刑罚结构改革之观念基础

【内容提要】刑罚结构改革是我国刑法文明发展的必然要求，在宽严相济刑事政策指引下，刑罚结构改革已经具有了坚实的政策基础。目前，我国法学界对《刑法修正案（八）》的讨论如火如荼，其中最为突出的问题就是关于刑罚结构的调整。刑罚结构的改革，离不开科学的犯罪观、刑罚功能观、刑罚价值观的指引，并要考虑当今世界刑罚改革的趋势。唯有如此，才能使刑法在保障人权与保护社会之价值选择上实现真正的平衡与协调。
【关键词】刑法结构 改革 刑事政策 观念基础
　　
一、犯罪现象与社会控制模式之互动

　　犯罪现象是人类的沉疴痼疾，在阶级社会中必将长期存在。有了阶级利益，就必有阶级冲突，犯罪现象的存在当然也就不可避免。中外学者的研究表明，只要犯罪现象的质与量存在于社会的可控制的范围内，则这种现象就是正常的。马克思认为，因犯罪产生了法学家、警察等职业和法庭、监狱等司法机构，所以，其具有辩证的价值。我国也有学者专门探讨了犯罪的正向的价值，应当说科学的犯罪观是应对犯罪的必然要求。法国著名社会学家迪尔凯姆曾指出：“犯罪不仅是见于大多数社会，而且见于所有类型的所有社会，不存在没有犯罪行为的社会。只要犯罪行为没有超出每类型社会所规定的界限，它就是正常的。”[1]在迪尔凯姆看来，犯罪虽然形式不同，行为不同，但不论是何种年代，统计数据已经表明，犯罪与社会的基本条件密切联系在一起。虽然犯罪在手段上可能不断升级，但在量上有增无减。犯罪的质与量的变化也推进了道德和法律的进化。
　　犯罪是由多种因素造成的。关于这一点，菲利做过深刻的论述，他认为犯罪是由自然原因、人类学原因、社会学原因三种因素造成的，不存在天生犯罪人。每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的，因而符合“犯罪饱和法则”。与此相类似的是，20世纪中叶，犯罪社会学者提出了“一般化犯罪理论”。如根据美国学者科恩和费尔森于1979年首倡的日常活动理论，任何一起直接接触的掠夺性犯罪的产生，均需具备以下三个要素：一个具有能力及倾向的犯罪人；合适的标的物存在；足以吓阻犯罪发生的抑制者不在场。所谓“具有能力及倾向的犯罪人”，是指一个“低自我控制者”。一般来说，如果一个人在幼年、特别是在儿童时期，若未受到良好的社会化，即易产生低自我控制。“合适的标的物”，是指人或物对犯罪者的吸引力，标的物的能见性、可接性及其习性。“抑制者”，是指警察或一般足以阻吓犯罪发生的人。一般化理论对世界各国刑事政策产生了深远的影响，不少国家以此为借鉴，制定了一系列保护人身和财产安全的预防措施，以减少犯罪机会。李斯特认为，大众的贫穷是培养犯罪的最大基础，也是遗传素质所以质变的培养液。改善劳动阶级景况是最好的和最有效的刑事政策。正如我国著名刑法学家高铭暄、陈兴良教授所言，犯罪作为一种社会现象，是社会、心理与生理诸种因素互相作用的产物，其存在具有某种社会必然性。因而，在这种社会必然性消失之前，完全消灭犯罪只是一种不切实际的幻想。[2]刑罚只是防卫社会的一种手段，而不是主要的手段，预防和控制犯罪的根本方法是消除犯罪产生的原因，这恰是刑罚无法完成的。
