价值诉求与制度考量：当前我国诉权研究之省思

【出处】《当代法学（双月刊）》2010年第4期
【摘要】当前我国诉权研究充满愈益强烈的价值诉求与愈益精细的制度考量。诉权的价值诉求主要表现为对诉权的概念辨析、诉权的属性分析与诉权的价值思索，诉权的制度考量表现为对诉权的法律上的宏观制度完善与诉讼程序上的具体保障之探究。但这两者之间的衔接与互动显得单薄、零乱、乏力。这是因为目前的诉权研究过于简单化地以西方的法治理论及其法治经验为依据，而忽略了其深层的历史背景与理论渊源。今后我国的诉权研究应当结合全球化的时代背景，回到诉权的生成语境与我国的权利诉求之现实，达致一种诉权的价值诉求与诉权的制度考量之间有效互动的状态。
【关键词】诉权；价值诉求；制度考量；全球化
【写作年份】2010年


【正文】

　　诉权保障在当前我国法治建设中的地位日益凸显，其蕴含的实践性与理论性话题不断引起人们的深度关注与思考。而目前我国公民的诉权保障不足，绝不仅仅是司法实践方面的问题，也不仅仅是立法、执法层面的问题，滞后的诉权理念与急迫的权利诉求之间的矛盾和紧张，已经成为我国法治进程中一大绕不开的制约性因素。既有的诉权理论无法有力回应当今社会的权利保障需求，不能有效解释司法实践中不断涌现的诸多权利救济问题。寻求诉权研究的观念更新与视域突破，已经成为刻不容缓的实践需求和学术使命。本文所要做的工作是对我国的诉权研究状况进行评析和反思，旨在梳理我国诉权研究之进展，明确其中存在的问题，探求今后我国诉权研究之可能方向。本文所论及的诉权研究主要是1978年改革开放以来我国大陆法学界的诉权研究，而1978年以前我国的诉权研究，由于论及者较少，且其关于诉权的观点沿用至改革开放之初，本文对此不予讨论。整体上看，我国学者对诉权研究充满着愈益强烈的价值诉求与愈益精细的制度考量。这一方面展示了我国诉权研究的长足进步，另一方面也透出其问题所在。

　　一、诉权的价值诉求

　　诉权的价值诉求主要表现为我国学者对诉权的概念辨析、诉权的属性分析与诉权的价值思索。这由最初的民事诉讼法学领域逐渐拓展至行政诉讼法学、刑事诉讼法学乃至宪法学、法理学领域。学者们基于各自的专业兴趣和不同的视角对诉权展开了精彩纷呈的思考，寄托着他们对我国法治伟业的热情期盼。

　　一般认为，民事诉权理论是大陆法系民事诉讼法学基本理论的重要内容，民事诉权研究的逻辑起点是“当事人为什么能提起诉讼”，在此基础上形成了私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说等诉权理论。[1]（P5）我国的民事诉权研究深受苏联的影响，自新中国成立以来，二元诉权说长期居于通说地位。20世纪80年代以来，有学者开始对二元诉权说进行批判与反思，进而提出了一元诉权说、新诉权理论、宪法诉权说。

　　二元诉权说源自苏联顾尔维奇所提出的民事诉权理论。他在《诉权》一书中提出，诉权包含三部分，即程序意义上的诉权，也就是起诉权；实体意义上的诉权，也就是胜诉权；认定主体资格意义上的诉权。我国的诉权理论就是在借鉴苏联民事诉讼理论的基础上，保留了诉权的前两项涵义，形成了现在的二元诉权说。[2]（P147）程序上的诉权，在原告方面表现为提起诉讼的权利，在被告方面表现为应诉权和程序上的答辩权；实体上的诉权在原告方面表现为期待胜诉的权利，对被告而言表现为对原告诉讼请求进行实质性的答辩。近些年来，虽然有学者对该说进行了修正，但其基本观点并未有实质性的突破。[1]（P45－52）针对二元诉权说的缺陷，一元诉权说提出诉权是基于民事纠纷而指向法院的程序性权利。有学者指出，二元诉权说中的程序意义诉权排斥了被告获得诉权的可能性，不能反映除起诉权以外的其他诉讼权利，割裂了其他诉讼权利与诉权的联系；实体意义上的诉权间接地将被告作为诉的请求和接受者，有悖于诉讼法律关系的基本原理和诉讼活动的实际状况；二元诉权说不仅在理论上难以自洽，而且在审判实践中也缺乏可行性。在此基础上，该学院的支持者认为：“诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。”[3]（P327－334）有学者认为，诉权在法律体系构建、实体法与诉讼法分离上都发挥了重要作用，而“二元诉权说恰恰忽视了诉权的历史作用，企图将已经趋于合理化的法律体系重新复原为混沌不分的‘模糊体’，这与将公法与私法混淆，抹煞各种法之间不同功能的做法实无二致，当予摒弃”，“诉权是指当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利”。[4]（P256）有学者认为，诉权是当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利；诉权是诉讼程序意义上的权利，表现为当事人通过诉讼程序对权利本身的行使。[5]（P166－169）有学者通过分析梳理现代诉权理论的历史发展，提出新诉权理论，认为“诉权理论本身的目的在于揭示诉讼法与实体法的关系以及确立诉讼法的独立地位”，我国的二元诉权说是照搬苏联视诉讼法为实体法之工具的民事诉权理论的产物，应该重视诉讼法的独立价值，强调诉权的程序内涵，但反对“程序第一，实体第二”的观念，“诉讼法与实体法是综合地、共同地服务于诉讼制度的两个车轮”。[6]有学者“依照现代社会中诉讼法和实体法之间合理关系来重新审视诉权问题，以避免诉权仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实现实体法目的的价值”，认为诉权概念应当具有程序涵义和实体涵义。诉权的程序涵义是指当事人向法院请求行使审判权，以启动诉讼程序；诉权的实体涵义是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求，构成了法院审判的对象和既判力的客观范围。[1]（前言P9－10）有学者认为，民事诉权既然属于公法上的权利，必然要在宪法上寻找根据，将宪法上的接受审判的权利与民事诉权连接起来考虑，要求当事人通过民事诉讼制度的运行机制合理地行使诉权，可以使得宪法规定的基本权（人格权等）与程序法规定的特别权利（诉权）相互映衬。[4]（P259－260）还有学者依据宪法诉权说，诉权的宪法化、国际化趋势，提出民事诉权是宪法上的基本权利，我国应当通过宪法明确确认公民的诉权。[7]另有学者在剖析现存诉权理论误区的基础上，提出诉权是宪法规定的公民基本权利，属于人权范畴。[8]（P148－154）

