论民事诉讼程序参与原则

【出处】《法学家》2009年第3期
【摘要】“程序参与原则”，从权利的角度来说，则是当事人及相关第三人所享有的“程序参与权”（包括诉讼知情权、诉讼听审权），保障 “程序参与权”属于“正当程序保障”的范畴。在民事诉讼中，程序参与原则普遍适用于争讼程序、非讼程序和执行程序及裁定程序，但其适用情形和具体要求各有不同。作为法律原则，诉讼当事人及相关第三人和法院违反 程序参与原则，均将产生相应的法律后果，并有相应的纠正程序或救济程序。
【关键词】正当程序；程序参与；诉讼知情权；诉讼听审权；突袭裁判
【写作年份】2009年


【正文】

　　本文主要从现代民事诉讼正当程序保障原理的角度，运用比较分析方法，阐释程序参与原则的主要内涵和根据，然后分析程序参与原则适用的主体范围和程序范围，并揭示程序参与原则在争讼程序、非讼程序和执行程序及裁定程序中的相同体现与相异要求，最后讨论违反程序参与原则的程序后果和纠正程序或救济程序。

　　一、民事诉讼程序参与原则的内涵和意义

　　（一）程序参与原则的内涵

　　程序参与原则，在英美法中被称为“获得听审机会”原则（opportunity to be heard）。[1]西方，通常将“程序参与”作为自然公平的第二个原则，其主要内容是：“必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以使当事人能够准备答辩。此外，还应允许当事人以适当的方式将答辩提交给法官。”[2]

　　程序参与原则，从当事人（或其诉讼代理人）及相关第三人和权利的角度来说，是当事人及相关第三人所享有的“程序参与权”；从法院的角度来说，则要求法院保障当事人及相关第三人程序参与权，禁止“突袭裁判”。诉讼当事人和诉讼第三人的程序参与权大体上包括“诉讼知情权”和“诉讼听审权”等，属于古典的程序基本权，被称为“诉讼程序的大宪章”。

　　诉讼知情权（或称“获得程序通知权”），也属于公民“知情权”（therighttoknow）的范畴。其主要内容是：诉讼当事人及相关第三人有权充分及时了解与己相关的诉讼程序的进行情况；法院必须平等、及时地告知受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人，使其能够充分及时地了解诉讼程序的进行情况，以便其能够充分及时地行使诉讼听审权或者适时适式地做出诉讼行为。

　　法院的告知包括：其一，事前告知，即法院在作出裁判前所为的告知，比如送达开庭通知、告知诉讼权利义务等；其二，事后告知，即法院在作出裁判后告知裁判的内容；其三，救济告知，即法院应当在裁判中载明救济途径（比如复议、上诉等）。保障诉讼知情权的制度主要有通知、送达和公告制度。

　　诉讼听审权（或称”听审请求权”），其主要内容是：在诉讼中，受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求或程序异议、主张事实和提供证据，即便是法院依职权收集的事实和证据，（对方）当事人及相关第三人均有权充分表达意见。

　　诉讼听审权主要包括程序请求权或程序异议权[3]、事实主张权、证明权（举证权和质证权）[4]、辩论权等。在程序方面，与诉权不同，诉讼听审权是当事人等在诉讼过程中享有的对程序事项和实体事项的获得听审或表达意见的权利，而诉权则是当事人所享有的请求开始诉讼程序的权利。

　　至于当事人及相关第三人“使用母语进行诉讼的权利”，则是与诉讼听审权密切相关的基本权。[5]至于“获得律师帮助权”[6]、“获得司法救助权”[7]等，属于帮助当事人行使诉权、诉讼听审权的权利，也应属于当事人的宪法基本权的范畴。

　　（二）程序参与原则的意义

　　程序参与原则属于程序公正和正当程序的范畴。国际社会普遍认为，为使法院裁判具有正当性，必须对诉讼当事人等作出有效的程序告知。诉讼听审原则或诉讼听审权集中体现在《世界人权宣言》第10条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款、《欧洲人权公约》第6条第1款、《非洲人权公约》第7条第1款等之中。