　　减少刑罚的不适当的运用可以防止其负面效应。标签理论的拥护者认为，偏差行为是社会制裁对个人行为的一种反应，而不是行为本身的作用。正如美国心理学家艾里克森所言：“偏差行为并不是某种行为的固有本质，它是直接或间接看到这些行为的所给予的一种特质。”行为人一旦被公安、检察、法院等司法机关打上“犯罪人”的标签，则必将更趋于再次犯罪。1972年美国学者沃尔夫岗、塞林等人利用官方资料，追踪调查9450名于1945年在宾西法尼亚州费城出生的小孩，一直到1963年18岁为止。他们收集了研究对象的在学资料、社会地位、健康资料及警方记录等，结果发现，在其样本中，至少1／3以上在青少年时期曾和警方有过最少一次以上的接触。并且他们还发现，其中一小部分青少年，一旦被逮捕，他们很可能继续从事犯罪行为，这些人约占全部样本的6％，其所犯罪行，占样本全部犯罪行为的57.9％。其中杀人犯罪数占71％，强奸犯罪数占73％，强盗抢劫犯罪数占82％。伤害犯罪数占69％。被逮捕或出庭经历，并无法对这些慢性犯罪者产生威吓作用，相反，越严重的处罚越有可能促使他们成为再犯。⑴在人类社会不能彻底消灭犯罪的现实下，我们应正视犯罪现象，综合考虑其成因、趋势、需求以探寻应对之策。从我国当前的犯罪情况来看，在总体的稳定与和谐之下，仍然存在各类犯罪现象，尤其是黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪、贪污贿赂犯罪等多发性犯罪现象还比较突出。而民族问题、宗教问题、人口流动、通货膨胀、腐败现象等等，这些不和谐因素是经历了一个较长的过程、一定的时期才形成的，它是社会矛盾堆积、激化的结果。因此，需要对现实存在的犯罪现象综合思考，以采取有针对的应对措施，并尽可能的早发现早预防。在推进法治社会建设的进程中，法律控制是社会控制手段中的重要一种。美国著名法学家庞德认为：“在我们生活的地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家族的支持的话，那么它就更加需要这些方面的支持了。”[3]因此，需要采取多种方式实现社会控制。如采取有力措施解决宗教问题、民族问题、腐败问题等，既要有强有力的法律规范，更要有相应的配套措施、保障措施，将犯罪控制于社会可容忍的范围之内，并进一步探寻相关的防范措施，而不是理想化地、激情化地认为只要加大刑罚的投入就可以消灭犯罪，实现对社会的有序控制。


二、科学刑罚功能观之坚守

　　刑罚功能，是通过司法机关对刑罚的适用所应当起到的作用。刑罚权是国家极其重要的权能，它包括制刑权、求刑权、量刑权、行刑权等，通过刑罚权行使贯彻刑罚的功能，实现对犯罪的惩治与预防。刑罚的惩罚功能、矫正功能、威慑功能、鉴别功能、教育功能、鼓励功能和安抚功能在不同的的刑罚结构有不同的反映，其组合状态决定了刑罚功能的价值取向。刑罚作为重要的保障法，经历了从残酷、野蛮到缓和、文明的演进过程。
　　刑罚作为重要的统治工具在历史上曾经发挥着极其重要的作用，但对刑罚的迷信与滥用导致了刑罚的无限扩张。惩罚和威慑不仅在统治者思想中根深蒂固，在学者中也是津津乐道。在我国古代，刑罚报应思想浓厚，“严刑峻法”被顽固的坚守。即使在西方国家，旧时的报应刑思想也源远流长，康德与黑格尔的等量报应与等价报应学说更是将传统的报应思想进行了浓墨重彩地注解。但随着社会的发展，刑法理论与实践研究的不断深入，“刑罚万能”的观念倍受质疑。加罗法洛认为：“威慑只是作为一种反射；陛的效果而产生，不必特别关注这个问题”。对此，菲利曾深刻地提出：“刑罚的效力很有限，这一结果是事实强加给我们的。”“对于社会弊病，我们要寻求社会的治疗方法。”[4]因此，遏制犯罪的方法绝不能仅靠刑罚来实现，而应该动用多种社会力量、利用多种因素化解社会纷争，从法律、经济、文化等各方面消除不稳定因素，将诱发犯罪的诱因遏制于萌芽阶段，从根本上实现犯罪预防。
