官启动职权调查的最具正当性的理由。[11]《民事诉讼法》关于“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的规定，为法院依职权进行调查，提供了充分的法律依据；另一方面，在此情形下，法官也许除了自己去调查核实没有更好的办法。此时法官既没有理由要求提供该证据的一方承认自己所提交的证据是虚假的，也不能指望对方当事人去提供证明该证据不真实的证据，因为对方当事人虽然已经对证据的真实性提出质疑，但却无力证明该证据确实为虚假。[12]

　　审判实务中有一些这方面的典型案例。例如，在陈燕萍法官审理的孙某诉王某等交通肇事损害赔偿案中，原告孙某的女儿被一辆装卸车撞倒而死亡，原告向法院起诉请求赔偿，但驾驶员称车主为王某，王某又称发生交通事故前已经把车辆转让给丁某，并提供了相应的转让手续。丁某则称他已经把车转让给孙某，孙某却是一位五保户老人，根本就没有赔偿能力。在本案中，尽管原告的律师并没有证据来推翻被告所称的转让，但陈燕萍在分析案情后认为车主不可能是那位五保户老人。她一次又一次找四个人分别谈话，并从谈话中找到了四个人陈述中的破绽。在陈燕萍的再三询问下，五保户孙某终于承认自己是受人之托，王某则不得不承认自己是车主。[13]在上海市第二中级人民法院审理的宋富诉荻宝公司民间借贷合同纠纷上诉案中，上诉人（一审原告）所诉的借贷产生于当事人有婚外情期间，“由于本案的相关当事人间存在特殊身份关系，法官仅根据双方提供的证据难以认定诉争事实。为进一步查明案件事实，法院依职权向案外人长业公司相关人员进行调查及调取相关财务凭证。”[14]

　　五、法院可以依职权调查的证据种类

　　法院应当可以依职权决定鉴定和勘验在本文的第三部分已经作了论证，因此以下分析其余的五种证据。

　　（一）当事人陈述

　　诉讼当事人通常是民事纠纷的亲历者，对纠纷事实有直接的感知和记忆，当事人如实陈述案情，对法院发现案件事实的真实情况会有莫大的帮助；但另一方面，当事人又同案件的裁判结果有直接的利害关系，他们可能故意夸大甚至虚构对自己有利的事实，淡化、隐瞒对自己不利的事实。尽管如此，在充分认识当事人陈述的两面性的前提下，如果法官通过适当的方式询问当事人，还是能够获得有益的资料，帮助自己形成心证，所以，大多数国家的民事诉讼制度都规定了法院可以询问当事人。德国民事诉讼法第448条规定了依职权询问，即“如果言词辩论的结果和已经进行的证据调查的结果，对于应证事实的真实与否不能提供足够的心证时，法院也可以在当事人一方并未提出申请时，不问举证责任的归属，而命令就该事实询问当事人一方或者双方。”法国民事诉讼法也非常重视法官对当事人的询问，该法规定：法官为了亲自查证有争议的案件事实，得于任何事由中要求当事人亲自出庭或者让当事人之一亲自出庭接受询问，当事人须亲自回答向其提出的问题，不得宣读任何事先准备好的稿子，法官还有权命令无行为能力人以及他们的法定代理人或辅佐人出庭，要求法人的有资格的代表人、法人的任何成员或工作人员出庭接受询问。[15]日本民事诉讼法第207条也规定了法官根据申请或依职权，可以询问当事人本人、可以询问当事人的法定代理人。

　　在我国民事诉讼中，法官在审前准备程序中和庭审中可以对当事人进行询问。当事人回答询问时所做的有利于自己的陈述，虽然一般不能作为证据来使用，但这样的陈述，在例外情况下还是具有证据价值的，能够帮助法官形成心证。即使是当事人拒绝陈述，同样也可能产生证据意义，如果法官认为当事人了解被询问的事实，且拒绝陈述缺乏正当理由的话，就会把拒绝陈述作为对该当事人不利的证据。[16]