　　有学者探讨了公益诉权问题，认为“公益诉权是公民、社会团体等依法所享有的基于公共利益受到侵害或者处于这种侵害的危险中而得以请求法院行使审判权以保护公益不受侵害的权利。”公益诉权是一种公民权，是一种特殊性的人权，是积极性权利，是行动性权利。公益诉权至少在当事人适格、诉的利益和诉权功能三个方面对传统诉权形成了质的突破，公益诉权的主体呈现多元化，不仅包括公民个人，而且包括社会团体，赋予我国的检察机关以公益诉权应有所限制。[9]还有学者从公益诉讼的兴起分析了诉权的主体扩张、诉权的理论重塑与困境。[10]

　　行政诉讼法学界探讨了行政诉权问题。有学者认为行政诉权是当事人基于行政诉讼主体资格在行政诉讼过程中依法享有的全部程序性权利的总称，其构成行政诉讼启动和展开的条件和行使行政审判权的前提；[11]有学者将行政诉权与民事诉权进行比较，认为行政诉权是对事而不是对人的诉权、公益诉权、恒定的诉权和有限的诉权。[12]还有学者对行政诉权的概念、性质、历史沿革、理论基础、价值、类型、行使和保障问题进行了比较全面、系统的分析。[13]

　　刑事诉讼法学者关注如何将民事诉权理论引入刑事诉讼领域，提出了诉权与审判权的关系、诉权与公共侵权行为的司法救济问题，提出“作为诉权表达方式的程序性辩护”的观点，即“被告方可以通过行使诉权来挑战侦查行为和审判行为的合法性”。[14][15]（P360－431）还有论者讨论了刑事诉讼中的被害人诉权问题，分析了被害人诉权的正当性与相对独立性、被害人诉权的基本内容及其限制、被害人诉权保障等问题。[16]

　　在我国宪法学界，有不少学者关注着宪法实施、宪法监督问题，而这些问题与诉权有着一定的联系。有学者通过分析人权的道德形态与法律形态的价值区分，提出只有人权的法律形态才能将人权的应然性与实然性有机地结合起来。由于诉权从制度上解决了法律保障的人权具有实然性，因此，作为一种法律救济权，诉权是现代法治社会第一制度性的人权。从人权保障的角度出发，诉权应当是一种绝对性的宪法权利，在权能上，它可以充分对抗国家权力，任何国家权力都不应随意加以剥夺，它是公权的基础。[17]（P301－312）有学者在宪法诉讼的层面上提出，宪法诉权是“公民、法人、国家机关及其特定成员在宪法上的权利和权利关系处于非正常状态时，为寻求司法救济而享有的旨在设立、变更或终止宪法诉讼法律关系的基本权利”。[18]（P46）有学者认为宪法诉权的发生根据是宪法冲突的存在；宪法诉权是程序权利，它只能在宪法诉讼中行使，只能向特定的、行使宪法审判权的裁判机构提出；宪法诉权是宪法主体要求宪法裁判机构就宪法冲突作出裁判的权利。同时还指出了宪法诉权对于民事诉权、刑事诉权和行政诉权的保障和救济作用。[19]（P451－452）