　　与传统的报应刑罚观不同，修复性司法观念作为20世纪70年代的刑事司法改革运动的结果对世界产生了重要的影响。霍华德·泽赫指出：“刑事司法的终极目的不是报复，而是修复”。[5]修复性司法与传统司法不同，它更加强调通过司法活动，修复受损的社会关系，更强调切实保护被害人的合法权益，确立了明确的保护目的，实现刑事司法从抽象的法益保护向具体的被害人保护转变。同时，修复性司法鼓励加害人承担责任并以积极的姿态重返社区，并鼓励社区力量参与处理犯罪。因此，不能固守重刑，应更加关注责任和通过司法实现的修复的程度，使得国家、受害人与犯罪人之间关系得以重新定位，克服传统刑事司法的弊端。在崇尚自由、尊重生命价值的当代，修复性的刑罚观要求尽量少用甚至不用剥夺生命与自由的刑罚方法。修复性司法强调罪犯重新回归社会、恢复正常的社会生活，更多的表现为刑罚的修复性。⑵例如，缓刑和减刑、假释的广泛运用；更加关注犯罪人的未来，加强对服刑人员的职业技能教育和各种帮助，使其回归社会后具有自食其力、独立生活的能力。如此，刑罚的功能就由惩罚向修复迈进。
　　刑罚之报应性是建立于刑罚威慑力的基础上，这种威慑既包括已然犯罪者和再犯者，实际上犯罪的威慑只是阻止一个方面，其效果难以确定。而对犯罪人真正能够起到阻遏效应的不是刑罚的威慑，而在于刑罚的不可避免性，以打消犯罪分子的侥幸心理。贝卡利亚指出，刑罚的效果不在于其应当如何严厉或残酷，而在于犯罪后其刑罚的不可避免性，包括刑罚的及时性。孟德斯鸠也坚持了“刑罚如其严厉，不如宽和”的信条，据其《论法的精神》一书，“一个日本天皇沉溺于可耻的逸乐，不娶妻室，因此有绝嗣的危险。大老送给他两个很美丽的少女。为着对大老表示尊敬，他娶了其中的一个，但是不跟她在一起。他的乳母让人为他遍寻帝国最美丽的女子，但他都不要。最终有一位兵器工人的女儿中了他的心意，他决定娶她，生了一个儿子。宫廷中的贵妇们看到这样出身卑贱的人反比她们得宠，极为愤慨，便把那个小孩窒死了。这个罪行曾被隐瞒，不让天皇知道，否则便要使很多人流血。所以法律过于严酷，反阻碍了法律的实施。如果刑罚残酷无度，则往往反而不处刑了”。[6]刑罚的严厉程度并不与刑罚的遵守必然相连。加罗法洛指出：“威慑只不过是一种有助于社会自身的有益效果，这种效果伴随着对缺乏适应能力的被告需要采取全部或部分的排斥。如果威慑被认作是惩罚的主要目的，社会就可以处死那些仍可以适应社会的被告，或者可以对他们实施无益的拷打；而且，侵犯被告权利所导致的损害小于被告违法行为所产生的自然结果。”[7]挪威学者克里斯蒂所形象地指出，“常识告诉我们，火炉不可碰，但并未告诉我们300度的火炉的威吓比200度的大多少”。[8]
　　刑罚与其他处罚属于不同级别、类型的处罚，它预示着对犯罪人的严厉的否定评价和谴责。一般认为，刑罚的准确适用会产生积极的鼓励和教育功能。但是，并不是对任何犯罪适用刑罚都必然会产生这种功能。关键之处在于以下两点：一是，刑罚与犯罪之间要真正对称，即贝卡利亚所说的“罪刑阶梯”与“罪刑价目表”要对称，只有罪刑相称，犯罪人才会心服口服，甘愿受罪伏法；二是，刑罚平等。只有坚持人人平等地适用刑罚，才会使罪犯觉得罪有应得，人民群众才会认为有罪必罚，产生法治忠诚，积极配合司法机关，为惩治犯罪贡献力量。