　　德国、西班牙、瑞士和美国等国主张，程序参与权是一项宪法上的权利。比如，《德国联邦宪法》第103条第1款规定：“每个人都可以要求在法庭上进行法定听审。”德国联邦宪法法院判例以当事人享有诉讼听审权为依据，确定受诉法院应当承担通知义务，受诉法院应当将诉讼系属事实通知本案当事人。

　　西班牙从当事人享有接受法院有效保护的权利中引申出了程序参与权，其宪法法院根据诉讼防御原则推定当事人享有接受程序通知的权利。瑞士则从其宪法第24条第1款（法律面前一律平等）中引申出当事人双方的听审权。

　　在美国，诉讼听审权则来自于宪法的正当程序条款。在美国，当事人享有诉讼知情权和诉讼听审权来自于宪法的正当程序条款。[8]美国联邦最高法院认为，应将缺少程序通知和剥夺诉讼听审权作为侵害当事人接受正当程序审判权的情形。

　　当事人和相关第三人获得正当程序保障属于“程序性人权”或者“程序基本权”的范畴，维护当事人和相关第三人的程序性人权或者程序基本权（包括程序参与权），体现了诉讼程序和诉讼过程的独立价值。

　　在正当程序充分保障下，当事人平等充分地陈述主张、提出证据和进行辩论，能够最大限度地再现案件真实，并且当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服，能够促使法院裁判具有正当性。

　　二、程序参与原则的适用范围

　　关于程序参与原则的适用范围，在此主要讨论：（1）程序参与原则适用的主体范围。在民事诉讼中，程序参与原则普遍适用于法院、诉讼当事人及相关第三人。（2）程序参与原则适用的程序范围。在民事诉讼中，程序参与原则普遍适用于审判程序（争讼程序、非讼程序）和执行程序及裁定程序，但其适用情形和具体要求各有不同。

　　（一）程序参与原则适用的主体范围

　　国际社会普遍认为，程序参与原则，从权利的角度来说是当事人所享有的程序基本权（即程序参与权），法院则是此项权利的义务主体（即禁止突袭裁判）。

　　有争议的问题是，在民事诉讼中，程序参与权的享有者，除当事人外，还包括哪些人员？笔者认为，除当事人外，程序参与权的权利主体至少还应包括下列相关第三人：

　　（1）从诉讼参加人（包括无独立请求权第三人）。从诉讼参加人对他人之间的诉讼标的虽无独立的实体权（请求权、支配权或形成权），但与案件处理结果有法律上的利害关系[9]，所以享有程序参与权，即在诉讼中，从诉讼参加人可以主张事实、提供证据和进行辩论等。

　　（2）执行第三人。法院违法执行致使第三人合法权益受到损害的，比如法院将第三人违法变更或追加为当事人、违法执行对第三人的到期债权、对第三人的财产采取执行措施等，在执行程序结束前，第三人有权提出异议，请求法院撤销违法的执行行为或执行措施。

　　（3）其他相关第三人。比如，当事人有权请求法院发出命令强制第三人提交其掌控的证据，第三人可以根据正当理由对此类命令提出异议；案外人或第三人实施妨害民事诉讼行为的，法院对其拘留或罚款的，应当在决定书中告知其有权提出异议或申请复议。

　　总之，受到法院司法行为或者裁判直接影响的当事人及重大影响的第三人应当享有程序参与权。不过，所有接受法院裁判约束的人均享有程序参与权也是不可能的。比如，确认婚姻无效、解除收养等判决，其确认力或形成力具有对世效力，但受其约束的不特定第三人不可能也无必要参加诉讼。

　　（二）程序参与原则在争讼程序中的适用

　　民事争讼程序包括初审程序、上诉审程序和再审程序，解决的是“民事争讼案件”，即“民事之诉”，是指双方当事人就具体的民事权益义务或民事责任及特定法律事实[10]存有争议的案件。这种“实体争议性”或“民事争讼性”在制度上体现为“双方审理主义”（或称“对审原则”）。双方审理主义实际上是程序参与原则在争讼程序中的具体化，即从对审性或争讼性的角度赋予和保障双方当事人的程序参与权。

