精神鉴定意见的司法判定

【出处】《法学论坛》2011年第4期
【摘要】精神鉴定意见仅是证据的一种，必须经过控辩双方的质证和法庭的认证才能被采信。司法实践中，精神鉴定意见在质证上普遍存在的问题是形式化。精神鉴定人的出庭以及精神专家辅助人的设立，是保证鉴定意见得以有效质证的必要措施。精神鉴定意见的证明力原则上由法官自由判断，但是不得违背经验法则和逻辑规则。精神鉴定意见对法官具有约束力，在不能提出拒绝理由的情况下必须承认此鉴定意见的证明力。
【关键词】精神鉴定意见；司法判定；质证；证明力
【写作年份】2011年


【正文】

　　精神鉴定意见是指精神鉴定人基于精神医学知识及临床经验作出的鉴定结果。（注：本文在狭义上使用精神鉴定意见这一概念，即指为了确定被告人刑事责任能力而对其犯罪时的精神状态进行鉴定所提出的意见。）因诉讼制度与价值观念的差异，不同国家对于鉴定结果的法律地位规定不一。大陆法系国家视鉴定人为法官的辅助者，在立法上将鉴定结果一般概括为“鉴定结论”、“鉴定人的意见”等，并将其规定为一种独立的证据类型；英美法系国家则视专家为证人，在立法中没有将鉴定结果作为独立的证据形式加以规定，而是包括在证人证言中，称为“专家证言”或“专家意见”；我国的情况则与大陆法系国家相类似。在现行《刑事诉讼法》第42条规定的7种证据中，第5种即是作为独立证据类型的“鉴定结论”。不过在名称的选择上，2005年2月28日，全国人大常委会通过并公布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），使用的并非“鉴定结论”而是“鉴定意见”一词。应当说，“鉴定意见”较“鉴定结论”更为科学、准确，也更符合鉴定活动的本质特征。因此，文中对精神鉴定结果均表述为“精神鉴定意见”。依据刑事诉讼法的规定，精神鉴定意见作为法定证据的一种，必须经查证属实后，才能作为定案的根据。即其并不具有预定的证明力，须经过控辩双方的质证和法庭的认证才能最终被采信。但是，司法实践中的一些做法却与此有所背离：有的司法人员盲目信赖精神鉴定意见，不进行认真分析和审查判断就将其作为定案的依据；有的则对精神鉴定持怀疑态度，拒绝采用不合己意的鉴定意见。而近年来出现较多的一种情况则是，面对两份以上不同结果的精神鉴定意见，司法人员难以做出取舍。这些情形突出反映了我国在精神鉴定意见的司法判定方面存在的问题。笔者拟从精神鉴定意见司法判定的缘由开始分析，然后重点讨论精神鉴定意见的质证与认证环节中的问题并提出相应建议。

　　一、精神鉴定意见司法判定的缘由

　　较之于其他司法鉴定意见，精神鉴定意见除了具备法律性、科学性与主观性等共同特点以外，还有其自身的特性。

　　第一，精神鉴定意见具有更大的主观性。首先，精神鉴定的内容本身具有较强的主观性。因为刑事责任能力的精神鉴定需要在确定行为人是否属于刑法上“精神病”的基础上，对行为人是否因精神障碍而“不能辨认或者控制自己行为”或辨认控制能力是否削弱的主观状态进行判断。而人的主观心理活动，即精神活动是内在的、无形的，被鉴定人很可能出于一定目的对其行为和语言进行伪装，鉴定人必须透过其伪装识别出真实的精神状况，由此也增加了精神鉴定的困难性。而其他类型的司法鉴定，如法医临床、物证、痕迹等鉴定，则更侧重于对客观存在的属性进行分析与评判。其次，精神障碍的诊断是基于科学认识基础上的价值判断，带有一定的主观性。由于精神鉴定是建立在精神障碍诊断基础之上的法律分析与判断，所以对精神障碍的诊断与分析是精神鉴定的必经程序。虽然近几十年来国内外都制定了一些关于精神障碍的分类或诊断标准，如世界卫生组织1992年颁布了《国际疾病与相关健康问题统计分类》（ICD－10）、美国精神医学会2000年发布了《精神疾病诊断和统计手册》（DSM－Ⅳ－TR）、我国卫生部2001年公布了《中国精神障碍分类与诊断标准》（CCMD－3）等。但是由于精神疾病本身的复杂性，目前人们对一些主要精神疾病的病因、本质及精神病理表现与大脑结构、生理生化机理之间的关系还缺乏全面的了解。因此，“迄今对多数精神疾病的诊断，仍然缺乏精密的客观的理化检验手段或方法，主要还是依据病史和精神状况检查所见即临床表现来确定。”[1]（P13）也就是说，在判断被鉴定人是否有精神障碍的过程中，因相对缺少客观的检测指标，致使我们不得不更多地依赖鉴定人的价值判断，由此也进一步增加了精神鉴定的主观性。当然，从致病因素及疾病表现来看，大脑等器官的病变或功能失常还得需要医学科学的判断。因此客观地讲，精神障碍的认定中，既有科学的判断，又有价值的判断。