反之，如果刑罚无度滥用，则难免会引起公众的敌意，破坏法治的信仰。福柯认为：“最重要的是，也是这些不利之处为何具有政治危险性的原因是，民众在展示罪恶的恐惧和无敌的权力仪式中感到自己比任何时候都更接近那些受到刑罚处罚的人，而且与那些人一样，民众感到自己比任何时候都更严重地受到不受限制的合法暴力的威胁。”[9]因此，这时候公众的敌意就成为破坏法治的导火索，“如果说一次犯罪是污染了水流的话，那么一次不公正的审判则是污染了水源”，其破坏效果难以预料。从世界刑法发展的趋势来看，轻缓刑罚已经成为主流，重刑主义日渐式微。因此，摒弃刑罚威慑思想，确立刑法忠诚，是进行刑罚结构改革的思想保障。


三、刑罚宽容与谦抑价值之选择

　　刑罚既然不能包医百病，也就决定了它的最后性。在近代刑事实证学派尤其是刑事社会学派的影响下，教育刑论、目的刑论的价值得到高度的认可和弘扬。刑罚应当是宽容的，犯罪人并非天生的罪犯，无论是马加爵杀人案还是佛州枪案，犯罪人其实也是社会的受害者，其中不同程度地折射出了社会的宽容精神。但是，遗憾的是，在现行的刑罚框架之下，这两个案件中的加害人都被判处死刑，并被执行了死刑。传统刑罚的重要功能之一是矫正，而矫正的本质源于惩罚，但基于社会的、自然的因素影响，一定的犯罪难免发生。因此，对犯罪要有一定的宽容态度，客观分析犯罪发生原因、背景，能够使用轻缓刑罚的，则尽量适用轻缓的刑罚，尽量少用甚至不用死刑和长期剥夺自由刑，尽量使罪犯能够在社区服刑等。累犯、惯犯的大量发生说明了刑罚本身的极大无效性；而且对犯罪人身心是极大的折磨，其不人道性也逐渐显示出来。李斯特、普林斯等人的“社会防卫论”改革，主张全面地保障人权。北欧各国还出现了“新古典学派”，强调在立法阶段要有公正的制度，罪与刑的比例要协调；在司法阶段要注意犯罪人的行为样态与潜在危险及其用刑之必要性。既要强调均衡性和公平性，也要重视人道性原则。如丹麦于1972年明确提出了“关于代替自由刑的对策”的基本方针，强调自由刑只能作为最后的手段予以考虑，并出现了“业余”、“周末拘禁”等服刑方式，这对其他国家产生了重要影响。因此，要进行刑罚结构改革，宽容与人道精神是应当予以考虑的一个重要的出发点。强调刑罚的宽容与人道，就必须关注犯罪人的刑罚适应能力。刑罚的设置必须要考虑到适用刑罚的对象，是一般人还是精神病人；是成年人还是未成年人等因素。如对于老年人，适用自由刑的效果就不一定能够满足立法者的预期；对于贫困者，罚金刑就难以有效果。当然，刑罚适应能力还包括，适用刑罚使得犯罪人认识罪错、改过从新的能力。[10]如果犯罪人患有精神病而不能参与刑事诉讼，失去了刑罚适应能力，则应依法暂停追究其刑事责任。
　　刑法谦抑价值，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。刑法最后手段性和最低限度干预性正是贯彻谦抑理念的逻辑结果，而作为宽严相济刑事政策所蕴含的谦抑理念得以彰显刑罚作为社会统制措施中的一种外在制度化力量，应处于谦让节制的立场。在15—16世纪的欧洲，许多法学家就提出了含有刑法谦抑内容的思想观点，他们呼吁废除残酷刑罚，力主轻缓刑罚，限制死刑适用。以贝卡利亚为先驱，古典学派与实证学派高举反酷刑的旗帜，张扬刑罚理性。事实上，在中国古代刑罚中，重刑虽然突出，但也不乏慎刑、省刑、恤刑的做法，折射出刑法谦抑精神。