　　双方审理主义还指平等保障双方当事人的程序参与权，即双方当事人享有平等的诉讼知情权和诉讼听审权，并且对于当事人相同的诉讼行为，还应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果，比如原告和被告均无正当理由逾期举证的，则应适用相同的举证时限规范，并产生相同的效果（“证据失效”）。

　　平等保障双方当事人的程序请求权、事实主张权、证明权、辩论权等是民事争讼程序的核心。换言之，在民事争讼程序中，特别保障双方当事人之间的平等对抗，即就诉讼请求、事实证据和程序事项，双方当事人充分表达意见或者平等进行争论。民事争讼程序遵循“武器平等原则”，双方当事人拥有平等的攻击方法和防御方法。原告的攻击方法主要有：为支持其诉讼请求所提出的“事实主张”以及支持该事实主张的“举证”等。被告的防御方法主要有：为推翻原告的诉讼请求所提出的“事实主张”和支持该事实主张的“举证”等。

　　在民事争讼程序中，法院应当严格遵行对审原则，若违背对审主义则构成上诉或再审的理由。为贯彻对审原则，对于以下情形：一方当事人因不可抗拒的事由儿不能参加诉讼的、一方当事人丧失诉讼行为能力而需要确定法定代理人的、发生法定当事人变更的等等，法院应当裁定中止诉讼，给予当事人、法定代理人或诉讼承继人参加诉讼的准备时间。

　　在民事争讼程序中，双方审理主义既保障法庭中双方当事人的程序参与权，又保障法庭外双方当事人的程序参与权。比如，在法庭外进行证据保全或现场勘验时，法院应当通知双方当事人到场；当事人无正当理由不到场的，证据保全或现场勘验照常进行。

　　法谚云“任何原则均允许例外”，在民事争讼程序中，“缺席审判”是程序参与原则或双方审理主义的法定例外。作为例外，缺席审判必须有其充足的正当根据；[11]必须有其明确的、严格的适用要件（否则会导致滥用缺席审判制度，破坏双方审理主义）；并且，对于法院违法适用缺席审判的，“缺席”的当事人有权提出异议、提起上诉或申请再审。

　　（三）程序参与原则在非讼程序中的适用

　　在民事诉讼中，“非讼”与“争讼”相对，其特定的内涵是“无争议”。民事非讼案件是指对某项民事实体法律关系或民事权益不存在争议的案件。本文阐释的是狭义的民事非讼案件，即法院处理的非争议的民事案件。处理民事非讼案件的程序，即民事非讼程序。[12]

　　与争讼案件和争讼程序不同，非讼案件不具有争议性，非讼程序中不存在对立的双方当事人或者不存在明确的双方当事人对立状态，所以不存在双方当事人质证程序和辩论程序，法官通常根据申请人提供的事实证据作出裁判，因此在民事非讼程序中，对审原则没有适用的可能性和必要性。

　　非讼案件的证明程序不同于争讼案件，不存在双方当事人的质证程序和辩论程序，采用比较独特的证明方式。比如，宣告公民死亡案件中，以“公告”来确定公民是否死亡的事实；督促程序中，法院依据债权人提供的事实证据决定是否发出支付令，并以“支付令异议”的方式进一步确定债权债务关系是否明确、合法。

　　非讼程序也得遵行程序参与原则。非讼程序中，法官虽然只是根据申请人提供的事实证据作出裁判，但是在做出裁判之前应当保障申请人对作为裁判基础的事实证据表达意见。法院审理非讼案件的过程中，若发现本案存在实体争议，则应裁定终结非讼程序，告知申请人或利害关系人可以另行起诉，适用争讼程序，采行对审原则。

　　（四）程序参与原则在执行程序中的适用

　　民事执行程序旨在强制义务人执行确定判决、仲裁裁决等执行名义所确定的义务，以实现权利人的权益。这种义务和权益已被执行名义所确定，民事执行程序的目的不在于解决民事纠纷（即不在于确定双方当事人的民事权益义务），具有非讼性（属于广义的非讼程序），所以与争讼程序不同，执行程序中不存在双方当事人的质证程序和辩论程序。