　　有一些学者探讨了广义上的诉权，即包括民事诉权在内的刑事诉权、行政诉权和宪法诉权。有学者认为，广义上的诉权是“国家法律赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争议时，请求审判机关通过审判方式保护其合法权益的权利或权能”。[20]有学者基于诉讼价值的角度，认为“诉权不仅是作为各种诉讼形态之源的民事诉讼法学的概念，也是民事诉讼之‘变种’的刑事诉讼、行政诉讼、宪政诉讼的概念”，任何诉讼形态都将诉权与审判权的关系作为基本出发点，诉讼关系在本质上是诉权与审判权的相克相生关系；进而提出“在任何诉讼形态中，诉讼主体的诉权都可以当然地成为人权的组成部分，是不可剥夺的自然权利，诉权不仅肯定了主体的权利，尊重了主体人格的独立，还可以促进政府依法执政，塑造公民与政府之间新型平等关系。”[21]（P144－149）还有学者提出诉讼权的内涵大于诉权，应以诉讼权取代诉权，认为诉讼权具有基础性和广泛性，存在于各诉讼领域；认为诉讼权是应然权利、自然权利，更是公民的基本人权和宪法权利。[22]（P2－5）

　　近年来，我国法理学界也开始对诉权进行研究。有学者提出，诉权是请求法律救济的权利，是启动与延续诉讼的权利，包括民事诉权、行政诉权、刑事诉权和宪法诉权；在法治社会，诉权是高于实在法的道德权利，是一项基本人权；诉权在社会进化过程中，其内容和形式不断丰富与多样，诉权主体趋向普及；基于诉权的结构，诉权的功能是：保障权利、控制权力、和平解决社会纠纷。[23]有学者从人权角度探讨了“法律上的防卫权”问题，认为“法律上的防卫权由获得公正的公开的和及时的审判的权利、对席辩论权、程序抗辩权、获得法律帮助权和获得国家赔偿权组成”，属于法理学上的“程序性权利”、“第二性权利”和“救济权利”，并“阐述了法律上的防卫权与个人在政治国家中的自主性的关系”，“就法律上的防卫权分析了中国法的现行制度设计”。可以认为，这位学者是从人权、政治权利意义上来论述诉权问题的。[24]

　　综上而言，我国学者对诉权的价值诉求透显出一种不断深化的趋势，即民事诉权研究中由诉讼法与实体法的混淆不分到承认彼此间的独立地位，由诉权的实体法定性到诉权的程序性之强调，由认为诉权是普通法律上的权利提升到诉权是宪法上的人权，由局限于狭义的民事诉权研究扩展到广义上的刑事诉权、行政诉权、公益诉权及宪法诉权的研究。这与我国社会主义市场经济发展、我国民主和法制建设进行、人们权利意识增强和法学理论研究不断深入等因素密不可分。

　　二、诉权的制度考量

　　诉权的制度考量表现为我国学者对诉权的法律上的宏观完善与程序上的具体保障之探究。这主要体现为主张诉权入宪、扩大可诉范围、建立宪法诉讼制度、在刑事诉讼程序中当事人诉权保障、以及诉权滥用规制等方面。

　　诉权入宪是指在我国宪法上明确确认诉权。有学者认为，诉权入宪具有重大意义：诉权入宪是人权保障的需要，是国际斗争的需要，是依法治国的需要，是司法救济的需要；诉权入宪“将极大地提升诉权的宪法地位，扩大法院受理案件的范围，指引‘以人为本’的司法改革，发挥诉权的民主监督功能和权力制衡功能，确保审判权在公正与合法的轨道上运行。此外，在宪法中规定诉权，便可以将公民提起公益诉讼的权利，纳入到诉权规范的体系之中，从而成为民事诉讼法和行政诉讼法详细规定公益诉讼的法源性依据。”[25]有学者讨论了公民司法救济权入宪问题，认为“司法救济权是宪法上的一项基本人权，其行使与保障首先需要由宪法做出安排”；“司法救济权与诉权在制度化的发展轨迹上有着明显的不同，司法救济权的入宪，绝不意味着是对诉权的简单重复”，但在具体诉讼过程中两者又有很大程度上的重合，“没有各项具体的诉讼权利，公民则无法成为诉讼主体并充分参与诉讼，司法救济权也将毫无意义”。[26]

　　目前可诉范围的狭窄是我国公民诉权保障乏力的重要因素。一些学者提出扩大可诉范围，包括扩大民事诉讼、行政诉讼的可诉范围。有学者提出，纠纷的可诉范围不应囿于民事法律关系的争议，只要是平等主体之间的权利义务争议，当事人皆可诉至法院；与此相关的是需要改革和完善起诉受理制度，健全司法救助制度和法律援助制度。[27][28]

