论检察机关行使职务犯罪侦查权的正当性

【出处】《中国刑事法杂志》2010年第8期
【摘要】我国部分学者立足刑事诉讼流程的合理化，主张检察机关放弃职务犯罪侦查权。但从中国根本政治制度和当前宪政结构考虑，中国检察机关独立行使法律监督权，检察机关的法律监督权和职务犯罪侦查权具有质的同一性。中国检察机关的司法弹劾权和组织独立符合行使职务犯罪侦查权的基本要求，检察机关多年积累的侦查人才和经验有利于惩治和预防犯罪，检察机关行使职务犯罪侦查权接受着多方面的监督和制约。
【关键词】检察机关；职务犯罪侦查；合理；必然
【写作年份】2010年


【正文】

　　贪污贿赂、侵权渎职等涉及职务犯罪的侦查权交由哪些机关行使，受国家政治制度、宪政权力结构、文化和法律传统等很多因素的影响。世界不同国家和地区职务犯罪侦查权的行使方式不尽相同，美国、加拿大等国家由检察官和警察分别独立侦查，法国、德国等则由检察官指挥警察侦查，香港、新加坡等由独立的反贪机构负责侦查。不过大多数国家和地区都由检察机关行使反贪污贿赂犯罪的侦查职能，或者有逐渐独立调查职务犯罪的发展趋势。中国的职务犯罪侦查权如何行使，不仅涉及司法权配置和司法体制的设置，而且涉及国家政权性质、根本政治制度以及党和国家反腐败的工作格局。中国检察机关行使职务犯罪侦查权，体现检察官客观公正属性的要求，符合人民代表大会制度、法律监督性质的宪政需求，是新中国成立以来长期实行且行之有效的制度，是经过实践检验、符合中国国情的理性选择。

　　一、检察机关行使职务犯罪侦查权的争议

　　检察机关行使职务犯罪侦查权，理论界一直有不同的声音，集中起来，主要有以下几种观点：一是职务犯罪侦查权属于行政权，检察机关作为法律监督机关行使侦查权，与其职责要求不相符。从控制犯罪的角度来看，对犯罪案件的侦查应由行政机关统一负责。[1]二是检察机关包揽职务犯罪侦查权和监督权，存在监督缺位的严重问题。[2]检察机关对职务犯罪自行侦查、批捕和起诉，缺乏外部的监督和制约。[3]现行宪政框架下的检察权成为一种绝对的难以受任何权力制约的国家权力。[4]三是检察机关基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机关行使职务犯罪侦查权不利于对侦查工作统一管理，检察机关也无力做好这项工作。[5]还有多名学者建议将检察机关自侦部门分离出去与行政监察部门合并成立反贪廉政署，专门纠察国家公职人员的犯罪和违法行为。[6]他们认为，检察机关放弃职务犯罪侦查权有四个理由：第一，检察机关过多地直接立案侦查，会影响其基本职能（公诉和司法监督）的行使；第二，检察机关自行立案侦查的案件缺少监督制约，不符合我国刑事诉讼中分工负责、互相制约的原则；第三，将公职人员犯罪与普通公民犯罪区别开来没有必要，也不符合平等对待原则；第四，公安机关有比检察机关更先进的装备和侦查技术，能更好地同各种犯罪行为包括同国家机关公职人员犯罪行为作斗争。

　　这些观点见仁见智，但更多是站在三权分立的基础上和刑事诉讼流程合理架构来进行的，很少考虑到权力配置和宪政结构，因而先天即带有一定的不足。从权属性质上看，认为职务犯罪的侦查属于行政权，因而和法律监督权性质格格不入的观点是基于三权分立的思想，狭义地理解了侦查的行政属性，如果仅仅从非终局性、主动性等行政权公认的属性来看，法律监督权并非没有行政属性，法律监督和侦查属性并不矛盾。认为检察机关直接立案侦查会影响法律监督，显然是把职务犯罪的侦查和法律监督对立起来看待。认为检察机关不应行使法律监督权，也无力做好职务犯罪的侦查，也是一种仅从刑事诉讼的角度考察得出的结果，忽视了检察机关在中国语境下并非只扮演刑事诉讼角色的现实。