　　民事执行也须严格遵循程序参与原则。在我国民事执行程序中，程序参与原则具体体现为：（1）法院立案后，应当及时书面告知当事人，并且执行人员应当及时向当事人告知案件执行情况（比如将执行措施实施情况及时告知双方当事人及其他利害关系人）；（2）法院对案外人异议、不予执行的申请、终结执行、变更或追加被执行人等重大执行事项作出裁定前，应当保障当事人及相关第三人表达意见的机会，作出裁定后应当尽快完成送达；（3）对法院违法执行或违法裁定，当事人及相关第三人有权提出异议，请求法院予以撤销或重作。

　　我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于人民法院执行公开的若干规定》（2006年）等对上述内容有所规定，不过《关于人民法院执行公开的若干规定》将上述内容规定为“执行公开”的内容。笔者认为，诉讼程序对当事人及其他利害关系人的公开，应当属于当事人程序参与原则的范畴。

　　在执行程序中，法律或法院也会限制义务人的程序参与权。这种限制性的做法并不违反程序参与原则，因为法院裁定执行措施前，通知义务人或者保护其程序参与权，则可能提供因其转移或隐匿财产之机而致执行不能，同时在随后的程序中，义务人可以行使执行异议权以纠正法院违法执行行为。[13]

　　（五）程序参与原则在裁定程序中的适用

　　在我国，裁定程序主要解决“程序事项”，既可用来处理争讼程序中的程序事项，又可用来处理非讼程序、执行程序中的程序事项。民事裁定还用来处理特定的实体问题，比如财产保全、行为保全和先予执行等“临时救济事项”。[14]

　　比较而言，争讼程序或判决程序偏向于“慎重”，而裁定程序侧重于“快捷”。如上所述，争讼程序以双方当事人的质证辩论为必要程序阶段。与此不同的是，裁定程序不以“对审”为原则（但也不排除适用），无须遵行双方当事人言词质证辩论程序（但也不排除适用）。

　　程序参与原则或者对审原则在裁定程序中的适用受到限制，有其正当根据。对诉讼程序事项的证明，无须遵行双方当事人言词质证辩论程序，旨在迅速处理程序问题以保证诉讼迅速进行。就财产保全、行为保全等临时救济事项和证据保全等亟需处理的事项而言，由于具有紧迫性而必须及时采取保全措施，所以法院作出保全裁定之前，不通知被申请人，不展开双方当事人之间的言词质证辩论，只根据申请人提供的事实证据作出是否保全的裁定。

　　在存在双方当事人（原告与被告、申请人与被申请人等）的情形中，虽然在事前（裁定作出前）限制被告或被申请人的程序参与权，但是在事后（裁定作出后）应当保障被告或被申请人的程序参与权，通常是法律规定被告或被申请人对违法裁定享有程序异议权，比如在我国，对保全裁定、先予执行裁定等，被申请人可以申请复议。[15]在这种情形下，可以认为，被告或被申请人的程序参与权被推迟到事后行使。

　　三、违反程序参与原则的程序后果和纠正程序或救济程序

　　（一）当事人及相关第三人违反程序参与原则的程序后果和纠正程序

　　当事人及相关第三人是程序参与权的主体，其违反程序参与原则的情形主要是：违法行使程序参与权或者滥用程序参与权。通常情况下，对于“诉讼知情权”，不存在违法行使或者滥用的问题，至于“诉讼听审权”却存在违法行使或者滥用的可能。在民事诉讼中，违法行使或者滥用诉讼听审权也属于违反诚实信用原则的具体情形。具体阐释如下：

　　1．滥用诉讼听审权。即当事人及相关第三人违背诉讼听审权的目的而予以行使，以达到拖延诉讼或给对方当事人造成损害等非法目的，比如故意提供虚假证据、故意做出无关辩论等。滥用诉讼听审权的构成要件有：存在主观上的故意；存在滥用诉讼听审权的客观行为。