　　有学者认为，诉权的宪法化和宪法性为诉权提供了司法救济和宪法救济两个渠道，救济也相应地分为两个相互连接的层次：权利的救济导引出诉权，作为一种救济权的诉权救济导引出宪法诉讼。从保障诉权进而保障人权的角度出发，我们应顺应世界各国整体性的趋势，建立中国的违宪审查和宪法诉讼制度，走宪法司法化之路。[29]有学者提出，宪法诉讼可分为违宪审查之诉和宪法私权诉讼两个层面，所谓宪法私权诉讼是指公民在认为自己的宪法基本权利受到国家权力以外的侵犯时，依据宪法所提起的诉讼。在中国先走违宪审查之诉的路面临巨大的体制、观念障碍的情况下，可以通过启动宪法私权诉讼来开辟宪法的实施道路，先把宪法适用起来，把宪法作用发挥起来，把宪法保障公民权利的价值体现出来，把人们对宪法只是政治纲领而不是法律的认识转变过来。然后再推动宪法针对公权力的违宪审查制度可能就会容易一些。宪法私权诉讼在我国有着现实的基础：一是中国宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款。二是有国外的宪法私法化经验尤其是德国基本法私法化的理论和实践可资借鉴。三是由法院受理宪法的私权诉讼与我国现行的宪法监督体制并不冲突。宪法规定全国人大常委会有宪法解释权，应理解为这种解释权是一种最终解释权，它并未排除其他机关可以解释宪法。全国人大仍是行使违宪审查权的机关。四是宪法的私法适用必须坚持间接适用原则、尊重具体法律原则。即只有在确实没有法律条文和法律原则加以适用，又涉及公民宪法基本权利受到侵害的情况下，才可审慎适用宪法，并且此种适用只是对私权规则的补充。五是宪法的私法适用并不会改变宪法的精神。从中国的现实情况看，对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系，而是宪法没有在社会生活中真正适用，使得宪法在相当程度上成为一纸空文。由于中国目前的法律不完备，公民的宪法权利裸露，不仅面对着国家权力的侵犯，而且也面临着其他公民、社会组织的侵犯，宪法的私法适用因此就显得非常必要。同时，宪法的私法适用只是由法院权衡决定是否保护某种公民的权利，而不是裁决谁违宪，不存在公民成为违宪主体的问题。[30]

　　刑事诉讼程序中的当事人诉权保障，主要表现司法审查机制、程序性辩护理论和程序性制裁理论方面。有学者认为，确立司法审查机制是实现刑事法治的必然要求，是权力制约的需要，是保障人权的必然要求，是完善诉讼结构之必需，是法治国家的共同立法趋势。[31]有学者提出了建构刑事诉讼中司法审查机制的构想：改革侦查程序，摒弃由检察院来行使强制侦查措施审查权的传统模式，改为由作为中立第三方的法院来监督、控制侦查程序；并考虑引入侦查法官或预审法官制度以及对于审前羁押的司法控制问题。[32][33]建构此种司法审查制度的设想，有力地回应了我国社会转型时期司法权力相对扩张的现实需要和广大民众不断增强的权利诉求。[34]有学者认为，程序性辩护是辩护方针对警察、检察官、法官所实施的程序性违法行为，为追求特定的程序性制裁之诉讼结果，而要求法院做出专门程序性裁判的权利。[35]闵春雷教授进一步指出，以程序法为依据，针对刑事诉讼中的程序性争议提出主张或提出程序性申请，以期维护或实现被追诉者程序性权利的辩护即为程序性辩护。[36]可以说，“作为诉权表达方式的程序性辩护，有利于减少刑事诉讼中的程序性违法行为；促使纠正程序性违法行为与当事人对诉权的行使发生越来越密切的联系；促进宪法司法化和宪法性权利的可诉化。”[34]有学者明确提出，程序性制裁是指警察、检察官、法官违反法律程序所要承受的一种程序性法律后果；并概括出五种程序性制裁模式：非法证据排除规则、诉讼终止制度、撤销原判制度、诉讼行为无效制度及解除羁押制度；进而对程序性制裁理论的体系予以建构：包括程序性违法、程序性制裁、程序性裁判、程序性辩护、程序性上诉、宪法性救济等问题。[15]（P533－545）诚如有学者所言：“程序性制裁理论拓展了刑事诉讼法学的学术版图，对弘扬程序价值、强化程序刚性、维护公民的宪法性权利具有重要的意义。”[34]由此，当事人的诉权在刑事诉讼程序中会得到更为有效地保障，诉权的人权价值在刑事诉讼程序中将得以彰显和落实。

　　为更有效地发挥诉权的法治功能，需要厘清诉权行使的界限。为此，诉权滥用规制问题自然引起学者关注。有学者比较系统地研究了民事诉权滥用规制的问题，“立足于中国民事诉讼的实践，采取比较研究的方法，主张我国民事诉讼应当兼顾诉权保障与防范规制诉权滥用的两大目标，强调诉权应有正当行使的限度，并以此为基点，结合我国当前进行的民事诉讼体制及民事审判方式改革，全面而详尽地论述了诉权滥用界定和规制的基本理论和实务，并提出我国规制诉权滥用体系的合理建构”。[37]还有学者探讨了滥用诉权的基本法理及侵权责任问题。[38]

　　三、当前我国诉权研究存在的问题

　　尽管当前我国的诉权研究取得了很大发展，既有对诉权的价值诉求又有对诉权的制度考量，但面对时下的起诉难、涉诉上访不断等诉权保障的残酷现实，不能不让人冷静审视我国的诉权研究是否出了什么问题？尽管我们说诉权保障乏力决不能完全归咎于我国的诉权研究，但谁又能否认两者之间的关联？笔者认为，我国诉权研究存在的问题具体表现为：其一，当前的诉权研究缺乏宏观层面的深入分析。其主要囿于诉讼法领域，着力于诉权的概念与逻辑。其二，当前的研究对诉权本身的权利属性与正当性基础讨论得很不够。把诉权与人权简单地勾连在一起而未能给出有力的论证；对诉权的多重层面不加区分。其三，对诉权的保障与救济问题探讨得也不深入。学者们大多是从法律运行的内部视角来分析诉权的保障问题，而对诉权保障为什么如此乏力的深层次原因却语焉不详。