　　当事人在诉讼中就案件的争议事实所做的对自己有利的陈述，通常应当为证明的对象，而不能成为证明争议事实的证据，但是当事人对争议事实所做的陈述，如果对同一事实前后的陈述缺乏一致性，又不能对相矛盾的陈述做出合理的解释，这样的陈述就可能对法官的心证产生影响，成为对该当事人不利的证据。例如，在成都市锦江区法院审理的一起借贷纠纷中，原、被告是昔日的恋人，原告肖某起诉称：在恋爱期间与被告徐某于1998年共同出资购买了房屋，其支付了10万元购房款，装修费2.5万元。2000年徐某提出分手，后来在自己的要求下写下了“今欠肖某装修费2.5万元”和“欠肖某房屋费10万元”的两张欠条。被告徐某否认借款的事实，称两张欠条所写的欠款，实际上是原告要求赔偿的青春损失费，自己是迫于无奈才写下欠条。法院审理后，尽管原告有欠条作为证据，仍然认定并不存在欠款的事实。法院对欠款事实不予认定的主要原因之一是，原告对欠款发生的原因的陈述前后矛盾，在原告就同一笔欠款向被告母亲提起的诉讼中，称欠条上的12.5万元是装修费，而在本案中，又称10万元是购房款，2.5万元是装修费。[17]在江苏省宿迁中院审理的陶多明、陶多天诉陶志、翁倩借款纠纷案中，原告向法院提交了由陶志分别于2006年5月18日向陶多明借款3.3万元、5月19日、7月15日向陶多天两次借款共计6.2万元的三张欠条，而翁倩则认为这是虚假债务（翁倩已与陶志离婚，陶多明、陶多天是陶志的堂兄）。一审根据原告提供的欠条认定该债务系两被告离婚前的夫妻共同债务，二审法院在审理中询问了被上诉人，发现陶多天关于陶志借款的用途的三次陈述前后矛盾，有时说用于购房，有时说做生意用，有时又说零花用了。陶多明对两次借款的时间明确陈述为相隔四、五天，而两张借据上的落款时间则为相隔两个多月。陶志对借款是否事先告知翁倩的陈述也前后矛盾，一审中称翁倩对借款买房是知情的，在二审中又称未将借款一事告诉翁倩。上述陈述引起了法官的怀疑，最终二审法院认定一审对事实的认定有误，驳回了原告的诉讼请求。[18]

　　在有些情况下，法官还可能从当事人陈述时的表情中发现问题。例如，在江苏省镇江市京口区法院审理的某债务纠纷案中，被告主张双方已达成用一台无心磨床抵偿债务的口头协议，并且磨床已经交付给了原告，原告否认被告主张的事实。在庭审中，当法官问到这一问题时，从原告躲闪的眼神、无力的表述中，法官感到被告所陈述事实真实的可能性较大，于是决定立即去原告处查看，结果在原告处发现了与被告陈述相一致的磨床，该磨床的价值与被告欠原告的债务大致相当，且原告不能证明该磨床的来源。据此，法院认定被告主张的事实存在，驳回了原告的诉讼请求。判决做出后，原告未上诉。[19]

　　（二）证人证言

　　证人证言是证人在法庭上就案件事实向法庭所提供的证言，就其一般形态而言，它是要在法庭上形成，所以对这样的证人证言，当事人在开庭前无法向法院提供，当事人所能提供的信息，只是证人的名单、证人所能证明的案件事实，然后申请法庭传唤证人。由于我国民事诉讼中证人的出庭率相当低，法院也缺乏强制证人到庭作证的手段，所以作为变通的举证方法，实践中存在着当事人或者诉讼代理人自己去找证人，请证人把所了解的案件事实写下来，形成书面的证言，然后再把书面证言提交给法院。不过，由于书面证言无法在法庭上质证，这样的书面证言一般不会被法院认可。在证人不愿出庭作证的情形下，即便是法院去向证人调查，然后形成笔录，由于对该笔录同样无法进行质证，因此只要把证人出庭接受质询作为证人证言成为证据的必要条件，法院依职权调查形成的证言笔录同样不能作为认定事实的依据。

　　不过，在证人到庭接受质证这个问题上如果做变通处理，不再把它作为证人证言成为定案根据的必要条件，法院为核实争议事实，向证人调查，获取证人的书面证言后，以该书面证言作为认定事实的根据就成为可能。从我国一些基层法院的实践看，一些法官似乎并没有严格遵循证人须出庭接受质询的要求，他们往往根据查明案件事实的需要，依职权走访证人，通过询问证人形成书面的证言笔录。