　　国家设置检察权的目的在于最低限度地保障国家权力的健康运行，保障国家法律得到遵守和实施，而不仅是去进行诉讼。对检察权正当性的认识和评价，需要从国家权力运行的宏观角度出发进行评价，不能将检察权仅仅视为一项诉讼权力来看待。检察权的设置是国家权力体系第二个层面的东西，而具体的诉讼是国家权力体系的第三个层面的东西。第三个层面是行政、审判、检察、军事机关下属的各部门为落实行政权、审判权、检察权和军事权而分别履行各项具体的行政、审判、检察和军事的职能。诉讼就是第三层面权力运行的表现。它由行政机关下属的公安、安全机关，检察机关下属的侦查、公诉等机构，审判机关下属的民事、刑事、行政等审判机构，依据法定的程序去查明事实，确定当事人的法律责任。它与第二个层面的检察权是两码事。[7]仅仅从诉讼程序特别是从刑事诉讼程序的某一环节出发，从诉讼领域中检察权某个有争议的问题或者某一局部的不合理性出发，就得出否定检察权之正当性的结论，是失之偏颇的。

　　二、检察机关行使职务犯罪侦查权的宪政必然性

　　职务犯罪侦查权配置给哪个机关，不仅仅是刑事诉讼的流程设计，更要受到一个国家宪政结构的影响。在中国人民代表大会制度之下，职务犯罪侦查权配置给中国检察机关，具有宪政的必然性。

　　（一）根本政治制度决定检察机关必然成为独立的法律监督机关

　　中国根本政治制度是人民代表大会制度，在人民代表大会统一行使国家权力的前提下，国家设立了行政机关、审判机关和检察机关，分别行使行政权、审判权和法律监督权。人民代表大会制度下的权力制约首先是依靠上位机关即人民代表大会的监督，“但是权力机关的监督毕竟是总体的和宏观的，而对执行权限的监督不可能是普遍的和常规的，只能是个别的，这就需要设立国家专门的法律监督机关，行使法律和权力机关赋予它的具体监督权限。”[8]因而，中国设立了检察机关作为专门的法律监督机关，配合人民代表大会承担专门的法律监督职能。这样一来，从宪政层次上看，中国对权力的监督和制约实行国家权力机关的宪法监督与检察机关的专门法律监督相结合的机制，在这种宪政结构下，相对于立法权、行政权、司法权等具有强大的实体性处分权的权能而言，检察权只是一种程序性权力，相对而言最为柔弱，赋予其监督其他国家机关的权力，既可以保持权力之间的平衡，防止行政权、司法权的滥用，又不会导致检察权的过分膨胀。

　　目前，检察机关监督国家权力运行的范围仅限于刑事犯罪，而不能对行政、司法等国家权力进行一般的、全面的监督；另一方面，检察机关监督国家权力运行的手段，除了在诉讼领域里提出抗诉、纠正违法意见等涉及一般合法性监督外，仅限于对职务犯罪的侦查和追诉。职务犯罪侦查权是检察机关实现对国家权力的监督和制约这一宪政职能的主要方式，如果解除了检察机关的职务犯罪侦查权，等于否定了检察机关的法律监督地位，也等于直接否定了作为我国国家根本政治制度的人民代表大会制度。

　　（二）检察机关的法律监督权和职务犯罪侦查权具有质的同一性

　　检察机关行使职务犯罪侦查权是法律监督机关的具体体现。检察机关对国家工作人员的职务犯罪依法立案侦查和进行追诉，正是作为国家法律监督机关的体现。检察机关对职务犯罪案件侦查，促使国家工作人员严格执法、廉政勤政，是对国家权力进行制约和监督的行为，是以权力制约权力、以法制权的过程，带有监督执法和司法弹劾的性质，这正是我国检察机关法律监督所要解决的问题。可见，检察机关对职务犯罪的侦查，无论从侦查对象的“国家工作人员”身份来看，还是从这类犯罪案件所具有的“职务性”特点来看，都具有对国家机关和国家工作人员是否依法行使权力进行监督的性质，与法律监督的主旨具有高度的契合性，而与公安机关对社会上一般刑事案件所进行的侦查具有本质区别。检察机关通过惩治职务犯罪，保障严格执法和公正司法，保持法律监督的威慑力，增强制度的约束力和教育的说服力。检察机关查处职务犯罪不仅不是边缘化和可有可无的权力，而且还是法律监督的重点，是保障法律统一正确实施的关键。

