民事诉讼非法证据的排除（上篇）

【出处】《法学研究》2006年第3期
【摘要】民事诉讼非法证据排除规则在适用中有三个程序问题需要解决——依当事人申请排除还是由法官依职权排除，合法性发生争议时证明责任由哪一方当事人负担，法院在诉讼中的哪个阶段做出排除与否的决定。民事诉讼的根本目的是在发现真实的基础上适用实体法规则解决纠纷，为实现此根本目的，同时也为了与诉讼效率、程序安定的目标相协调，宜设置当事人对合法性提出质疑后法院再来审查证据是否合法取得，合法性发生争议时由异议者对收集证据的非法性负证明责任，排除非法证据的决定在对各种相关权益和因素进行权衡后的判决阶段做出的程序规则。应当采用利益衡量的方法决定是否排除非法证据，并据此对非法证据排除规则进行重构。
【关键词】民事诉讼；非法证据排除；程序问题；规则重构
【写作年份】2006年


【正文】

　　民事诉讼中的非法证据排除规则是关于当事人及其诉讼代理人采用非法手段获取的证据不得在民事审判中为法院所采用的规则。我国诉讼理论界虽然早就对证据应当具有合法性达成了共识，但是我国民事诉讼法并未规定对非法证据应当予以排除，审判实务中原先也未排除非法取得的证据。直到1995年2月，最高人民法院针对以偷录方式取证做出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》初步确立了这一规则；2001年12月，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《民事证据规定》）第68条中做出了“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，这标志着通过最高人民法院的司法解释，我国民事诉讼中正式确立了非法证据排除规则。

　　非法证据排除既有实体问题，又有程序问题。实体问题要解决什么是非法证据，哪些证据属于非法证据，具体包括非法证据的定义、标准、范围、类别等，程序问题则要解决通过什么样的方法来识别和排除非法证据，包括法官依职权主动排除还是当事人申请后才排除？非法证据的证明责任由哪一方当事人承担，由提供证据的一方举证证明自己的证据以合法方式取得，还是由对方当事人来证明该证据系通过非法方式收集？在审前准备程序中排除还是审理过程中排除，如果是在庭审过程中排除，究竟是在法官做出认证时排除还是在对全案做出综合考量时再排除？

　　新的排除规则仅对实体内容做出了规定，而并未涉及规则运用的程序问题。但程序问题无疑也是非常重要的，因为不通过一定的程序，排除规则就无法适用于具体的案件；另一方面，程序还会对实体内容的实现产生影响，不同的程序安排会影响排除规则的实现程度，它可以强化这一规则，也可以在一定程度上弱化这一规则。虽然一般而言，程序与实体应当协调统一，程序规则应当服务于实体规则，而按照最有利于实现实体规则内容的原则去设计程序，但非法证据排除是一个极具特殊性的问题。其所要排除的是对发现案件真实具有重要作用的证据，从而对实现裁判的实体公正起着严重的阻碍作用，所以此时的程序规则并不一定要按照最有利于促进实体内容实现的原则设计。相反，为了使非法证据的排除不至于过分地妨碍通过诉讼实现实体公正的目标，恰恰有必要在程序规则上适当增加排除的难度，以达致均衡保护双方当事人的权益，合理解决实体公正与程序公正冲突的目标。

　　非法证据排除规则确立后，理论界和司法实务部门已发表了不少研究这一规则的文章，分析了该规则的价值、功能、适用范围、应当排除的证据的类别等，对正确理解和适用这一规则无疑具有积极的意义。但是，这些研究主要集中在该规则的实体方面，而对适用过程中的程序问题关注较少。为此，本文着重考察证据排除中的程序问题，在此基础上，对规则的重新建构做出一定的探讨。