　　对于滥用诉讼听审权的行为，笔者建议：（1）法院应当认定其无效；（2）行为人承担因此产生的诉讼费用；（3）规定法律责任，如滥用情节或后果比较严重的则处以罚款。同时，他人若因诉讼听审权的滥用而受到损失的则有权请求赔偿。

　　2．无正当理由逾期行使听审权。诉讼权利行使的期间要求，实际上构成了诉讼行为合法性或有效性的要件。当事人及相关第三人必须按照期间行使诉讼权利或实施诉讼行为，才能产生预期的法律效果。当事人及相关第三人若无正当理由不在法定期限或合理期限内行使诉讼权利（包括诉讼听审权），则该权利失效，即产生“失权”的法律后果（简称“失权效”）。民事诉讼中失权的正义性源自“人们对诉讼效率性和时间经济性的认同”。[16]法谚“法律不帮助那些躺在权利上睡觉的人”，也适用于民事诉讼权利。

　　比如，当事人无正当理由超过举证期限所提供的证据，将不被采纳，即该“证据失效”。从权利的角度来说，证据失效就是“丧失证明权”或“丧失举证权”，即丧失提出该证据的权利。笔者认为，为及时“整理争点”和实行“集中审理”，通常要求当事人在“诉答”和“审前准备”阶段就得行使事实主张权和举证权；若有正当理由，则当事人可以申请延期主张事实和提供证据，或者在本案法庭辩论终结前可以主张事实和提供证据。[17]

　　3．做出“反言”。在民事诉讼中，同一当事人对同一案件事实的主张或陈述应当前后一致，禁止前后矛盾，即“禁反言”。禁反言包括“直接禁反言”，大体是指在同一案件的诉讼程序中，禁止同一当事人对同一案件事实做出前后矛盾的主张或陈述。若对同一案件事实，当事人做出前后矛盾的主张或陈述，法官应当采纳先行的事实主张，否定后行的事实主张（反言）。但是，当事人可以受诈欺、胁迫或意思表示错误等正当理由，请求撤销先行的事实主张。

　　禁反言还包括“间接禁反言”，大体是指在前后不同案件中，提出同一案件事实的同一人应当做出前后一致的主张或陈述。间接禁反言与我国的“预决效力”有着相通之处。在我国，“预决事实”（已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实）能够产生“预决效力”，即在后案或后诉中，主张预决事实的当事人，无须举证，并且无正当理由不得主张与该事实相矛盾的事实；法官应当直接采用预决事实，并且不得做出与预决事实相矛盾的判断，除非对方当事人提供充足证据推翻了该预决事实。[18]

　　4．违反真实（陈述）义务，主张虚假的事实。所谓“真实（陈述）义务”，主要是指当事人及相关第三人不得故意或重大过失地做出不真实的陈述，也不得故意或重大过失地对真实事实或他方当事人的真实陈述进行争执。真实义务并不要求当事人及相关第三人主动陈述自己掌握的所有真实事实，主要是消极地禁止当事人主张其明知是虚假的事实。[19]

　　如果将“完整（陈述）义务”理解为，当事人须将所知事实全部提出，则与辩论主义相抵触。因为辩论主义将是否主张某一事实的决定权委诸当事人。因此，完整义务并非要求当事人做出完全的陈述，应被理解为“只有在当事人基于隐瞒事实而做出的不完全的陈述从整体上看违反其主观真实时，才禁止其进行这种陈述”[20]，如法谚所云“隐瞒真相就是虚伪陈述”，由此可将完整义务作为真实义务的一个方面来把握。

　　要求当事人对己不利的事实做出完全的真实陈述，乃是强人所难不近人情，所以当事人的真实义务并非以当事人陈述真实的积极义务为其内容，而是要求当事人不得故意违背自己对事实的主观认识而做出陈述，即当事人的真实义务中的“真实”指的是当事人主观认为的真实，并不要求是客观真实。[21]基于这种立场，对于当事人违背真实义务的行为，许多国家法律没有给予现实的制裁，即便施予制裁的也有所限制，比如若当事人在宣誓或具结后仍然做出虚假陈述的，则应承担罚款等法律责任。