　　检察机关必然通过反贪污贿赂犯罪来实现法律监督。检察机关是国家的专门法律监督机关，这是它的一切职权活动的出发点和归宿，它的职权活动必须从法律监督的高度来认识和运作。同时，法律监督又是具体的监督，即主要是通过对具体案件或事件的合法性和公正性实行监督，而且必须是在法律规定的范围内通过法定程序进行监督。职务犯罪的侦查权就是这样一种具体的、专门的监督，通过追究其刑事责任，保障国家机关执法的公正和准确，防止以权谋私和滥用职权，依此实现法律监督的目的。[9]

　　法律监督关系只能是一种基于诉讼法产生，并由诉讼法调整的法律关系。检察机关对国家工作人员执法活动的监督就是以对职务犯罪的侦查权作保障，以刑事侦查法律关系为依托的。脱离了刑事诉讼法律关系，检察机关对国家工作人员利用职务实施犯罪的行为就无从监督，检察制度对执法活动的监督就无从实现。[10]同时，监督是一种积极主动的查究活动。检察机关对获得的职务犯罪的线索和材料必须进行审查和调查，才能了解和确认国家工作人员在履行职务的过程中是否犯罪。如果检察机关自己不能积极主动地去调查，而必须依靠其他机关的审查、调查和侦查活动，那么，作为法律监督主体的检察机关就不能决定是否启动监督程序，就难以实行切实有效的监督，法律监督工作就会处于被动的局面，甚至丧失履行法律监督职责的基础。

　　三、检察机关行使职务犯罪侦查权的现实合理性

　　行使职务犯罪侦查权的机构，其职能必然就有司法弹劾权，其组织必然具有相对独立性，而且其权力也必须受到监督。在中国的现实条件下，检察机关因为具有司法弹劾权，又具有组织独立性，能够有效地惩治和预防贪污贿赂等职务犯罪，并且自身又接受着来自方方面面的监督和制约，具有作为行使职务犯罪侦查主体的现实合理性。

　　（一）检察机关的司法弹劾权和组织独立符合行使职务犯罪侦查权的基本要求

　　行使职务犯罪侦查权的机构具有组织职能的监督本质，组织职能的垄断性、组织职能的强制力以及组织设立的法制化等属性；而在其组织设计上，这种专业组织具有独立性、专业化、一体化的要求。归结到两点，能够较好完成反贪污贿赂职能的机构，必须是独立的，也必须具有司法弹劾权，二者缺一不可。从政策和法律上逐步明确由中国检察机关承担职务犯罪侦查工作，不但是中国检察机关具备了上述组织属性的结果，而且是中国政治制度和司法制度发展的现实选择。

　　查办职务犯罪是一种强制性的国家监督权，具有司法弹劾的性质，具有一定司法职能的检察机关显然是有资格承担这项职能的机关之一。在目前中国的宪政结构之下，具有司法侦查权力的机关包括公安、安全、监狱管理部门和检察机关，从属于政府的公安、安全部门尽管具有专业、强制、组织设立的法制化等特点，但是，它不具有组织职能的监督本质、组织独立性等特点，加上自身队伍庞大，本身就是发生贪污贿赂犯罪的重点部门之一，难以承担反职务犯罪的重任。行政监察部门具有监督性、专业性等特点，在查处违纪案件上具有较好的功用，但它存在于行政权内部，不具有司法侦查权力。如果赋予行政监察机关刑事侦查职能，也容易混淆行政处分与司法追究的界限，造成司法手段与行政手段混用，产生以刑事司法手段解决行政违法问题或者以行政处分代替刑事追究等现象。而若另外设立专门的职务犯罪侦查机关，由于涉及国家机构设置和宪政体制的调整，需要付出很高的制度成本。[11]而由检察机关通过受理国家工作人员在职务活动中的违法犯罪行为的控告举报，依法启动刑事调查和刑事侦查程序，达到对其进行司法惩处的目的，直接体现出对职务犯罪司法弹劾权的实现。