　　一、合法性审查程序的启动：依申请还是依职权

　　一旦把非法证据排除规则运用于诉讼实务，首先遇到的问题便是应依当事人申请还是由法院依职权对证据的合法性进行审查。这既涉及到对证据是否合法的审查程序由谁启动的问题，又涉及到究竟是由法院还是由当事人对证据的合法性审查负责的问题，进而关系到倘若疏于审查而致非法证据被法院作为裁判的依据时，是应由法院承担责任还是当事人自己承担责任的问题。具体言之，如果当事人在一审或原审中未对证据的合法性表示异议致使法院在裁判中采信了非法证据，他能否在上诉中或者申请再审中指责法院裁判有错误；在当事人未把法院来信非法证据作为上诉或者申请再审的理由时，法院是否应当主动审查并纠正这方面的错误。所以，这是一个意义远远超出表象的极具重要性的程序问题，不可不予深究。

　　关于证据合法性的审查程序，有三种方案可供选择：第一种是全部由法院依职权进行审查，即不问当事人在质证时是否对证据合法取得提出质疑，法院在调查证据时都应当把取证的手段、方法列入其审查范围，主动审查当事人在收集证据时是否对他人的合法权益造成了严重的侵害，是否使用了法律所禁止的调查取证的方法；第二种是将两类非法证据区别对待，对因侵犯他人合法权益而成为非法证据的实行依申请而审查，而对因采用法律禁止的方法成为非法证据的法院应主动审查。区分的理由是这两种非法取证行为性质不同，侵害的法益不同，审查的程序自也应当有所区别。其中法律明文禁止的行为，往往是性质严重违法的行为，法律之所以禁止这类行为，既在于保护某个潜在的特定受害人，同时也是为了维护社会的公共秩序、公共利益。第三种方案是对这两类非法证据一视同仁，同等对待，均实行依当事人申请而审查。

　　第一种方案实际上是要法院对证据的合法性负责，在这一责任制下，法官若疏于审查，将非法证据运用于事实的认定，当事人即可对判决的合法性提出质疑，通过上诉甚至申请再审来撤销这一不合法的判决。在这一方案中，法院责任大而当事人责任小是显而易见的。第二种方案将两类证据区别对待，是一个折中的方案，实际上是让当事人和法院分别对非法证据的审查承担责任。第三种方案与第一种完全相反，是让当事人负担起审查证据合法性的责任，若当事人不主动质疑证据的合法性而致使它成为裁判依据，那么责任便在当事人，要由当事人对自己的疏忽负责，事后无权再以法院判决中采信了非法证据为由提出上诉或申请再审。这正如由于当事人在诉讼中负有主张责任，故其若木在审理过程中主张对自己有利的事实，事后就不得指责法院本能以该事实为依据做出对其有利的判决一样。所以，第三种方案实际上是把启动非法证据审查程序的责任置于当事人，启动后进行审查并做出认定的责任置于法院，是当事人责任大而法院责任小的方案。

　　应当说，这三种方案中每一种都有其理由，有其优点，但也有不足之处。

　　实行第一种方案的理由是：在证明过程中，法院和当事人之间存在着分工，应承担不同的责任，提供证据是当事人的责任，审查判断证据则是法院的责任，民事诉讼法第64条第3款要求“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，而证据是否合法取得，正是审查核定证据时要解决的问题之一。另一方面，《民事证据规定》第68条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，是针对法院采信证据和认定事实所做的规定，是为法院设定的证据规则，禁止当事人非法取证只是该规则的反射效力而已。所以，不论当事人是否对证据的合法性提出质疑，法院都应当依职权主动审查、主动排除。这一方案的优点在于，它可以最大限度地去发现非法证据，最有效地阻止非法证据被用作法院裁判的依据。