在以法益为中心的刑法机能体系中，必然会排斥刑法的干涉性、恣意性、身份性和残酷性，既然如此，就必须强调刑法的谦抑性。德国刑法学家耶施克认为，刑事政策必须要求立法者为了避免不必要地将某些行为列为犯罪，同时为了在一般人思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共安全秩序所必需的最低范围之内。对“绝对必需”作出了如下解释：第一，对于某一反社会的行为，只要它未对社会赖以正常运转的基本价值观念、基本秩序造成不可容忍的侵害，即在社会基本的价值观念影响下，社会仍能维持其基本的秩序状态，就没有必要对这一行为犯罪化。第二，对一类犯罪，只要它还未对普通的价值观念、正常的社会秩序造成极大的破坏，就不应轻易启动刑法的优先权。第三，在其他法律手段可以满足社会基本秩序运转需要时，刑法只能作为潜在的保障手段而存在。第四，适用较轻的刑罚就足以抗制犯罪时，就应排除重刑的适用，即刑事立法规定的刑罚及刑事司法适用的刑罚量，必须以足以预防和控制犯罪为限。[11]
　　在刑罚谦抑性理念之下，改革刑罚结构，就需要反思生命刑与自由刑并慎用之。犯罪原因多样，而刑罚功能有限，因此，刑罚的轻缓化是必然的趋势。在诸种刑罚结构中，以生命刑、自由刑为主导的刑罚结构是重刑结构，而以财产刑和监禁替代措施占主导的刑罚结构是轻刑结构，介于两者之间的则是自由刑和财产刑为主导的刑罚结构。就我国刑罚而言，现行刑罚结构是以死刑和自由刑为中心的重刑刑罚结构，加之死刑适用与自由刑的侧重监禁化执行，因此突出发挥的是刑罚的惩罚功能。刑罚谦抑性要求，刑罚结构改革必须使刑罚成为控制犯罪、防卫社会的最基本要求的处罚方法。当然，根据谦抑刑罚结构的改革也要考虑刑罚的设置与适用应以不侵犯犯罪人的合法正当权益为限度，既要防止残酷的刑罚；也要禁止处罚不当罚的行为，防止刑罚过剩。


四、刑罚目的观之因应

　　刑罚目的是设定、实施刑罚所追求的目标，刑罚目的决定了刑罚圈及其体系。对刑罚目的存在报应说、预防说、报应与预防说（折中说）三种观点，⑶且报应与预防说在理论的争鸣中处于优势地位。在不同的国家和不同的历史时期，刑罚的目的都会发生相应的变化。原始的报应主义刑罚以赎罪为目的，因此，就有了“以牙还牙”、“以血还血”的惯例，刑罚结构当然就以严厉为本，法自君出，严刑峻法。如我国古代韩非的法治思想就在秦代刑罚立法与司法实践中体现得淋漓尽致。萨克森法律中世人所称的“阿尔弗雷德”定罪中明确规定，如果一个人将另一个人的门牙打掉，他必须拿8个先令作为赔偿金，如果击落的是边齿则赔偿4先令，门齿则赔偿15先令。[12]在西方中世纪的黑暗年代里，这种绝对的报应主义思想占据着极其重要的位置。康德是第一个明确提出绝对主义刑罚理论的法学思想家。近代以来的无论是大陆法系，还是英美法系刑罚理论，其报应主义理论的根源莫不是来自于康德的法哲学。不过，康德的绝对报应主义思想是建立于原始的报应主义和正义的精神理念之上。但是，康德的报应主义思想存在的局限性也同样是明显的，他强调有罪必罚，刑罚是犯罪的必然结果，所以必须要有严厉的刑罚，这是同态复仇思想的体现。与康德不同的是，黑格尔提倡辩证地看待罪刑关系。在黑格尔看来，犯罪是对法的否定，则刑罚是对犯罪的否定，这反映了否定之否定规律。黑格尔与康德最大的不同之处在于他主张以法律尺度为基础的等质报应和罪刑均衡。因此，应该坚持等价报应。犯罪的虚无性本身所包含的否定因素即是刑罚。刑罚与犯罪内在的同一性是绝对的无条件的，外在的同一性则是相对的，有条件的。[13]黑格尔提倡报应主义，但认为决不能以刑罚为手段进行同态复仇。