　　具备了司法弹劾权只是具备了行使职务犯罪侦查权的充分条件，同时具备组织独立性才是机构真正发挥功用的关键。查办职务犯罪是一种受到干扰较多、阻力较大的法律监督，由独立于行政机关和审判机关之外的检察机关依法行使，比隶属于行政系统的公安机关、监察机关等机关来行使更有利于排除阻力和干扰。中国检察机关在国家权力机关的监督下独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干扰。而且上下级检察机关属于领导关系，由检察机关查办职务犯罪，能保证它的公正性和有效性，是其他国家机关无法比拟的。诚如前文所述，一些学者们提出由公安机关侦查职务犯罪，那等于是自办自罪，如果查办重大的贪污贿赂犯罪，定然缺乏对抗政府官员干扰的组织独立性。即使有一个隶属于行政权的相对独立的廉政机构承担，也难以摆脱自我监督的悖论。

　　（二）由检察机关行使职务犯罪侦查权更有利于惩治和预防犯罪

　　贪污贿赂等职务犯罪具有明显的智能性，侦查人员不但要谙熟法律知识，还要具备相当的专业如财会、金融、贸易、管理等方面的知识。在案件侦破的过程中，由于犯罪嫌疑人握有职权、身居官位、关系网复杂而有较强的反侦查能力，所以需要一支具有较高侦查能力的队伍，掌握很高的侦查谋略和侦查技巧，才能完成任务。检察官直接侦查职务犯罪案件，就是出于查办这类案件难度大，需要较高法律素质人才的原因。中国检察机关因为多年以来一直承担法律监督职能，检察官具有较高的法律素养、经年累月积累的办案经验和沿袭下来的组织文化，十分有利于继续履行反贪污贿赂的职能。

　　从实践看，中国检察机关自1978年恢复重建以来充分运用宪法和法律赋予的法律监督职能，努力做好反腐败查办贪污贿赂等职务犯罪工作，办案力度不断加大，办案质量不断提高，办案效果不断增强，在为经济发展和社会稳定提供清廉执政环境和坚实法制保障中发挥了积极作用。检察机关从恢复重建到1999年的20多年间，共查处了100多万件国家工作人员的职务犯罪案件。[12]2003年到2008年五年间，全国检察机关共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件179696件209487人，已被判决有罪116627人，比前五年上升30.7％；2007年有罪判决数与立案数的比率比2003年提高了29.9个百分点。[13]2009年全国检察机关共立案侦查职务犯罪案件高达3.2万多件4万多人，其中涉嫌贪污贿赂犯罪25408件32176人，渎职侵权犯罪7031件9355人。通过30多年职务犯罪的侦查工作，中国检察机关培养了一大批精通法律、善于侦查的专家型和专门型人才，截止到2004年底，中国检察机关共有职务犯罪侦查干警5.5万人，其中反贪干警4万人，渎检干警1.5万人。而且，高检院非常重视职务犯罪侦查人才的培养，新近和中国人民大学联合培养职务犯罪侦查硕士就是培养侦查人才的重要措施之一。[14]检察机关在人手少、任务重和办案保障不充分的情况下，扎实工作，查办职务犯罪的工作取得了很大成效，充分说明了检察机关完全能够胜任这项工作。

　　（三）检察机关行使职务犯罪侦查权接受着多种监督和制约

　　检察机关行使职务犯罪侦查权，监督和制约国家权力运行的范围和手段是法定的，也是有限的。彭真曾指出：“检察院对于国家机关和国家工作人员的监督，只限于违反刑法，需要追究刑事责任的案件，至于一般违反党纪、政纪的案件，概由党的纪律检查部门和政府机关去处理。”[15]追究职务犯罪的刑事责任方面，检察机关外部要接受党的领导、人大监督、舆论监督和群众监督，法律程序上还要受到公安机关、人民法院的制约。特别是检察机关侦查、起诉的职务犯罪案件，最终要由人民法院审理和裁判。