　　但这一方案的缺陷也是显而易见的。首先，它加重了法院的责任而极大地弱化了当事人的责任，这与现代民事诉讼在证据问题上强调当事人自我责任的原理不符。现代民事诉讼制度一方面突出当事人是民事诉讼的主体，强调对当事人诉讼权利的保障，另一方面则强调当事人的自我责任，自我责任反映在证据问题上，就是使当事人承担起主张责任和提供证据的责任；其次，它让距离这方面资料远的法院负担起审查责任，而距离近的当事人却不承担应当承担的责任。对一方当事人采用何种方式收集证据，收集证据时是否侵害了自己的合法权益，另一方当事人最关心、也最了解，由与此有切身利益的当事人请求排除，应当是一种比法院依职权审查更为合理、更为有效的制度安排；第三，它反映了职权主义的诉讼理念而与当事人主义诉讼理念不合。经过近20年的民事审判方式改革，我国的民事审判方式已在相当程度上从原来的职权主义转向了当事人主义，在证据的审查中越来越强调当事人的作用和责任；第四，它与《民事证据规定》第50条关于质证的要求相冲突。按照该条，在质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据有无证明力以及证明力的大小，进行质疑、说明与辩驳；第五，它不利于提高诉讼的效率。把主动审查的责任置于法院意味着法官在诉讼中要关注每一证据的取得方法，要把当事人收集证据时采用的方法单独作为一个问题来调查，这势必会增加法院用于证据调查的时间；第六，它不利于程序的安定性。把主动审查的责任置于法院还意味着即使当事人在质证时未请求法院排除，事后仍然可以质疑法院的判决，以法院未能发现非法证据为理由提起上诉甚至申请再审；第七，它与诉讼的实际运作状况不相符合。在审判实务中，法院一般不会主动去审查当事人取得证据的手段、方法是否合法，除非对方当事人对合法性提出了质疑；最后，它会对发现真实起到严重的阻碍作用。程序规则的不同设计，对非法证据排除规则的实施效果具有直接的影响。依职权审查而排除的程序规则能够最大限度地发挥非法证据排除规则的效用，但同时也使得发现真实的努力严重受挫。

　　第二种方案从表面上看具有平衡感，在理论上也能成立，但其实不然。在诉讼实务中，违反法律禁止性规定与侵害他人合法权益其实很难分开，在当事人采用违反法律禁止性规定的方法收集证据时，几乎都会对他人的合法权益造成损害，而他人的合法权益因取证受到损害，一般又都是由违法取证造成的。所以，采用第二种方案，实际上与采用第一种方案并无区别。另一方面，当事人收集证据是行使诉讼中证明权的表现，其目的具有正当性，采用的方式即使违反了法律的禁止性规定，侵害了对方当事人的权益，在对方当事人未提出异议的情况下，法院是否一定要主动进行干预也是需要进一步研究的问题。

　　第三种方案与第一种方案可以说是利弊互见，该方案的突出优点恰恰在于能够消解第一种方案带来的种种问题，避免采用第一种方案可能造成的上述八个方面的弊端。从而既与我国改革后的民事审判方式相一致，与《民事证据规定》第50条的规定相吻合，又能够兼顾排除非法证据与实体公正、诉讼效率和程序安定之间的平衡。但是，仅就排除非法证据的效果而言，它显然不如第一种方案。

　　应当承认，就目前《民事证据规定》确立的非法证据排除规则而言，法院采用第一种方案是有充分理由的。但实际上，这样的规则加上职权审查、职权排除会过分侵蚀实体公正，未必是合理的选择。在笔者看来，采用权衡排除能够更稳妥地解决实体公正与程序公正之间的冲突，能够更好地平衡诉讼中的各种不同利益，也更有利于在个案中实现公正。如果将来在民事诉讼法中对非法证据采用权衡排除，那么在程序上，也就更有理由实行当事人申请排除的第三种方案。即使将来仍然实行现有的排除规则，采用申请排除的方案，也能够在一定程度上减轻排除规则对发现真实的冲击。