　　我国的诉权研究之所以存有上述问题，其表层原因在于对诉权的价值诉求与对诉权的制度考量徘徊游移而未能形成良性互动。例如：我国宪法学界、法理学界（当然，也有一些部门法学学者）对诉权的研究主要根据西方的人权、宪政理论展开。其大致逻辑可归结为：人权是人作为人所应当具有的权利，主要是个人相对于国家所主张的权利；人权是公民权利的基础与依据，而宪政的核心问题在于限制国家权力和保障公民权利。当公民的权利受到侵犯时，公民有诉诸国家机关要求救济的权利，国家有义务受理公民的诉求并给以保障。而公民个人要求国家救济权利的权利就是诉权。没有救济就没有权利，诉权是法治社会中的首要权利。因为没有诉权，法律就无法正常运作，也就谈不上法治。由此，诉权是公民所享有的一项基本人权，是宪法上的基本权利。放眼世界，国际公约上已经规定了诉权，不少国家的宪法明文规定了公民的诉权。而我国的诉权保障还很不够，因此我们也应该重视诉权、保障诉权。这无疑是对诉权的价值张扬，但看不到诉权的具体技术操作之分析。而我国不少诉讼法学学者对诉权的概念问题颇为青睐和用力，却很难觅到其对诉权的价值问题的深入分析。由此造成了诉权的价值研究与诉权的制度分析之间的人为割裂与阻隔。这种割裂不仅造成了诉权理论研究的偏狭，而且还可能形成对诉讼实践的误导。也正因为此种阻隔使得诉权研究的理论层次和实践功能难以令人满意。在一定意义上，当前我国学者无论是对诉权的价值强调还是对诉权的制度考量，都属于是对诉权的想象，尽管这种想象如此美丽迷人，但当其面对我国公民的诉权贫乏之残酷现实时，这关于诉权的美好想象除了几分学者的聊以自慰之外，似乎再难有什么动人之处，反而凭添了几分的反讽与忧虑。

　　更进一步地说，当前我国的诉权研究过于简单化地以西方的法治理论及其法治经验为依据，而忽略了其深层的历史背景与理论渊源，以致出现了林毓生先生所批评的那种“形式主义的谬误”。林毓生先生认为，“把另外一个文化的一些东西当做口号是相当简单的，但口号式的了解并不是真正的了解。”“当你觉得有几个口号对你很有用的时候，而不知那些口号所代表的观念的复杂性，和它们在特殊历史情况下演变出来的性格；亦即把外国的一些观念从它们的历史的来源中切断，断章取义地变成了自己的口号的时候，自然就会犯形式主义的谬误”。“形式主义的谬误是指只看事情的表面的谬误。”“……当我们在脑筋里思索问题的时候，我们必须根据一些东西想——世界上从来没有空想这件事——假若我们根据的东西只是一些口号而我们又不知这些口号里面的含意与后面的历史背景，亦即不晓得这几个名词真正意义的时候，我们常常把我们想象出来的意义投射到这几个口号上。我们常常会根据我们的观点、我们的问题、或我们所关心的事情来解释这些名词；这种解释常常与这些名词所代表的思想没有多大关系。假若是这样的话，几乎无可避免地会产生形式主义的谬误。”[39]（P10－11）鉴于我国法治水平的确不能令人满意，需要借鉴他国的理论和经验。但问题是，我们对诉权的渊源及其理论基础是否进行了深入探究。如果我们对西方的诉权实践和理论是如何发展起来的问题没有比较深入的认识和把握，就将其视为我国学习和效仿的标准，这对于我国法治之效果就值得怀疑，需要我们认真对待。“从中国在整体上遭遇世界以来的一百多年中，我们一直在思想中国的发展问题。……然而，虽说我们一直在思想，但是却对一个问题不思想，即对思想中国发展的根据本身不思想。我们只是在谈论各种‘关于’的问题，只是停留在谈论‘关于’的层面，而对究竟根据什么去思想的问题本身不予追究。”[40]