　　审判实务中有一些这方面的典型案例。例如，金桂兰法官审理的某借款合同纠纷。在该案中，原告以被告欠其6000元为由向某法庭提起诉讼，并提供一张由被告签名的借据作为证据，被告辩称，所借的6000元早已还给原告，但当时由于原告说借条被妻子洗衣服时洗掉了，所以没有要回借条。审理该案的金桂兰法官并没有简单地凭书证定案，她费了很大的周折，找到了已与原告离婚的付某调查事实，但付某却以已与原告离婚为由不愿意作证。第二天，这位法官驱车100多公里，来到付某工作的农场找其调查。付某被法官认真办案的精神所打动，终于告诉法官没有洗掉借条这回事。再次开庭时，面对其前妻的证词，[20]原告无言以对。[21]

　　某县法院审理的一起购房合同纠纷，也是通过法官走访证人后查明了争议事实。郭某通过韩某的介绍，以3.9万元的价格购买了韩某表姐哈某位于县城附近的两孔窑洞，并当场付清了房款。由于韩某与郭某的私交甚厚，兼之郭某也认为价钱比较便宜，所以碍于情面付款时没有让哈某打收条，并达成了口头协议：“窑洞暂不交付，先由哈某用半年，到第二年农历正月二十五交付郭某使用。”谁知第二年正月初四，韩某因交通肇事当场死亡。韩某一死，哈某矢口否认卖房给郭某和拿过郭某钱的事。万般无奈之下，郭某向法院起诉，但他没有任何证据可以证明已付过购房款。为了查明事实，法院深入到纠纷发生地进行调查取证，向韩某的妻子、哈某的邻居进行了调查，收集到了一些足以证明郭某确实已经付款的证据。在证据面前，哈某终于承认已收到郭某付的购房款。[22]这两个案例都涉及到法院依职权调取证人证言问题，并且法官都是用走访证人后获取的书面证言来确定案件事实。在原先注重和强调法院依职权收集证据的诉讼模式下，这样的证人证言并不会困扰法院，因为那时对证据并没有严格的质证的要求，法院通过走访知情人形成证言在法庭上宣读，听取当事人意见后就可以把这样的书面证言作为定案的根据。[23]审判方式改革后，民事诉讼法规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，法院在审判实务中也一般也会要求证人出庭，如果证人不能到庭当庭作证，法院就会拒绝接受书面证言。《审改规定》就明确了证人不到庭的法律后果，即“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。”《证据规定》则规定：无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定事实的根据（第69条第5款）。与《审改规定》相比较，《证据规定》对书面证言的态度要缓和得多，它并未全盘否定这样证言的价值，为这样的证言发挥证明作用留下了空间，因为对该规定作反面解释，就可以得出虽然不能单独用它来认定案件事实，但可以与其他证据相结合，共同作为认定事实的依据的结论。

　　既然未出庭证人提供的书面证言还有发挥证明作用的可能，那么法官通过走访证人取得的书面证言就能够作为证据使用，同当事人相比，法官由于同案件没有利害关系，走访证人获取的书面证言一般会更可信，也更容易为当事人接受。所以，在必要时，法官为了查明案件事实依职权向纠纷发生地的群众调查，在调查中以询问证人的方式获取证言的做法还是可以考虑的。

　　在审判实务中，还较多存在一方当事人向法院提供了证人的书面证言，但在开庭审理时，证人又不愿意出庭的情形，对于此种情形，按照《审改规定》，书面证言完全不起作用，应视为当事人未提供证据。对此也可以考虑另一种方法——由法院到证人的单位或住所地进行询问。毕竟，当事人为收集证据已经尽其所能，当事人并无强制证人出庭的权力和手段，如果让当事人承担证人不出庭的后果，是不公平的。出庭作证是证人对国家的义务，证人是法院的证人而非当事人的证人，因此在法院无法强制证人到庭的情况下，由法院根据当事人提供的书面证言，到证人所在的单位或住所地询问证人应当是更为合理的选择。

　　上述做法的合理性还可以从我国所采用的诉讼模式上得到解释。我国民事诉讼原先实行的是强职权主义的诉讼模式，民事审判方式改革后，法院的职权虽然有了较大的弱化，但仍然是注重和强调法院职权的，法院积极介入事实认定的过程，法院在事实认定中扮演的角色，绝不仅仅是消极的仲裁人。而“在事实认定活动中，司法介入的越多，当事人双方的对抗紧张性就越低，害怕一方歪曲信息的恐惧似乎就不那么直接了，而将证明手段提交审查的必要性也就不那么紧迫了。……甚至在双方当事人不在场的情况下，法官直接获取的证人证言也被赋予了证明效力。”[24]