　　从比较法的角度看，美国的非法证据排除采用的就是由当事人申请排除的方法。美国在刑事诉讼中主要是依据宪法第4修正案排除以非法搜查、扣押等方式获得的证据，但美国法院在诉讼中要等到被告对证据取得的合法性提出质疑后才会去考虑这一问题。美国的诉讼实行彻底的当事人主义，强调控、辩双方的对抗，法官当然不会主动审查证据是否合法取得。在美国，请求排除非法证据还存在当事人适格的问题，即排除非法证据不仅要由当事人提出，而且当事人只有在其本人的合法权益受到非法取证侵害时才有资格提出，这意味着不仅其他人无权要求排除非法证据，即使被告人也不得以非法取证侵害了其他人的权益为理由请求法院排除非法证据。美国法院认为，以宪法第4修正案为基础的非法证据排除不是用来排除不可靠的或者可能导致偏见的证据的，而是用来保障个人的隐私和财产不受公务人员的侵犯的。美国联邦最高法院认为：“对于试图质疑搜查的合法性以作为排除具有关联性的证据之基础的人，要求他主张、并在他的主张遭到反驳时证明他自己是侵害隐私权行为的受害人，这是完全合适的。”在美国，即使有关证据是警方采用侵害共同被告人的宪法权利的方式取得的，另一共同被告人请求排除这一证据时，也会遭到法院的拒绝。拒绝的理由是法院认为，如果允许依此理由排除非法证据，会不适当地扩张规则的排除范围，损害追诉犯罪和发现真实之公共利益。德国在刑事和民事诉讼中排除非法证据的理由同样是保护个人的人格和自由，德国最高法院曾指出：“如果考虑到技术发展，人们不得不承认，他们的谈话可能被窃听，可能通过录音装置记录下来，那么，获得技术进步……将付出高昂的代价，牺牲人际关系中的坦诚，妨碍人格的发展。法律秩序必须保护上述人格的价值，它当然不可能容忍这些录音装置的滥用。”

　　采用依申请审查还是依职权审查取决于设置排除非法证据规则的目的。如果排除的目的主要在于保护合法权益受到侵害的一方当事人，则应当由受害人本人决定是否请求法院予以排除。这一方面是由于非法取证行为既然侵害的是受害人的人身权、财产权这些民事权益，受害人作为权利主体，对这些权利是享有处分权的，在权利受到侵害的时候，自应由他本人来决定是否请求法院的保护；另一方面，法院作为民事纠纷的裁判者如主动对非法取证的受害者提供保护，有违反“不告不理”之嫌，更何况排除非法证据还常常意味着非法取证当事人的合法民事权益会因此而无法获得保护，非法取证受害方却可以免于承担原本应当承担的侵权责任或违约责任。相反，如果把非法取证看作是一种破坏社会秩序的行为，排除非法证据主要是为了维护正常的生活秩序，法院对此进行主动审查便是有充足理由，也是必要的。

　　笔者认为，就设置非法证据排除规则的目的而言，我们最好把它看作是保护受非法取证行为侵害的人的权益，尤其是对方当事人的隐私权。因为如果我们把它看作是破坏社会公共秩序的行为，就应当用刑法来防范这类行为，追究刑事责任显然是制止这类行为最直截了当、最有效的方法。从非法取证的实际情况看，其侵害的一般都只是对方当事人或第三人的人身权或财产权，构成民事侵权而非刑事犯罪，所以，采用依申请审查的模式是恰当的。

　　具体来说，对证据合法性的质疑可以作为当事人的一种异议权。异议权，又称责问权，是当事人对违法的诉讼行为提出责问，表示异议的权利，即“当事人得手法院或他方当事人之诉讼行为违背诉讼程序之规定时，提出异议，主张其无效的诉讼上的权能。”异议权是可以放弃的，当事人可以通过明示或默示的方式放弃其异议权。在诉讼中，当事人对于以侵害其合法权益方式获得的证据，可能会请求法院排除，也可能出于这样或者那样的考虑不要求法院排除，在当事人不提出排除的请求时，应视为违法性已得到治愈，法院应当尊重当事人的选择，不再审查该证据是否合法取得的问题。此外，异议权的行使还应限定在适当的时间内。当事人应当在质证时提出异议，末提出异议的，视为对异议权的放弃。