　　第二，精神鉴定意见兼具法学与精神医学的双重属性。精神鉴定意见的此特点是与司法精神病学的学科属性相一致的。司法精神病学是作为自然科学的医学与作为社会科学的法学发展到一定阶段，为解决一些交叉和边缘问题而产生的。日本学者团藤重光曾指出，法律与医学间的关系非常密切，突出表现在刑事诉讼中，刑事法学者与精神医学家以及法官与鉴定人之间，为了探求真实而对精神鉴定的依赖。[2]具体来讲，一方面，精神鉴定意见具有法律性。首先表现为精神鉴定本身是一种诉讼活动，是为解决诉讼中的实体性问题即犯罪嫌疑人或被告人的刑事责任能力而产生的；其次表现为精神鉴定从启动到结束都必须遵循法律的规定，违反法定程序所作的精神鉴定意见，其法律效力必然要受到一定影响。另一方面，精神鉴定意见具有医学性。不管是采用纯医学立法方式还是混合立法方式，刑事责任能力的判断不可避免地要涉及到一些与医学密切相关的问题，如行为人是否存在精神障碍及其严重程度、精神障碍与危害行为之间是否存在一定关联性等。

　　第三，精神鉴定意见是一种回溯性评价。判断行为人有无刑事责任能力时，需要依据其实施行为时的精神状态及辨认控制能力情况。但是，精神鉴定案例可能90%以上都是在被鉴定人实施危害行为一段时间以后，才由委托机关提出来，有时实际鉴定的时间距离危害行为发生间隔数月之久，有的甚至数年。[1]（P12）由此导致鉴定人只能依赖被鉴定人对以往事实的回忆性陈述以及有关被鉴定人精神状况的文证材料，如病史材料、证人对被鉴定人实施犯罪行为时或行为前后的精神状态的证言等作出判断。而实际情况是，许多精神障碍者既没有系统的诊疗病史，也无器质性的病变，相关证人证言也往往掺杂不真实的成分，精神鉴定过程更多的是依赖被鉴定人的配合。当被鉴定人拒绝合作或者故意不真实地回答问题时，都必然会对鉴定结果的准确性产生影响。司法实践中，经常发现被告人有意伪装精神病以及提供虚假材料的情形，这些都为鉴定人准确评价被告人行为时的精神状况制造了很大的困难。

　　正因为精神鉴定意见具有上述特性，笔者赞成在其证据属性问题上，精神鉴定意见属于人证与言词证据的观点。[3]虽然从形式上来看，我国的精神鉴定意见一般采用的是鉴定书的形式。但从本质上来讲，精神鉴定意见毕竟是鉴定人在观察、检验、分析等科学技术活动基础上对行为人精神状态所做的一种主观判断结果，鉴定人的主观认识能力及其拥有的客观认识条件都会对鉴定意见产生一定影响。因此，精神鉴定意见不一定都是正确的，若要作为定案的根据，尚需进一步接受控辩双方的质证与法庭的认证。

　　二、精神鉴定意见的质证

　　质证有广义和狭义之分，广义的质证是指在诉讼程序中，由法律允许的质证主体对各种证据采取询问、质疑、说明、解释、辩驳等形式，从而对司法人员的内心确信形成特定证明力的一种诉讼活动。狭义的质证是指诉讼当事人对在法庭上出示的证据采取质疑、询问、辩驳等形式进行对质核实的活动。[4]笔者主要从狭义层面上论述精神鉴定意见的质证，即控辩双方在法庭上针对精神鉴定意见向司法鉴定人询问、质疑以及司法鉴定人做出回答、说明等的诉讼活动。