　　由此，一些诉讼法学者进行诉权研究时呈现出明显的实证法学倾向，他们追求概念之间及其与诉讼法学体系的逻辑自洽，相信通过对诉权概念的逻辑分析能够在一定程度上解决诉权实践中存在的问题。的确，从逻辑上澄清诉权的涵义有助于人们的诉权实践。但是，这种实证法层面的研究取向往往“忽略了法律与社会、经济、政治乃至人之想象之间的关系”，[41]（P68）其解释不了逻辑自洽的诉权学说为何对司法实践中存在的诉权保障不力难以给出有效回答的问题。这实际上是因为实证法层面的诉权研究取向仅仅关注了权利诉求之中的表层面相，而对权利诉求的深层社会背景及其所关涉的司法权、审判制度和民众的实际需求等等因素未能予以有效关注。之所以说是“未能予以有效关注”，乃是由于这种实证法的诉权研究取向以为只要能够从逻辑上分析清楚诉权到底是怎么回事，那么现实生活中的诉权保障问题就会得到有效的解释，但其却忽视了诉权学说与诉权保障之间的内在理论勾连，即对于两者之间究竟是何种意义上的理论关系、有多大程度的关联性未能予以深究。对此，一些诉讼法学者也认识到：“民事诉权制度包含着技术性规范，因而各国就民事诉权的制度性规定存在着一些共同的属性和内容。但是，与民事诉权制度及其运作相关的社会现象和人类生活，也必然纳入民事诉权的研究界域，诉讼意识、诉讼观念、诉讼文化、诉讼传统等，往往具有相当大的独特性，对民事诉权法律制度及其运作机理产生重大乃至决定性影响。因此，我们必须从多种角度和层面，运用多种方法，来探讨和研究民事诉权问题。”[1]（前言P11）但是，整体而言，这种实证法的取向依然很明显。就当下中国的法治建设而言，实证法层面的法学研究具有其价值，而且还有一定的发展空间。但是，其存在的问题也必须得到重视，因为处于转型时期的中国法学，仅有实证法层面的研究远远不够，而且若不对其存在的问题保持警醒，对于我国的法治建设也是很危险的。因为它所主张的“实证法的‘实然’必须严格区分于无法实证的‘应然’”的与道德不涉的理论倾向极易把伦理的、社会的和经济的要素从诉讼法学中排除出去。[42]（P98－99）

　　林毓生先生所谓“形式主义的谬误”，突出体现在我国诉讼法律移植的司法实践方面。如“某高级法院判决的一起计算机软件侵权纠纷案件后，主审法官针对该案中‘陷阱取证’问题对记者发表谈话，云：我国民事诉讼中不应该提倡‘陷阱取证’，因为这种方式容易侵害公民的基本人权，只能由侦查机关行使。该法官似乎认为在刑事诉讼中对于公民陷阱取证应当采取绝对禁止的方式，并且对公民取证合法性的限制应当严于侦查人员。实际上，一些国家的立法例恰恰相反，对于‘陷阱取证’的限制往往加之于侦查人员而不是公民个人。在美国刑事诉讼中，诸如排除规则之类的规定，其目的是遏制执法中的违法行为和保持司法体制的完美无暇，由公民个人而不是政府官员非法取得的证据能够为法庭所采纳。”[21]（P659）这种“形式主义的谬误”的出现恐怕与有关人员对国外诉讼制度设计的价值理念不甚清楚有着很大干系。

　　四、回到诉权的生成语境与我国的权利诉求之现实

　　通过对我国学界的诉权研究状况之分析，笔者不仅仅旨在指出当前我国的诉权研究所存在的问题，而且更欲深入思考究竟如何在处于社会转型时期的中国进行更富有成效、更契合我国国情的诉权研究之问题。既然当前我国的诉权研究在诉权的价值与诉权的制度之间的衔接与互动是单薄、零乱、乏力的，简单依凭西方法治理论的诉权研究取向会犯“形式主义的谬误”，呈现出对诉权的研究理据存在着“不思想”的倾向，这不仅让人无法有效关注诉权的生成环境，而且有遮蔽我国当下之现实权利诉求的危险，那么我们该如何展开对诉权的研究呢？

　　“诉权”这个语词及其诉权理论都是来源于西方国家。诉权作为现代法治理论和权利话语中的一个关键词，其含义与价值取向仰赖于其生成的语境，而这语境就是欧美发达国家的法治历史与现实情势。诉权无论是作为一种制度性的权利安排，还是作为一种价值理念的表达与诉求，都不是一个孤零零的存在物，其制度的建构和价值的指向皆是西方国家长期的法律发展和社会治理模式选择的一种结果与体现。申言之，西方国家之所以有那样的法律发展和社会治理模式的选择，又是与其思想文化宗教等方面有着割裂不断的诸多联系。因此，我们要想对诉权进行比较彻底地理解和把握，就必须对其所产生的社会背景、历史条件、思想基础和法制状况等诸多方面予以深入分析，揭示诉权制度与西方国家的历史文化、思想观念等之间的内在逻辑联系，探究诉权理论的历史渊源和法理基础，勾画出西方国家的诉权制度与理论的发展脉络和演变轨迹，挖掘出其诉权发展的理论支点和制度要素，为进一步思考我国的诉权问题提供一种更有效的参照系。

　　同时，必须直面当下我国的权利诉求的活生生现实。呈现在表面的情形是：我国公民不断增长的权利诉求与供给严重不足的诉权保障之间的尖锐矛盾，司法能力的孱弱与司法腐败的滋生之间的悖论现象，司法权威的欠缺与司法职权的恣意之间的怪异状态。要深入解释这些令人疑惑的现象，笔者以为需要从宏观上考虑当下我国的社会转型之大势。因为上述颇为费解的法制问题，是和当前我国所处的极为复杂的转型社会背景息息相关的。这看似延宕的信马由缰之思，可能恰恰紧紧扣住了我国公民的权利诉求之真切现实。