　　二、证明责任：提出方还是异议方承担

　　在一方当事人提出某一证据资料，另一方当事人对该资料的合法性提出质疑时，双方当事人便在证据的可采性上发生了争议，法庭需要对这一争议做出裁决。那么究竟应当由哪一方当事人对此举证，是由提出方举证证明证据是以合法方式获得，还是由异议方举证证明证据是采用非法方式收集的呢？证明的结果可能产生证据合法取得还是非法取得真伪不明的状况，对此真伪不明导致的不利诉讼后果应当由哪一方当事人承担呢？这便是非法证据排除规则适用中的证明责任承担问题。

　　非法证据问题首先产生于刑事诉讼中，一些国家的相关法律和判例对此早有规定，刑事诉讼法学者也有较多研究，因此我们不妨先来看看刑事诉讼中是如何处理这一问题的。

　　在美国和英国的刑事诉讼中，当控诉方证据的合法性受到辩护方的质疑时，要由控诉方来证明其证据是通过合法手段获取的。对该项证明实行“排除合理怀疑”这一严格的证明标准，控诉方对其的证明必须达到能够排除合理怀疑的程度，否则，该证据就会因合法性存有疑问而被法院排除。

　　在刑事诉讼中，由控诉方承担证据系合法收集、获取的证明责任的理由在于：首先，控辩双方在刑事诉讼中占有的资源、所处的地位实际上是不平等的，相对于被告而言，控方具有明显的优势地位，只有让控方负担证明责任，才能缩小双方的落差；其次，收集证据的活动是由侦查机关进行的，并且侦查活动常常是秘密进行的，作为侦查对象的犯罪嫌疑人并不能参与侦查活动，因而通常并不了解侦查机关采用何种方式收集证据，客观上也不具备举证的条件。相反，侦查机关对自己采用何种方式收集证据最清楚，也最有条件和能力举证证明；再次，由控方举证符合证明责任的一般规律，控方既然提出证据来证明被告人有罪，在证据能力受到质疑时，就应当提出证据证明证据是以合法方式取得的。

　　在刑事诉讼中由控诉方对证据之合法取得负证明责任，是有充分理由的，但我们并不能把刑事诉讼中的这一做法简单地运用于民事诉讼。

　　与刑事诉讼不同，民事诉讼发生在地位平等的双方当事人之间，不存在一方收集证据的手段和能力明显优越于另一方的问题。与刑事诉讼相反，民事诉讼中处于控诉方的原告首先要负担证明责任，承担着更多的证明风险，常常处于比被告不利的地位。另一方面，民事诉讼也不像刑事诉讼那样存在双方与证据的距离不对等的问题。在民事诉讼中，非法证据问题多发生在一方当事人向对方当事人收集证据的过程中，如对对方当事人进行偷录偷拍，非法进入对方当事人办公室或家中收集证据，采用威吓、欺骗的方式从对方获取证据等。对采用什么样的取证手段，双方当事人可以说是同样清楚的，对有关取证手段的信息，双方也是等距离的，因而也就不会发生举证方易于提供证据而异议方难以提出证据的问题。此外，从证明责任分配的一般规则来说，也不能简单地要求提出证据方负证明责任，而异议方不承担证明责任。在双方当事人对证据的合法性发生争议时，并不只是一方主张合法取证而另一方对取证的合法性予以否认的问题，因而不能套用待证事实分类说分配证明责任，即不应让主张积极事实者负证明责任而主张消极事实者不负证明责任。因为异议方在提出质疑时，并不是简单地对收集证据的合法性做出否认，而是会提出一些具体事实来说明对方实施了非法取证行为，如就对方提交法庭的录音带，主张是以安装窃听器的方式录制的；就对方提出的一封用于证明有婚外情的书信，主张系对方将自己已封上的信件强行抢去拆开的，甚至是自己已将信件交邮局后对方设法把信件骗出或偷出的；就对方提出的一份借据，主张自己是在对方当事人暴力胁迫下不得已才写的，或者受到对方的欺骗后写的；就对方提出的物证，主张该物证存在于自己家中，系对方潜入自己家中将其偷取。对异议方提出的这些非法取证的指责，提出方恰恰处于否认者的地位，如主张自己只是采用一般的偷拍方式，或用录音电话进行偷录而未在对方家中安装窃听器；自己只是偶然发现了信件；自己并未对对方实施胁迫、诱骗等。