　　（一）质证形式化之现状分析

　　虽然我国刑事诉讼法明确规定，所有证据都必须查证属实后才能作为定案的根据，并且也赋予了控辩双方当庭就鉴定结论质证的权利。但是，司法实践中我国鉴定意见在质证上普遍存在的问题是形式化、“走过场”。主要表现在以下两个方面：

　　第一，鉴定人出庭率低。从理论上来说，鉴定人出庭接受质询，是鉴定意见得以采纳的最为关键的步骤。但在我国以往的司法实践中，鉴定人极少出庭作证。根据相关材料，鉴定人的出庭率高不过刑事案件中5%的证人出庭率。[5]究其原因，除了对鉴定人的经济补偿、出庭保护不力以及对鉴定人出庭的必要性认识不够之外，更为重要的原因在于我国法律对鉴定人出庭与否的规定存在一些缺陷：一是，刑事诉讼法并没有将鉴定人出庭作证，作为认定鉴定意见具有法律效力的必要前提。依据最高人民法院的司法解释，经审判长准许，控辩双方既可以提请传唤鉴定人出庭作证，也可以宣读未到庭的鉴定人的鉴定结论。（注：参见最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第138、140条的规定。）这也就是说，鉴定人出庭与否既不影响开庭审判，同时对鉴定意见的证据效力影响也不大。二是，缺乏对鉴定人不出庭的法律责任规定，由此也增加了鉴定人不出庭的随意性。精神鉴定人倾向于选择不出庭，“普遍反对出庭直接面对当事人。”（注：精神鉴定意见涉及当事人的重大利害关系、经常决定案件的性质。实践中，对鉴定意见有异议的当事人纠缠、侮辱、诽谤、甚至威胁、恐吓鉴定人及其亲属的情形并不罕见，而此类行为几乎不会受到法律的制裁，从而使鉴定人对出庭质证心有余悸。参见蒋奎：《论我国司法鉴定人出庭作证制度的完善》，载《中国司法》2006年第10期。）于是，法庭审判中更多见的是宣读鉴定人的鉴定结论。值得注意的是，《决定》明确规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。2005年施行的《司法鉴定人登记管理办法》则进一步明确了鉴定人出庭作证的法律义务。若非法定事由拒绝出庭作证的，由司法行政机关给予停止执业3个月以上1年以下的处罚；情节严重的，撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，此规定不仅把鉴定人出庭作证的义务以规范形式确定下来，还明确了对应当出庭而拒不出庭的鉴定人的制裁和惩罚措施，这无疑是一个很大的进步，有助于改变鉴定人出庭率低的现象。

　　第二，质证的片面性与异化。实践中，普遍存在的一种现象是只针对鉴定意见书中的最后结论部分进行质证，而对于结论以外的部分则经常是不予过问，此即质证的片面性。[6]一般来讲，只要当事人对结论部分没有异议，法院就可以将此鉴定意见作为认定案件事实的根据。可见，此片面性的质证脱离了质证的重点内容，即鉴定的依据及推理过程，这自然很难发挥质证的应有作用。而导致质证片面性的原因主要在于诉讼参与人既缺乏相关的专门知识，又没有鉴定辅助人的帮助，因而很难做到对鉴定意见的有效质证。一方面，在鉴定人不出庭的情况下，控辩双方只能对一份充满专业术语的鉴定意见进行流于形式的质证和辩论。另一方面，即便鉴定人出庭作证，不具有鉴定专门知识的诉讼参与人对鉴定人的提问，也往往是无法切中要害，而只能是从日常生活经验出发对鉴定结论提出一些疑问。例如，经常见到这样一种提问：行为人精心准备了作案工具、又选择有利时间地点杀人，怎么会是精神病人?鉴定肯定有问题，等等。于是便申请重新鉴定。而法官因对鉴定意见的质证异议一般也难以做出合理的解释，所以便通过重新鉴定来加以回答，由此使得对鉴定意见的质证异化为“是否申请重新鉴定”。而重新鉴定人实际上也就成为了解决鉴定结论质证异议的裁判人。同时，也很可能导致“重复鉴定之战”的发生。