　　如何理解当下中国的社会转型？一般看法是：“中国在西方工业文明已经高度发达，以至于出现自身的弊端和危机，开始受到批判和责难并向后工业化文明过渡时开始的、以市场经济建构为中介的从传统农业文明向现代工业文明的转型。”这种转型尤其是指改革开放以来中国社会结构的变化，其主要表现为，从计划经济向市场经济的转变，从传统社会向现代社会的转变。[43]应当承认，这种关于中国社会转型的概括揭示了当前中国社会转型的一般性层面。但是，这种揭示还很难将中国社会转型与中国法学研究在理论上勾连起来。近来张文显教授、邓正来教授关于中国社会转型与中国法学发展的理论分析，一定程度上在两者间建立起了这种理论勾连。因此，我将借助这两位教授的分析来探讨中国社会转型与我国诉权研究之间的关系问题。

　　张文显教授和邓正来教授关于中国社会转型与中国法学发展的理论分析，紧密结合全球化大背景展开。张文显教授认为，“自冷战结束，全球化的历史性变迁在我们生存的这个世界变得更加明显了，而进入本世纪之后全球化的速度则进一步加快，正在有力地改变着人类的生产方式、生活样式、文化形态，也深刻地影响着人类社会的经济制度、政治制度、法律制度及其变迁，……全球化是个综合概念，表征的是人类活动范围、空间范围和组织形式的扩大，从地方到国家再到世界范围，也表征人类社会的发展趋势，更表征人类认识和解释生活世界的视角的转换。全球化至少包括经济的全球化、公共事务的全球化、人权的全球化、环境的全球化、法律的全球化等等。”[44]（P178）其中，法律全球化主要表现为：法律的“非国家化”、法律的“标本化”、法律的“趋同化”、法律的“世界化”。在全球化的推动下，我国正在发生第三次法制改革，此次改革的内容主要包括政法体制改革、法律体系重构、法的精神转换。[45]张文显教授指出，“在全球化时代，中国法学界应当加快法学研究范式的全球化转向，大力推动法学的方法论和理论变革。”“法学研究中的全球化范式，是一种与基于地方性知识、国内法知识、传统法知识而形成的法学研究范式截然不同的新范式。全球化范式提供了法律本体论的一套新的理解系统，即有关法律的本质和发展规律的新的理解体系；提供了新的、全景式的法学视窗，即观察和思考法律与社会问题的新的理论背景、分析框架和参照系；提供了新的审视、批判和重构法学知识的工具。以全球化范式为指导，要把法律问题，特别是法律发展、法制现代化、法律人才培养、建设法治国家、构建法治社会等根本性问题，放在全球化的背景中、在全球治理的结构中、在应对全球化的经验中，加以研究和解决。要有意识地克服法学知识的地方性、内国性局限，建构更加开放的知识体系；要有意识地确立国际法优位的国际法治理念，建构更加公正和谐的世界秩序。”[44]（P181）

　　邓正来教授对于全球化时代的中国法学的关注与理论研究，在很大程度上是和他长期以来所关注的知识社会学与中国社会科学自主性问题以及社会秩序的正当性问题紧密相关的。邓正来教授认为，全球化时代这个论题在理论上的最大意义在于：“一是它有可能促使我们去建构一个全球化的中国法学的范式；二是它因此要求我们对全球化时代本身进行建构。”就如何认识全球化时代的问题，邓正来教授认为，全球化时代至少要求我们注意在一定程度上由原来的以民族国家为基础的主权利益的国内视角向超越民族国家的全球视角进行转换。（注释：邓正来教授近来又对这一问题进行细化，提出了三个视角的转换。但其基本观点前后是一致的。参见邓正来：《全球化时代与中国法学》，http：//dzl.legaltheory.com.cn/info.asp？id=11267，2006－03－12。）这种视角的转换决定于全球化时代某些超越政治性的因素的存在。他认为这种转换“有可能为中国法学迈向全球化结构的研究范式提供某些较为基本的具有哲学意义的基础，也为我们真正发展中国自己的法学开放出了一个极具理论意义的可能性”。当然，这还只是较为一般的维度，为洞见全球化时代之于中国或者中国法学的独特意义，邓正来教授接着对全球化时代进行了特定的理论建构。[46]（P156－162）他认为，随着中国加入世界贸易组织，中国已经进入世界结构之中。根据著名社会学家齐美尔的优位之势与劣位之势界分的社会关系理论，希尔斯所提出的“中心——边缘”的社会关系理论，以及社会学家沃勒斯坦的“世界体系理论”，邓正来教授提出，虽然“全球化时代与‘现代化’时代一样，对于发展中的中国都具有特定的支配性”，但两者的支配性质却是不同的。现代化时代的支配是经由“中国论者对西方‘现代化范式’所表现出来的那种无批判意识或无反思性的‘接受’”而得以实现的。也就是说，这种支配是“非结构性的和非强制性的”，只具有“一种示范性的意义”，如果中国论者不与之“共谋”，那么其支配就难以形成。与此不同，“当下世界结构支配的实效所依凭的却是被纳入进这场‘世界游戏’的中国对其所提供的规则或制度安排的承认。据此我们可以说，当下世界结构的支配是结构性的或强制性的，这种强制性所依凭的并不是赤裸裸的暴力，而是中国就遵守当下世界结构所提供的规则或制度安排所做的承诺，而不论中国是否与之进行‘共谋’”。[47]作为世界结构中的中国，在全球化时代所受的这种强制性支配，不仅表现为中国所承认的所谓世界结构既有的法律规则实为承载着一些西方国家价值取向的地方性知识，这些价值经由这种知识支配关系而成为当然的行为标准，而且也在文化方面体现为，作为“被支配者”的发展中国家的文化，随着那些作为“支配者”的西方国家的文化与其科技高度整合后的出口，而“在不断地被压缩、被压制和被抽空化”。[41]（P15）