　　总之，究竟是由提出者对证据是合法取得负证明责任还是由异议者对提出者采用了非法方式收集证据负证明责任，是一个相当复杂的问题，我们不能简单地套用刑事诉讼中的分配方法，也不宜采取要么由提出者承担，要么由异议者承担这种简单化的做法。

　　对证据合法与否的证明责任至少有五种不同的分配方法：（1）全部由提出者负担；（2）全部由异议者负担；（3）原则上由提出者负担，例外情况下由异议者负担；（4）原则上由异议者负担，例外情况下由提出者负担；（5）不设证明责任分配的一般性规则，由法官根据案件的具体情形裁量确定证明责任的承担。

　　第一、二两种确定证明责任的方法过于绝对，难以适应诉讼中的复杂情况，无法对证明责任做出符合公平正义的分配，因而是不可取的；而完全由法官裁量决定的方法又有缺少分配的一般基准和过于灵活之嫌，给人以证明责任承担会因人而异的担心；那么剩下可供选择的就是第三、四两种方法，在这两种方法中，笔者倾向于原则上由提出异议者承担的分配方法。其理由在于：

　　首先，由提出者承担会不适当地加重当事人收集证据的负担。由提出者承担，意味着当事人在收集证据时不仅要对证据本身进行收集和保存，还要为防备对方可能提出的异议去制作和保留取证方式的证据。这会大大增加需要保存的证据的数量。

　　从审判实务看，在一方提出证据后，另一方当事人一般不会对收集证据的合法性提出质疑，而如果当事人不表示异议，法院一般也不会主动去审查取证手段是否合法。也就是说，证据合法取得还是非法取得的争议，只是在少数情形下才会发生。针对例外情形下才会发生的争议，要求当事人去收集和保留证据，似是一种成本过高的选择。

　　其次，由异议者承担才真正符合证明责任分配的原理。罗森贝克认为，解决证明责任分配最好的办法是：“不适用特定法律规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法律规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。”也就是“每一个想使法律规范的效果有利于自己的当事人，必须对此等规范的前提条件加以证明”。非法证据排除规则是对举证人不利而对异议者有利的一条证据规则，异议者可要求法院适用该规则来否认对方当事人提供证据的有效性，自然应当对该规则规定的要件事实负证明责任。这正如合同法中因欺诈、胁迫而导致合同无效或可撤销是对否认合同权利存在的一方当事人有利的法律规范，诉讼中援引这些规范请求法院确认合同权利不发生或者应予撤销的一方当事人，应当对存在欺诈、胁迫的事实负证明责任一样。

　　再次，这样分配证明责任也与分配证明责任的通说相一致。在德国、日本等，法律要件分类说是分配证明责任的通说。在法律要件分类说下，集合着“因果关系说”、“通常发生事实说”、“特别要件说”、“最低限度事实说”等学说，这些学说虽然名称各异，但所采用的方法却惊人地相似，分配所得到的结果也基本相同。它们都是对产生权利或消灭权利的要件事实做出区分，把它们细分为两大类，一类为产生权利或者消灭权利的事实，另一类是与之相对抗的阻碍权利发生或消灭的事实。以合同关系为例，前者是指当事人通过协商订立合同或者解除合同的事实，后者是指当事人无相应的民事行为能力、具有欺诈、胁迫等影响意思表示效力的事实。依据上述学说，凡主张合同权利依意思表示发生或消灭的一方当事人，只需就第一类事实的存在负证明责任，而不必证明不存在第二类事实，第二类事实则要由主张其存在而否认合同权利发生或消灭的对方当事人负证明责任。

　　法律要件分类说之所以能够成为通说，并为司法实务部门所青睐，是由于它通过将产生权利或消灭权利的要件事实做出划分，使得双方当事人能够较为均衡地负担证明责任，诉讼也因此变得简明快捷。