　　（二）质证实质化之制度保障

　　从本质上看，精神鉴定意见只是一种科学经验的规范化体现，并非一定正确。为了解决实践中鉴定意见质证的形式化问题，有必要对精神鉴定的质证主体、质证的程序性保障以及质证的实体内容等加以完善。其中，质证主体是质证的关键，任何一方的缺失或力量失衡都会导致质证达不到预期的目的。既然精神鉴定意见是由具有精神医学专门知识的人作出的，而且基本上是由控诉方出示，那么辩护方就有权要求精神鉴定人出庭接受质询，并有权获得精神专家辅助人的帮助。否则，无法达到诉讼双方在裁判者面前各开一扇窗、裁判者得以兼听则明的目的。因此，从质证主体的角度来看，精神鉴定人的出庭以及精神专家辅助人的设立，是保证鉴定意见得以有效质证的必要措施。

　　第一，精神鉴定人的出庭。因精神鉴定意见在证据理论上属于言词证据，依据刑事诉讼的直接、言词和集中审理原则，鉴定人应当出庭。鉴定人的任务并不是简单的向法庭宣读鉴定意见，更重要的是接受控辩双方的质询，并通过解释、辩论使法官明白孰是孰非。可以说，精神鉴定人的出庭，无论对于程序公正的维护还是裁判结论公正的保证，都具有至关重要的意义。从比较的视角来看，几乎所有现代法治国家都将鉴定人出庭作证视为通行做法。在英美法系国家，对鉴定结论的审查主要是通过传唤鉴定人出庭作证的方式进行。鉴定人在法庭上一般必须陈述所作鉴定结论的科学基础、根据与过程，并回答各方的询问和质证；在大陆法系国家，鉴定人与一般证人一样，都必须亲自出庭作证，接受法官、控辩双方的提问。对于无正当理由拒绝出庭作证的鉴定人，法院可以根据具体情况，处以罚款或者令其承担相关的费用，甚至采取其他更为严厉的强制措施。另外，西方各国在法律中也都规定了一系列鉴定人出庭作证的例外情况。遇此情况时，法庭一般会允许鉴定人不出庭作证，但是要对其鉴定结论采取其他调查措施，如在开庭前到鉴定人的住处进行调查，对鉴定人的报告事先进行证据保全程序等。[7]我国多数鉴定人一般都不出庭作证，法庭仅宣读书面鉴定结论，此种间接式审判方式既难以对鉴定结论的科学性做出准确的审查，又很难让当事人信服。为了完善目前我国鉴定人出庭作证的制度，有学者提出了“增强意识，强调责任；注重保护，提高待遇；出庭为主，答复为辅”的原则，也就是说，既要严格鉴定人的责任，又要维护权利；既要注重出庭质询，也要丰富作证方式；既要解决鉴定人内在的主观方面的原因，又要创造外部的客观条件；既要借鉴国外，更要立足实际。[8]应当说，此观点可以视为解决我国鉴定人出庭难的一种综合治理方案，考虑的既周到又全面，是值得提倡的。但还有一个重要问题就是，应将我国现有法律法规及司法解释中关于鉴定人出庭质证的条款理顺，如最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第138条和第140条的规定，鉴定人既可出庭又可不出庭，而不同情形下的鉴定意见的证据地位是不一样的，前者是需要接受质证的普通证据，后者则是得不到实际质证的优势证据。这显然是不合适的。为此，有必要明确规定鉴定人出庭作证的例外情况以及相应的补救调查措施。