　　受文艺复兴运动的影响，报应主义思想发生较大的变化，预防刑思想成为主流。古希腊哲学家普罗塔格拉是最早的代表人物。他认为：“如果用理智来处罚一个人，则并不是因为被处罚者犯了不法，因为处罚并不能使得业已发生的不法没有发生。刑罚应该是因为未来而存在的，是为未来而处罚，使得其他人或者是被处罚者本人不再犯同样的不法。”[14]欧洲的启蒙思想的影响深远，尤其是在孟德斯鸠、贝卡利亚、边沁等为代表的思想家的推动下，刑罚预防目的和思想观念得到了大力地提倡。其中贝卡利亚撰写了《论犯罪与刑罚》一书，在书中他猛烈地抨击了中世纪封建刑罚的严厉与残酷。在贝卡利亚看来，刑罚根本就不可能消除业已产生的犯罪现象，“刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯重新犯罪，并规诫其他的人不要重蹈覆辙”。[15]边沁将贝卡利亚的双面预防思想进一步向前推进，他认为，人是趋利避害的动物，遵循痛苦与快乐平衡的法则，并因此而导致了犯罪的消长变化。“惩罚的首要目的是防止以后发生类似的犯罪，过去的毕竟只是一个行为，而未来则是不可限量的。已经实施的犯罪只是涉及到一个人，而未来可能发生的类似犯罪却是影响着整个社会的。”[16]于是，刑罚在预防目的上也就逐步形成一般预防与特殊预防两个层面。按照一般预防目的的要求，就要在刑罚结构的设置上坚持罪刑均衡。“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量减少些。因此，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[15]一般预防更加强调刑罚威慑，但是过于强调威慑，刑罚的严厉性就是不可避免的，在一定程度上有导致国家恐怖的危险。所以，不能单方面强调一般预防，机械地、无差别地推行罪刑均衡原则。以龙布罗梭和菲利等为代表的实证学派思想使刑罚特殊预防目的观得到张扬，兼顾一般预防与特殊预防的综合论就成为必然的选择。如李斯特就提出，矫正可以矫正者，不可矫正者使之不为害。特殊预防既考虑到了犯罪的多因性，也考虑到了行为人的人身危险性，强调刑罚个别化。既然如此，对犯罪人设置刑罚时，就应当区分不同的情况，设置不同的刑罚，教育与矫正是刑罚关注的重心。如此使刑罚结构能够体现出原则性与灵活性相统一，严厉的刑罚惩罚与人性关怀的统一。
　　由于刑事立法是前提性的条件，因此在立法上需要注意到刑罚结构能够反映刑罚的内容。我国有学者认为，在刑种方面，在死刑中基本体现正义性报应理论和在其他刑种中基本体现预防理论的综合。[17]笔者认为，尽管对于死刑应当采取限制适用的态度，但是死刑的适用并非仅仅以正义报应为目的。死刑的适用对于部分犯罪而言，仍然存在一定威慑效果，因而，其仍然体现了预防目的。当然，在司法适用中刑罚是体现一般预防还是特殊预防，视具体的案件而定。我国现行《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”可以说，根据不同的情况适用刑罚，体现了刑罚目的的要求。当然，在刑事司法过程中应使报应与预防二者实现统一，兼顾二者；而在刑罚执行阶段更多的重视特殊预防目的。