　　通常情况下，当事人违背真实义务所做出的事实陈述，纵然没有获得罚款等制裁，但是其不真实的陈述，给人产生了对其不信任的心理倾向，这种倾向往往会影响到法官形成对该当事人不利的心证。同时，对于因当事人违背真实义务所产生的诉讼费用，理当由其负担。

　　（二）法院违背程序参与原则的程序后果和救济程序

　　法院违背程序参与原则主要体现在非法限制或剥夺当事人及相关第三人的“诉讼知情权”和“诉讼听审权”，两者所引发的程序后果和救济程序有所不同。具体阐释如下：

　　1．法院非法限制或剥夺“诉讼知情权”的程序后果和救济程序

　　从维护程序参与权的角度来说，最正当的通知或送达方式是“直接送达”。不过，正当程序并不要求全部采用直接送达，直接送达在客观上不可能或者造成显著程序浪费或诉讼迟延时，可以使用替代的或推定的送达方式，[22]如留置送达、邮寄送达和公告送达[23]等。另外，如上所述，对于临时救济事项或亟需处理事项和在民事强制执行程序中，有必要限制通知或送达，即在事前限制被申请人或义务人的诉讼知情权。

　　法院应当按照法定程序和法定期限并应当采用法定方式，就诉讼情况向本案当事人及相关第三人发出通知、做出送达或发布公告。否则，为非法或有瑕疵的通知、送达或公告，通常不能产生相应的或预期的法律效果（即无效通知、无效送达或无效公告）。对此，本案当事人及相关第三人有权要求法院重新通知、送达或公告，法院也应主动补正。

　　比如，法院在11月21日，本应将一审判决书送达给本案原告李某和被告王某，却送达给本案证人张某和翻译人齐某，那么李某和王某的上诉期不得自11月22日起算；若法院在11月22日，将一审判决书送达给李某和王某，上诉期应自11月23日起算。再如，根据我国《民事诉讼法》第84条的规定，公告送达的法定期间是自发出公告之日起60日。此为法定期间，属强行规范，所以若某个公告送达少于60日则为无效，法院必须补足公告的期间。

　　为保障双方当事人的程序参与权，在缺席审判的情形中，一方面保障缺席方的上诉权，另一方面我国《民事诉讼法》第179条将”未经传票传唤，缺席判决的”作为再审的理由。在国际或区际民事司法协助领域，普遍的做法是，将“败诉当事人未经合法有效传唤而缺席判决的”作为拒绝承认或执行其他国家或地区法院裁判的一个重要理由。

　　不过，有些通知、送达或公告虽有瑕疵，却是有效的。比如，我国《民事诉讼法》第134条第2款中规定：“当庭宣判的，应当在十日内发送判决书。”此项期间为”训示期间”，即使法院逾期送达判决书，该送达也是有效的。[24]还有些通知、送达或公告虽有瑕疵，但因一定情形发生而为有效。例如，法院送达人在原告住宅，将某人误认为原告，后来该人将开庭通知书交给原告，原告按时出庭的，则不得主张该送达无效。

　　“送达回证”是证明法院是否完成送达行为或送达行为是否合法的重要证据。法院送达诉讼文书，须有“送达回证”，且须按照法定格式制作、须附卷存查。公告送达的，公告期满之日即送达之日，无须送达回证，但是须有相关资料（如登有公告的报纸等）附卷存查。若法院没有送达回证或其记载不全，则可推定法院送达违法。

　　2．法院非法限制或剥夺”诉讼听审权”的程序后果和救济程序

　　法谚云：“任何一方的诉词都要被听取。”法院非法限制或剥夺”诉讼听审权”所作出的裁判为“突袭裁判”。禁止突袭裁判属于正当程序保障的内容，法官应当平等保障当事人及相关第三人的程序参与权，应当本着诚实信用形成合理心证，不做出突袭性裁判，即法官必须对作为裁判根据的事实证据和裁判所处理的事项都进行听审，不得将本案当事人及相关第三人未发表过意见或未进行过辩论的事实证据或诉讼请求作为裁判的基础或内容。