　　第二，精神专家辅助人的设立。因精神鉴定意见涉及的问题专业性较强，不具备该领域专业知识和经验的人，难以对鉴定意见是否客观准确、鉴定标准是否符合规定、鉴定活动的程序是否存在瑕疵等做出判断。因此，即便是精神鉴定人出庭作证，也会因鉴定意见得不到充分质证而流于形式。为了弥补当事人和法官在鉴定专业知识方面的不足，有必要建立专家辅助人制度。这不仅是强化鉴定意见庭审质证对抗性、提高庭审质证质量的必要措施，同时也是提高鉴定意见权威性的需要。另外，专家辅助人参与质证，还可以在一定程度上限制重新鉴定的次数。这是因为当专家辅助人对鉴定意见没有合理怀疑时，整个质证有助于法官形成采信此鉴定意见的内心确信；只有当专家辅助人对鉴定意见存有合理怀疑或不同意见，而鉴定人又不能给出合理解释时，才有必要启动重新鉴定程序。法官对比前后两次鉴定意见的质证，一般就能作出取舍。可见，专家辅助人参与质证对于无谓的鉴定“升级”起了一定的制约作用，既节约了诉讼成本又提高了诉讼效率。实际上，最高人民法院于2002年就以司法解释的形式在我国民事诉讼与行政诉讼中创设了专家辅助人制度，也有人称其为技术顾问制度，[9]即允许当事人向法庭申请由具有专门知识的人员出庭就案件中的专门性问题进行说明。（注：参见2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条以及《关于行政诉讼证据的若干规定》第48条的规定。）鉴于刑事诉讼对证据质证的要求更高，因而设立专家辅助人更有其必要性。学界较普遍的看法是借鉴《意大利刑事诉讼法典》第225条、第230条关于技术顾问的规定来设立我国的专家辅助人制度。（注：参见李玉华，杨军生：《司法鉴定的诉讼化》，中国人民公安大学出版社，2006年版，第216－221页；黄维智：《鉴定证据制度研究》，中国检察出版社，2006年版，第143页；郭华：《鉴定结论论》，中国人民公安大学出版社，2007年版，第302－303页。）主要包括以下内容：（1）诉讼双方在诉讼过程中有权自行聘请专家顾问，其数目不得超过鉴定人的数目；（2）技术顾问有权了解和监督鉴定人的鉴定活动；（3）有权协助当事人审查鉴定意见的真伪并辅助当事人进行法庭质证。总之，专家辅助人的设立不仅有利于法庭询问质量与效率的提高，还有利于鉴定质量的提升。尤其是在《关于司法鉴定管理问题的决定》实施以后，我国的司法鉴定越来越走向专业化和社会化，鉴定意见的科学性和可靠性就愈加需要专家辅助人的质证。

　　三、精神鉴定意见的认证

　　“认证”就是“认定证据”，即法官对证据的审查判断和确认活动。一项证据经过了取证、举证、质证，还必须经过认证，才能够作为最终定案的依据，因而，认证更具有决定性的意义。[10]精神鉴定意见的认证就是法官对精神鉴定意见的审核认定行为，包括对精神鉴定意见证据能力的认证和对精神鉴定意见证明力的认证。一般情况下，证据规则主要是对证据能力作出规制，至于证明力则由裁判者以自由心证的方式加以认定。

　　（一）证据能力的认证

　　鉴定意见的证据能力，是指鉴定意见的证据资格问题，相当于英美证据法中的证据可采性。对于精神鉴定意见的证据能力，一般从以下方面进行考察：

　　第一，精神鉴定人的资格审查。鉴定资格主要指鉴定人应当具备鉴定所需的专门知识和技能，这是鉴定意见具有证据能力的首要条件。大陆法系国家对鉴定人的资格问题采取事先审查的方式，凡是达到法律规定标准的鉴定人都要统一注册，形成鉴定人名册，鉴定活动的开展必须从鉴定名册中挑选鉴定人。但因法律不可能对于具备何种知识程度的人可以在具体案件中担任鉴定人给出一个确定的标准，因此对于被列入鉴定人名册的人，法律也不排除控辩双方对其是否具有专门知识和技能提出质疑，这时必须由法官在个案中加以判断。《决定》第4条，针对所有司法鉴定人规定了如下条件：（1）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（2）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上；（3）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作10年以上经历，具有较强的专业技能。具备上述条件之一的人员，都可以申请登记从事司法鉴定业务。每项司法鉴定业务的开展有3名以上鉴定人即可。另外，依据1989年的《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》，具有5年以上精神科临床经验并具有司法精神病学知识的主治医师以上人员或者具有司法精神病学知识、经验和工作能力的主检法医师以上人员都可以担任精神鉴定人。可见，上述条件都非常笼统，而且若依此开展精神鉴定业务，其门槛实际上是相当低的，因为精神鉴定一般不需要通过认证的仪器或实验室。由此导致不少社会鉴定机构仅聘请一两个具有高级技术职称的临床精神科医生，其他非专业人员仅接受短期培训就开始进行精神病鉴定的情形发生。有学者提出，此种情况若不及时遏制，将会导致严重后果。应当制定切实可行的司法精神医学专业鉴定人准入制度，并对鉴定人的资质加以规范。（注：参见邢学毅：《司法精神病鉴定在司法鉴定体制改革中面临的新问题》，载中华医学会精神病学分会司法精神病学组、广州市精神病医院：《第十届全国司法精神病学术会议论文集》，2007年11月，第57页。）这么做，一方面有利于保证精神鉴定人的业务水平和鉴定质量，另一方面也有助于法官对精神鉴定人进行资格审查。