　　让提供证据的一方对证据是真实的、是与待证事实相关联的负证明责任，同时让异议者对证据是通过非法方式取得的负证明责任，实际上是把客观性、关联性、合法性作为证据的三个要件，而将这三个要件一分为二，客观性、关联性作为积极要件由提出者负证明责任，而不具有合法性则作为消极要件由请求排除的异议者负证明责任。这与法律要件分类说中分配证明责任的原理是相通的。

　　在民事实体法中，常常采用原则规定与例外规定的方法来分配证明责任。原则规定是产生权利的要件事实，由主张权利的一方当事人负证明责任，例外规定是妨碍权利产生的要件事实，由否认权利的一方当事人负证明责任。按此思路来分析非法证据问题，同样亦应当由要求排除的一方负证明责任。对非法证据排除规则，最好把它解读为一个关于例外的否定性证据规则，即法律对证据的原则是，当某一材料具有客观性和关联性时，该材料就可以作为证据提出，但是，如果该材料是通过非法方式取得的，则作为例外，不得作为证据使用。从诉讼实务看，也的确如此，例如，如果一方提出了对方所写的一份书证，该书证是对方自愿做成的，这是一般情形，而如果是在受到胁迫、诱骗等情形下写的，则构成例外情形；就偷录、偷拍而言，一般的偷录、偷拍是常态，而采用在他人家中安装窃听器、摄像探头的方法偷录。偷拍则是较少发生的异常状态。所以，把非法取得作为例外，由异议方而不是提出方负证明责任是合理的。

　　最后，由异议者负证明责任，也能够使尽可能多的有客观性和关联性的证据进入诉讼，使法院在发现真实的基础上做出符合案件事实的判决，使当事人的合法权益通过诉讼得到保护。证明责任的不同分配对真实的发现具有不同的作用，它或者有助于发现真实，或者使发现真实的努力受挫。对当事人来说，承担证明责任的本质是承担事实真伪不明带来的风险，“对双方当事人来说，莫过于承担客观证明责任之分配所引起的胜诉或败诉后果。”

　　所以，当我们把证明责任分配给提出证据的一方时，就应该让该方当事人承担起真伪不明所引发的不利后果的风险，对那些是否非法取得处于真伪不明状态的证据，法院将做出不利于提出方的认定。而当我们把证明责任分配给异议方时，一旦是否非法取得真伪不明，法院就会做出有利于提出方的认定，让这样的证据作为合法的证据进入诉讼，发挥证明作用。英国的朱克曼教授说得好：“我们不能期待完美的正义，但我们能够而且应当期待正当的程序。因而产生的问题是：什么是正当的程序？既然判决的正确性是最基本的要求，那么一个程序制度就必须采取措施来实现在事实上和法律上均为正确的判决。如果一个程序使得法院都不努力去追求真实，那么这种程序显然是不正当的程序，因为它没有完成它的主要任务，亦即为那些向法院寻求帮助的人们提供他们有权获得的东西。”德国学者高尔在分析民事诉讼的目的时也指出：“因此民事诉讼法的结构绝对允许得出下面这一结论：民事诉讼的目的是在真相的基础上实现实体法。”既然把法律适用于真实的事实以达到裁判的正确性是程序制度的主要目标，那么，我们也就因此获得了把证明责任分配给异议方的另一个理由。

　　在确定证明责任由异议方承担后，还有一个与之紧密相关的问题需要讨论，这就是对此类证明应当适用何种证明标准的问题。在笔者看来，这里既不宜适用刑事诉讼中“确实、充分”的证明标准，也不宜适用盖然性占优势的证明标准，前者标准太高，会给请求排除的一方当事人造成不合理的困难，后者的标准太低，会过分妨碍实体公正的实现。对此可适用民事诉讼常规的证明标准，即最高法院在《民事证据规定》中确立的较高程度的盖然性的标准。如果证据表明举证方非法取得的可能性明显大于合法取得的可能性，法官形成了证据很可能是非法取得的内心确信，就应当认定为非法证据，并通过利益衡量来决定是否予以排除。




【作者简介】
李浩，南京师范大学法学院教授，博士生导师。