　　有学者将突袭性裁判的情形划分为：发现真实的突袭、推理过程的突袭和促进诉讼的突袭。[25]笔者认为，“禁止突袭裁判”主要有：禁止发现真实的突袭和禁止法律适用的突袭。

　　所谓“禁止发现真实的突袭”，主要是指法院在言词辩论终结前，未使当事人及相关第三人有充分机会证明和辩论法院判决所采用的事实，从而使当事人及相关第三人在未能就不利己的事实做出反证或陈述意见的情况下，接受法院裁判。比如，原告提起违约之诉，法院以存在合同无效事由作出判决，但是在法庭言词辩论终结前，法院就合同无效事由没有给双方当事人陈述意见或进行辩论的机会。“禁止发现真实的突袭”还要求法院适时公开心证，使当事人及相关第三人及时了解法官如何判断证据、如何根据证据认定事实、采用哪些证据和事实作为判决的基础、是否形成确信的心证等，以及时补正事实和证据。

　　所谓“禁止法律适用的突袭”，主要是指法官在对程序事项或实体事项按照诉讼法或实体法作出裁判之前，对于如何适用法律规范，应当给予本案当事人及相关第三人表达意见和做出解释的机会。比如，法院在作出驳回起诉裁定前，应当就作出该裁定的理由给予原告辩解的机会，这既符合正当程序的要求，又能减免不必要的上诉。再如，法院根据诚实信用原则确定证明责任具体承担之前，应当允许双方当事人表达意见。

　　法院非法限制或剥夺”诉讼听审权”，属于严重违法行为。在诉讼过程中，法院非法限制或剥夺”诉讼听审权”的，当事人及相关第三人有权提出异议，请求法院予以纠正，并允许其再次行使诉讼听审权。对于法院违背程序参与原则作出的突袭裁判，若为争讼程序的裁判，则可通过上诉或再审予以撤销或变更；[26]若为非讼程序的裁判，则当事人可以申请法院直接予以撤销或变更；[27]若为执行程序的裁判，则可以通过执行异议予以撤销或变更。

　　至于如何证明法院非法限制或剥夺诉讼听审权，当事人及相关第三人往往无力举证。法院应当依法制作审理笔录（审理笔录应由审判法官、书记员及当事人等诉讼参与人签名或盖章），并且应当留存审理笔录（作为案卷归档），若法院没有审理笔录或其记载不全则可推定法院审判程序不合法、没有履行相关职责。在许多国家包括我国，审理笔录作为法院是否依照法定程序进行审理的主要证据。因此，在上诉审或再审中，审理笔录是证明初审法院或原审法院是否非法限制或剥夺诉讼听审权的主要证据，由法院负责提供。

　　结语

　　“程序参与原则”，从权利的角度来说，则是当事人及相关第三人所享有的“程序参与权”。当今国际社会普遍认为，程序参与权是诉讼当事人及相关第三人的程序基本权，保障程序参与权属于“正当程序保障”的范畴。

　　对于程序参与原则或程序参与权，我国现行民事诉讼法虽就其具体内容有所规定，但既未明确规定为基本原则又未做出完整规定。本文探讨程序参与原则或程序参与权，试图促成我国民事诉讼法与时俱进，在民事诉讼法典中确立程序参与原则并完善相关规定。