　　在检察机关内部，职务犯罪案件的查处工作由举报中心、反贪污贿赂部门、渎职侵权检察部门、监所检察部门、民行检察部门、侦查监督部门、公诉部门等不同内设机构分别承办，实行举报与侦查、侦查与审查决定逮捕、侦查与起诉、侦查与申诉分开，还实行了大案要案备案审查制度，加强上级检察院对下级检察院的监督。为了解决反贪污贿赂等职务犯罪侦查工作存在的突出问题，最高人民检察院于1998年10月22日制定实施了《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》，这一司法解释分十个方面规定了检察机关查办职务犯罪的内部制约问题：人民检察院对贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件的查处工作由不同内设机构承办，互相制约。举报中心统一受理、管理人民检察院直接受理侦查的犯罪案件线索。审查逮捕部门承担对人民检察院直接受理侦查的犯罪案件的犯罪嫌疑人是否决定逮捕的审查工作。审查起诉部门承担对人民检察院直接受理侦查案件的犯罪嫌疑人是否提起公诉、不起诉的审查工作。控告申诉检察部门承担有关单位或个人不服人民检察院的不立案、撤案决定的复议、复查工作。财务部门统一管理侦查部门办案中扣押的款物。纪检、监察部门承担侦查部门违法违纪案件的查处工作。人民检察院建立对侦查工作集体决策机制。人民检察院实行侦查部门负责人轮岗制度。加强上级人民检察院对下级人民检察院侦查工作的领导。

　　近年来检察机关自觉探索加强和完善对职务犯罪侦查工作的监督制约机制，特别是从2003年下半年开始建立和试行的人民监督员制度，将检察机关侦查职务犯罪的相关工作置于社会各界的有效监督之下，这一旨在强化反贪污贿赂等职务犯罪社会监督的制度已经初步显示出了制度设计的预期价值。

　　可见，检察机关虽然具有独立的法律地位，依法独立行使检察权，但是检察机关的职务犯罪侦查权并不是不受制约的权力。有学者以权力不受制约为理由，主张将职务犯罪侦查权从检察职能中分离出去的建议显然是无法立足的。




【作者简介】
田凯，单位为国家检察官学院河南分院。


【参考文献】
[1]参见谭世贵著：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年版，第114-118页。
[2]参见夏邦：“关于检察院体制存废的讨论”，载《法学》1999年第7期。
[3]参见胡夏冰、冯仁强著：《司法公正与司法改革研究综述》，清华大学出版社2001年版，第27页。
[4]参见郝银钟：“检察权质疑”，载《中国人民大学学报》1999年第3期。
[5]参见陈卫东：“我国检察权的反思与重构”，载《法学研究》2002年第2期。
[6]参见蔡定剑：“司法改革中检察职能的转变”，载《政治与法律》1999年第1期。
[7]参见韩大元、刘松山：“论我国的检察机关的宪法定位”，载《中国人民大学学报》2002年第5期。
[8]张智辉：“2000年检察理论研究综述”，载《人民检察》2001年第1期。
[9]参见周士敏：“论我国检察制度的法律定位”，载《人民检察》1999年第1期。
[10]参见刘立宪、张智辉主编：《司法改革热点问题》，中国人民公安大学出版社2000年版，第160页。
[11]参见孙谦著：《中国检察制度论纲》，人民出版社2004年版，第138页。
[12]最高人民检察院编：《最高人民检察院工作报告集》，中国检察出版社1999版。
[13]贾春旺：《最高人民检察院工作报告》（2008年03月10日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上）。
[14]2010年5月27日，最高人民检察院和中国人民大学决定联合培养职务犯罪侦查方向硕士研究生，计划从2010年开始每年选拔20名法律硕士研究生和5至8名法学硕士研究生作为职务犯罪侦查方向研究生培养。参见杨俊、徐伯黎：“高检院和人民大学联合培养职务犯罪侦查硕士生”，载《检察日报》2010年5月27日。
[15]《彭真文选（1941—1990年）》，人民出版社1991年版，第378页。