　　（三）书证、物证和视听资料

　　由于民事纠纷有相当大的部分源于法律行为的争议，书证可以说是民事诉讼中最常见的证据。书证原则上应当由当事人向法院提供或者根据当事人的申请由法院调取，但是，也没有必要禁止法院依职权调取书证。当法院认为某一书证对于核实当事人提交的证据或者查明争议事实是重要的时，应当有权主动要求书证的持有者提交。

　　在德国民事诉讼中，书证通常要由当事人提出，“但法院可以在其恰当进行实质性诉讼领导的框架内依职权命令当事人提交商业账簿（《商法典》第258条以下）和居间商的日志（《商法典》第102条）。根据第273条第2款第1项，法院也可以命令当事人制作和提交合适的图画和照片。根据经2001年《民事诉讼法改革法》修订后第142条的新规定，法院除此以外可以命令当事人或者第三人提交涉及一方当事人的文书或者其他证明材料，如图像载体或者数据载体。”[25]

　　在我国审判实务中，法院有时也会依职权向案外人调取书证，虽然这些书证并不是用来查明涉及国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的事实。例如，在王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案中，南京市鼓楼区法院依法调取了鼓楼公安分局对案外人汤某、原告王永胜的询问笔录，用于证明汤某等人通过安装读卡器、具备摄像功能的MP4等方式，窃得原告涉案借记卡信息及密码后复制两张假卡提取或消费的事实，调取中行北京天缘公寓支行的交易明细表，用于证明原告主张的被盗取的款项在天缘公寓支行的自助银行柜员机上被取走的事实。[26]再如，河南省漯河市人民法院在审理一道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案件时就主动收集了书证。在该案的审理过程中，因当事人均不提供豫ADD836轿车投保情况的相关证据，该院为查清案件中肇事车辆的投保情况，以便更好地保护各方当事人的合法权益，依职权向×××财保河南分公司调取了豫ADD836轿车在其公司投保信息表，证明涉案的ADD836轿车在×××财保河南分公司投保。[27]

　　书证与鉴定结论、勘验笔录、当事人陈述、证人证言不同，这类证据在诉讼前已经存在，它们要么为双方当事人占有，要么由诉讼外的第三人保管，诉讼当事人最了解书证之所在，而法院则通常并不清楚有这样的书证存在，所以，书证一般要由当事人提供或者当事人申请法院调取，需要法院依职权调查收集的可能性和必要性较少。因此，虽然书证也属于法院依职权调取的范围，但与鉴定结论、勘验笔录、当事人陈述不同的是，法院依职权调取只是例外和少数情形。

　　物证和视听资料虽然在类别上不同于书证，但它们也是法院调取之前就已经存在，既不象鉴定、勘验那样需要通过采用技术手段、现场体验的方式后才能形成，也不象当事人陈述、证人证言需要他们做出陈述后才会作为证据存在，所以法院依职权调取这两类证据，同样是例外和少数。

　　六、结语

　　民事诉讼主要解决的是有关私权的纠纷，我国过去主要依赖法院依职权调查收集证据的做法是不符合民事诉讼制度的性质的，因此，对原有的收集证据的制度进行改革是完全必要的，但是，改革需要适度，如果超出了合理的限度就会出现真理变成谬误的不幸结果。

　　民事诉讼制度的性质决定了证据的收集应当分为三个层次：首先是由当事人收集和提供，其次是法院在当事人、诉讼代理人提出申请后进行调查收集，最后才是法院依职权调查取证。大部分民事案件并不需要法院依职权收集证据，甚至也不需要依当事人的申请收集证据，根据当事人提供的证据，法院就能够对事实的真伪做出判断。另一方面，由于法院依职权调取的证据可能有利于一方当事人而不利于另外一方，这同程序公正的要求难免会发生冲突，所以，缩限法院的职权调查，要求法院审慎地运用职权调查的权力也确有合理性。但是，也不宜过分限缩法院的这一权力。在依职权收集证据问题上，我们应当回归民事诉讼法关于法院应当依职权收集审理案件需要的证据的规定，并在修订民事诉讼法时，明确规定对于鉴定和勘验，既可以根据当事人的申请进行，也可以由法院依职权决定进行，规定法院在根据当事人提供的证据无法查明事实时，可以依职权收集证据，规定在此情形下法院可以依职权询问当事人。