【作者简介】

邵明，中国人民大学法学院副教授。




【注释】
[1]See Black's Law Dictionary, （Seventh Edition），West Group, 1999, pp.516-517.
[2][英]彼得•斯坦、约翰•香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第112-113页。
[3]主要是指当事人及相关第三人就某些诉讼程序事项请求法院同意或拒绝。比如，当事人向法院提出回避的申请；被告请求法院驳回原告的起诉；当事人向法院提出管辖权异议；执行当事人及第三人向法院提出执行异议等。
[4]至于证据调查申请权和证据保全申请权，属于帮助证明权行使的权利。
[5]笔者认为，如果我国民事诉讼法确立了程序参与原则，那么我国现行辩论原则（主要内容是保护双方当事人的辩论权）可被程序参与原则或对审原则所吸收；同时，我国就可以确立外国法的辩论主义（或辩论原则）。
[6]因此，“人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。”（《国务院诉讼费用交纳办法》第12条第2款）。
[7]“法治”并不要求所有的国民均为法律家，否则违背社会分工原理，当事人法律上的事务可由律师代为处理，但是要求建立发达的律师制度，并将获得律师帮助的权利作为国民或当事人的宪法基本权。根据有关人权和司法的国际条约的规定，外国人在内国进行民事诉讼，也享有“获得律师帮助”的权利。
[8]参见邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第214-215页。
[9]参见〔美〕杰克•H•弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2005年版，第152-162页。
[10]此种利害关系，是指从诉讼参加人的民事权利义务将因他人诉讼结果受到法律上有利或不利的影响。实务中，此种影响多是对参加人不利的，即参加人因他人诉讼结果可能要承担法律责任、增加法律义务或减少法律权益。此种法律上的影响包括财产权上的影响和人身权上的影响，比如有关婚姻、收养或亲权诉讼的判决，对第三人法律身份有影响的，该第三人也可以参加诉讼。在有些国家和地区，从诉讼参加人因他人诉讼结果受到法律上的影响，包括私法上的影响和公法上的影响。
[11]参见邵明：《民事争讼程序基本原理论》，载《法学家》2008年第2期。
[12]《德国民事诉讼法》第834条规定，在扣押前，关于扣押申请，不讯问执行义务人。这一规定并非与宪法精神相背离，因为执行行为可能因为行为之前对执行义务人的讯问而失败，同时执行义务人也可在随后的审查程序中维护其权益。基于此，德国联邦宪法法院赋予法官在个案中对是否在搜查决定公告之前依照《德国联邦宪法》第13条第2款的精神讯问执行义务人的裁量权。如果执行结果受到威胁，那么放弃在搜查令下达之前对执行义务人的讯问，是与搜查行为的特殊性相适应的，从《德国联邦宪法》第103条第1款的角度来看也是恰当的。
[13]在外国民事诉讼中，“判决”主要适用于争讼案件和争讼程序，所以争讼程序又称“判决程序”，非讼案件和非讼程序则以裁定为之，所以非讼程序又称“裁定程序”。但是，在我国，民事判决不仅适用于争讼案件和争讼程序（即“争讼判决”），而且也适用于非讼案件和非讼程序（即“非讼判决”）。
[14]此外，法律对申请人提供担保、保全裁定和措施的解除或撤销、被申请人获得损害赔偿等做出的规定，可以起到均衡维护申请人与被申请人权益的效果。
[15]同注[8]，第87-88页。
[16]张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》1999年第6期。
[17]关于当事人主张权的行使期限或者主张责任的履行期间，我国现行民事诉讼法和相关司法解释并未做出规定。对此，笔者将在《论民事诉讼当事人的主张责任》一文中予以探讨。
[18]同注[8]，第277页。
[19]参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，台湾元照出版公司2005年版，第34页。这与康德所言有异曲同工之妙，即“一个人所说的必须真实，但没有义务把所有的真实都说出来。”
[20][日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第379-380页。
[21]参见[德]汉斯•约阿希姆•穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第241页。
[22]美国大法官霍姆斯提出了设置和运用替代性送达方式的正当性标准：“实质正义的底线要求取代直接送达的替代方式是最可能送达被告的送达方式。”
[23]参见王福华：《民事送达制度正当化原理》，载《法商研究》2003年第4期。
[24]同注[8]，第94页。
[25]参见邱联恭：《突袭性裁判》，载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》（一），台湾三民书局1986年版。
[26]事实上，我国《民事诉讼法》第179条也将法院严重违反诉讼听审权的情形作为再审的理由，比如原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的等。相关第三人不是本诉当事人，所以无资格对本诉判决提起上诉或申请再审。对于法院侵害第三人诉讼听审权的，法国和比利时等国民事诉讼法明文规定，第三人可以通过“第三者异议”的方式申请撤销裁判，使该裁判对第三者失去效力。这项规定，可资我国借鉴。
[27]根据我国《民事诉讼法》第200条的规定，对于除权判决则通过提起撤销除权判决之诉撤销。