　　第二，精神鉴定意见的鉴定程序审查。对鉴定程序的审查非常重要，审查内容主要是看精神鉴定是否符合相应的程序规范，即是否符合精神鉴定活动自身的一般程序规范以及精神鉴定活动在整个诉讼中的程序规范，如是否符合精神鉴定的申请、决定、委托以及实施等程序规定。若程序不合法，要么影响鉴定结论的证明力，要么可能侵犯当事人的诉讼权利，最终侵犯其实体权利。我国精神鉴定程序的启动权主要由公安机关、检察院与法院行使，对鉴定机构与鉴定人的选任采用的是法定主义，由法律统一规定。[11]一般来说，鉴定程序的启动不符合法律要求的，提供的鉴定意见也不具有证据能力。精神鉴定人接受委托后，需要先对被鉴定人的精神障碍病史等材料进行全面的收集，然后进行精神检查。在体格检查中，神经系统检查、脑电图检查、智力检查等都是常规检查项目，有时为排除隐蔽的器质性疾病，也需做脑CT、MRI等特殊检查。精神检查通常采取会谈的方式，如果遇到被鉴定人不合作，或虽经多方启发，仍闭口不言，可采取住院鉴定进行仔细观察。而不能对缄默不语或违抗的被鉴定人采用任何形式的变相强制性方法，否则将影响鉴定意见的证据能力，因为精神鉴定意见的得出也应建立在排除非法证据的基础之上。另外，依据我国《刑事诉讼法》第120条第2款的规定，对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。即精神鉴定只能委托省级人民政府指定的医院进行，其他单位出具的鉴定意见一律不具有证据效力。但是，2005年施行的《司法鉴定机构登记管理办法》规定，司法部负责全国司法鉴定机构的登记管理工作。也就是说，只能委托在司法行政部门登记注册的鉴定机构进行鉴定，其他单位出具的鉴定意见不具有证据效力。由此导致了庭审中对委托的鉴定机构资质的质疑。于是现在就出现了在一份鉴定书上盖两个公章的现象，一个是某医院司法鉴定科的公章，另一个是以该科的名义在司法行政部门注册的鉴定机构的公章。这种做法虽然避免了当事人的质疑以及司法机关委托精神鉴定时的尴尬，但更好的办法应是消除法律、法规间的矛盾，理顺它们之间的关系。综上，通过对精神鉴定意见的合法性审查，凡是不具有精神鉴定人资格、不符合鉴定程序的鉴定意见就不应被采纳。

　　（二）证明力的认证

　　鉴定意见的证明力，即在多大程度上证明待证事实，是证据的证明价值问题。因鉴定意见的证明力属于事实认定的范围，法律一般不作规定，而是由法官或陪审员依自由心证原则进行判断。通常情况下，影响鉴定意见证明力的因素主要有以下几点：（1）鉴定人知识水平的高低；（2）鉴定所使用的仪器设备的先进程度；（3）用作鉴定的基础事实材料的可靠性；（4）鉴定人因受外界因素影响而形成的预断和偏见；（5）同案当中的其他证据。[12]当然，具体判断鉴定意见的证明力时，还需法官根据个案情况进行具体衡量。