【作者简介】
李浩，南京师范大学法学院教授。


【注释】
[1]大多数鉴定结论进入诉讼后才做的原因还在于，如果一方当事人事先就自己去做，无论是鉴定人的选定还是检材的确定、提交都处在一方当事人控制之下，对方当事人、法院均被排除在鉴定过程之外，因而鉴定的公正性很难得到保证，对方当事人通常也不会认可这样形成的鉴定结论，会要求重新进行鉴定。
[2][德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（上），李大雪译，中国法制出版社版2007年版，第534-535页。
[3][德]奥特马.尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第276页。
[4][法]让.文森、塞尔日.金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（下），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第987-988页。
[5]同注[28]，第1001页。
[6]参见《最高人民法院公报》2010年第7期，第31-37页。
[7]参见《最高人民法院公报》2010年第7期，第41-38页。
[8]李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第182页。
[9]一些德国的学者认为，尽管民事诉讼制度还存在着其他价值，如安全价值、效率价值，但在查明事实真相的基础上实现实体法仍然是首要的价值。参见[德]汉斯.弗里德黑尔姆.高尔：《民事诉讼目的问题》，载[德]米夏埃尔.施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第37页。
[10]参见北京市第一中级人民法院民事证据调研课题组：《关于证据真伪审查与伪证追究的调研报告》，载《证据科学》2008年第4期。
[11]在德国民事诉讼中，法院依职权调查收集证据的契机在于法官对当事人违反真实义务的具体怀疑。参见注[2]，第820页。
[12]在审判实务中，即使由法院来确认虚假证据，也是一件相当不容易的事。一些法官对此深有感触：为了确认某个证据是虚假证据，所花费的时间和精力，往往不亚于审理一起案件。
[13]参见朱旭：《在公正执法中添加和谐美——记江苏靖江市人民法院园区法庭副庭长陈燕萍》（上），载新华网//news.xinhuanet.com/politics/2010-01/17/content-12825051.htm，2010年1月17日访问。
[14]赵慧：《特殊身份关系当事人间借贷事实之认定》，载《人民法院报》，2010年12月30日。
[15]参见《法国新民事诉讼法典》第179条、第184条、191条、197条。
[16]在规定法院为查明事实可以依职权询问当事人的国家，民事诉讼法都规定了当事人拒不到庭或者到庭后拒绝陈述的法律后果，德国要求“法院应考虑全部案情，特别考虑拒绝的理由，依自由心证，判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明”（446条）；日本则规定“法院可以认定对方当事人所主张的有关询问事项为真实”（第208条）。
[17]参见王鑫、贺晓琼：《分手要求写欠条，八年后起诉还钱——原告说法前后矛盾被驳回》，载《人民法院报》，2009年1月12日。
[18]参见甲乙、民静：《离婚引出真假欠条》，载《江苏法制报》，2007年7月3日。
[19]参见史友兴、徐立强：《镇江运用“直接言词原则”还真相》，载《人民法院报》，2004年6月11日。
[20]这里所说的证词，究竟是书面证言还是当庭向法庭作证时提供的证词，报道中并未涉及，但从本案的实际情况看，原告的前妻到庭作证的可能性很小，很可能是法官在开庭时宣读了调查笔录。
[21]参见郭强：《时代先锋——记“心系百姓的好法官”金桂兰》，载最高人民法院政治部等编：《百姓的好法官——金桂兰》，人民法院出版社2006年版，第124页。
[22]参见胡志峰：《不要轻言没有证据》，载《人民法院报》，2009年11月19日。
[23]尽管在1982年3月颁布的《民事诉讼法（试行）》中就规定证人有义务出庭作证，但法院在审判实务中对法官依职权走访证人形成书面证言后，一般不会再要求证人到庭作证。
[24][美]达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第111-112页。这段话是达马斯卡教授用来解释注重法院职权的大陆法系国家的诉讼制度的，正好可以为我国民事诉讼中法院依职权调取证人证言提供正当性方面的说明。
[25]同注[2]，第890页。
[26]参见《最高人民法院公报》2009年第2期，第41-48页。
[27]该案例引自“北大法宝”，河南省漯河市人民法院《民事调解书》，（2009）漯民二终字第19号。



【参考文献】
{1}公丕祥：《当代中国能动司法的意义分析》，载《江苏社会科学》2010年第5期。
{2}肖建华：《审判权的缺位和失范之检讨——中国民事诉讼发展路向的思考》，载《政法论坛》2005年第5期。
{3}[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（上），李大雪译，中国法制出版社版2007年版。
{4}[德]奥特马.尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版。
{5}[法]让.文森、塞尔日.金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（下），罗结珍译，中国法制出版社2001年版。