　　正是在此意义上，中国究竟依据什么来反思和批判当下的世界结构的问题就显得格外重要。由此，邓正来教授提出，“中国的法律哲学究竟应当根据什么来建构中国自己的理想图景：西方的经验抑或世界结构中的中国现实？”进而他提出了中国法律哲学的基本使命问题，其中特别强调“中国的法律哲学，所关注的并不只是发现或解读那些对中国社会、政治和经济发展起了或起着作用的有序的‘语法规则’，更为重要的毋宁是对那些‘语法规则’之于当下中国的可欲性或正当性进行追究。”中国法律哲学“所关注的并不只是把法律视作一种中立的技术或实践，更为重要的毋宁是努力把法律从中立技术的观念之中解放出来”，并且努力阐明法律是有价值负载的，进而要求法律人就如何使用这种具有价值负载的法律之问题进行选择、做出决断，“使法律为中国人共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活服务，为中国法制发展服务”。中国法律哲学更应关注的是“根据我们对法律制度/法律的实施与中国在特定时空下整个社会秩序的性质或走向间关系的认知来评价这些法律制度/法律”，更应“探寻那些能够使中国人共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活的理想图景”。“因为法律哲学的根本问题，同一切文化性质的‘身份’问题和政治性质的‘认同’问题一样，都来自活生生的具体的世界空间的体验：来自中国法律制度于当下的具体有限的时间性，同时也来自中国法律制度所负载的历史经验和文化记忆。”因为法律哲学由于“人们不断要求法律哲学能够保证法律/法律制度‘具有善的品格’而绝不能逃避对法律/法律制度的最终基础或未来走向的关怀”。[40]

　　显然，张文显教授和邓正来教授所提出的法学研究中的全球化范式和中国法律哲学使命问题属于宏观性、整体性和全局性的法学研究之大问题。但这一大问题的探讨需要对其所涉及的一个个小的具体问题展开研究。关于当下中国法学界的诉权研究就是这样一个具体的问题。当下中国论者研究诉权的理论根据是什么？是依据中国当下之特定时空语境、针对中国人的现实需要而对诉权问题展开讨论的吗？抑或虽然是意图解决当下中国民众之权益诉求问题而研究诉权，但论者们所依凭的理论根据可能是来自西方的人权、宪政等自由主义理论？若是后者的话，论者们是否注意到了来自西方理论之于中国特定语境所可能存在的契合性问题？或者说，我们对诉权本身之源自西方的理论支撑是否进行了较深入地前提性批判和反思呢？如果我们没有对这一根本性的问题进行有效的分析和批判，那么当下论者们对诉权之于中国法治建设的问题研究就很可能存在着需要检讨的地方。因为当下的中国是处于急剧社会转型时期的中国，诸种问题纠缠交错在一起，这种特定的情形决定了中国时下的权利诉求与诉权研究在很大程度上有别于西方国家已经比较成熟稳定的社会环境，也就是说，两者虽然都关注权利问题，但其关注的基点和其背后所赖以为凭的更为紧要的问题意识则是不同的。西方社会的诉权理论和诉权实践有其自己的历史沿革与发展逻辑，有其不同于别处的特点，时下我国论者有必要本着“他山之石，可以攻玉”的借鉴学习精神对西方的诉权理论问题展开研究，但是那种缺乏细致爬梳和深入探究的研究取向和简单化的中西比附和对策性的理论分析，对于转型中的中国来说则是远远不够、甚或是很成问题的。

　　人类社会已经进入一个法律全球化的时代，中国的法治进程正在由以立法为中心的时代转向以人为本、关注法律的实效、关注法律与民众的权利诉求之间良性互动的时代。一方面，面对法律全球化的挑战，“作为世界结构中的中国”必须更深入地了解、选择和借鉴他国的法治文明成果；另一方面，作为一个拥有悠久历史文化传统的中国，也必须根据中国的现实和中国人的生活需要，走出一条具有中国品格的法治之路，体现出我们自己的文化认同、身份认同和政治认同。作为探索法治的中国道路之中的诉权问题，同样需要遵循这一思路来进行研究。这就要求我们既要追溯诉权理论的西方发展脉络、理出其逻辑起点、理论支撑和问题意识，又要紧密结合转型中国的特定语境，深度解读我国公民的诉权享有状况，认真反思我国的诉权保障中所存在的问题，有效联系我国的法律传统与权利发展实际，探究诉权问题在当下中国的特殊意蕴和价值，展望我国诉权发展的未来走向和可能的空间。在这一研究的过程中，我们需要牢牢扣住诉权的价值诉求与诉权的制度考量这一核心问题，力图做到两者间的适度平衡。




【作者简介】
任瑞兴，河南大学副教授。


【注释】
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