　　精神鉴定意见因涉及刑事责任能力这一法律问题的评价而使其证明力的认证更为特殊，（注：我国目前的现状是精神鉴定意见普遍涉及刑事责任能力的评定内容，国外也有类似现象。）主要体现为精神鉴定意见的拘束性问题，即精神鉴定意见对法官是否具有约束力。对此存在三种不同的看法：否定说、肯定说与折衷说。否定说认为，鉴定意见对法官没有约束力，法官有权自由决定是否采纳鉴定人的意见。理由之一，鉴定意见是一种证据形式，只是鉴定人依自己的专业知识提供给法院的一个证据资料而已，采纳与否应由法官依自由心证来决定，否则就等于让鉴定人越俎代庖，侵犯法官的认定事实的权力。理由之二，精神鉴定是事后回顾性鉴定，缺乏客观的方法，对行为人犯罪时的精神状态进行判断非常困难，从而导致鉴定意见不真实。理由之三，鉴定可能发生错误。鉴定人的素质差异很大，经常出现对同一个被告产生不同鉴定结果的情况，若认为鉴定意见对法官具有约束力，则会产生更大的混乱。[13]肯定说认为，鉴定意见对法官具有约束力，只要鉴定人的能力及鉴定过程不存在问题，法官就应当采纳鉴定人的意见，而不得拒绝或排除。正因为法官不具备认识案件专门性问题的知识与能力，才需要鉴定人的协助，因而应该接受鉴定意见的约束。若拒绝采纳鉴定意见，则有“外行否定内行意见”的嫌疑。[14]折衷说认为，鉴定意见对法官应该有一定的拘束力，但没有绝对的约束力。[15]法官在认定案件事实时一般应当采纳鉴定人的意见，若认为鉴定意见不应采纳，则可通过补充鉴定或重新鉴定解决或通过书面形式说明不予采纳的理由。

　　我国在精神鉴定意见对于法官是否具有约束力方面，理论与实践中的做法有所不同：从法律规定来看，包括精神鉴定意见在内的所有鉴定结论都只是证据的一种形式，必须经过当事人的当庭质证以及法官的审查判断并被认为真实可靠后才能作为定案的根据。从理论上讲，法官完全有权对鉴定意见审查后弃之不用，“鉴定结论对事实问题的分析和判断对法官并不具有必然的约束力，法官对事实的认定完全可以同鉴定结论所认定的事实不一致。”[16]也就是说，理论上应采取否定说。但是从实践来看，绝大多数案件采取的是肯定说或折衷说，认为鉴定意见具有优先证明力的观点在我国相当盛行。[17]司法机关对精神鉴定意见的采信率高达百分之九十几。[18]鉴定人与司法机关之间在责任能力问题上意见尖锐对立的案件并不多，相反倒是存在着司法机关过分依赖鉴定意见的现象。有学者提出，在保证鉴定质量和司法机关认真审查、不存在偏见的条件下，司法机关对鉴定结论的采用率较高应为正常现象。[19]这种解释在某种程度上具有为法官推脱责任的意味，因为实际情况是，不仅精神鉴定的质量很难保证，而且司法机关也难以对精神鉴定意见进行实质性的审查，更重要的是还违背了法律问题由法律人判断的原则。事实上，上述争论与精神鉴定的评价范围以及精神鉴定人的角色定位有关。在我国目前精神鉴定普遍对刑事责任能力做出直接评定的情况下，鉴定意见对于法官是否具有约束力是难以判断的。因为精神鉴定意见中的刑事责任能力内容对法官不具有约束力，其原本就应由法官来认定，鉴定人的意见只起参考作用；但是，精神鉴定意见中的医学内容对法官是具有约束力的，这是基于对法官自由心证的合理控制，因刑事责任能力的判断必须要以相应的医学事实为基础。由此便产生了矛盾，即同一份鉴定意见中不同的内容对法官的约束力是不一样的。那么为了消除此矛盾，较合理的办法就是采用刑事责任能力的合作判断方式：首先，精神鉴定意见只包括医学要件的评定内容，即由精神医学鉴定人确定被鉴定人是否属于精神障碍、实施危害行为时的精神状态、精神障碍与所实施危害行为之间的关系。其次，在司法人员主持下与鉴定人共同对心理学要件做出判断，即确定被鉴定人是否因精神障碍而丧失或削弱辨认控制能力，从而得出有无刑事责任能力的结果。这样，法官在拥有刑事责任能力判断权的前提下，只要鉴定人的能力及鉴定过程不存在问题，就应当肯定精神鉴定意见的证明力，若拒绝采纳则必须说明理由。概而言之，精神鉴定意见的证明力原则上由法官自由判断，但是不得违背经验法则和逻辑规则，这是现代自由心证客观化发展的必然要求。精神鉴定意见对法官具有约束力，在不能提出拒绝理由的情况下必须承认此鉴定意见的证明力。




【作者简介】
张爱艳，山东政法学院副教授。


【注释】
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