　　刑罚目的与刑事政策之间具有重要的互动关系，刑罚目的影响着刑事政策的制定与实施。从报应刑、教育刑、到预防刑的流变可以看出刑事政策取向上的变化。我国由于一度过于重视刑罚的一般预防作用，“从重从快”打击犯罪就成为当时的刑事政策选择。经过对当时“严打”刑事政策的反思，我国确定了宽严相济的刑事政策，这更加符合我国当前的刑罚目的要求。大谷实指出：“刑事政策，是以国家机关为主体的，以防止犯罪为中心的维护社会秩序的活动之整体。防止犯罪包括犯罪预防和犯罪抑止两方面。犯罪预防是国家为防患于未然，在犯罪尚未发生之前所采取的行为。刑事政策的终极目的是维持社会秩序。”[18]在刑事立法以及刑事司法和刑罚执行的各个环节都是刑事政策的贯彻与落实的过程，刑事政策反映了刑罚的目的精神和要求。当前，无论是立法还是司法都应当贯彻宽严相济的刑事政策，该宽则宽，该严则严，宽严适度。改革刑罚结构应当考虑刑罚目的要求。刑事政策与刑法之间互动促进，首先，源于它们天生的亲缘关系，如二者追求目的一致，基本价值取向和基本原则一致，以及基本内容一致；其次，源于它们天生的矛盾与对立关系，如政策宏观、全面、灵活，而刑法欠缺这些特点，有时会显得片面、机械和迟钝。刑事政策作为指导反犯罪斗争的战略和艺术，源于刑法实践又高于刑法实践，反过来又指导刑法实践和刑法变革；刑事政策学是“批判刑法学”。[19]顺应科学的刑罚目的观的要求，就必须贯彻宽严相济的刑事政策，并以此作为刑罚结构调整的指导方针。现行《刑法》在践行刑法目的、实现刑法任务方面发挥了重要作用。但是，随着理论与实践的深入推进，刑罚结构改革的问题已经成为人们关注的核心问题。而宽严相济的刑事政策的提出为科学刑罚目的观的贯彻提供了坚实的基础。2011年《刑法修正案（八）》在科学的刑罚目的观的指导下对刑罚结构进行的一次大调整，其关于刑罚规定的变化更好地反映了刑事政策的要求，更为切实地体现了刑罚的目的。刑罚不是一种绝对的报应手段，相对报应刑主义思想是合理的。
　　在笔者看来，要因应科学的刑罚目的观，在调整刑罚结构时充分贯彻宽严相济的刑事政策要求，这也是刑罚目的观的要求。首先，我们当然要限制刑罚的适用，缩小刑罚的触须。刑罚为不得已的恶，能不动用则尽量不用，保持其应有的“被动性”，在刑罚结构调整时要考虑宽缓的要求。如对于因人民内部矛盾引发的轻微刑事案件、未成年犯罪案件、初犯、偶犯以及老年人犯罪等尽量不用或少用刑罚，该宽则宽。《刑法修正案（八）》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑；对75岁以上老人犯罪不适用死刑。此外，根据修正案，不满18周岁的人符合缓刑条件的，“应当”宣告缓刑，而现行《刑法》规定的是“可以”；不满18周岁的人被判处有期徒刑以上刑罚，5年内刑罚执行完毕或者赦免后再犯罪的，不再构成“累犯”；未满18周岁的人犯罪，判处5年以下有期徒刑的，将不再有“前科报告义务”。“这符合联合国《儿童权利公约》的规定，对未成年人犯罪，就应当以教育为主，惩罚为辅。”[20]此外，还首次规定了社区矫正刑。罪刑法定原则坚守是限制刑罚发动的重要前提，在新的刑罚结构设置下，对上述主体的犯罪行为适用刑罚时必须以新的修正案为依据。李斯特认为，罪刑法定是刑事政策无法逾越的一道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害。因此，不能一味强调严厉的惩罚和报应，而应关注犯罪的具体情况，在此基础上适应对犯罪的惩罚。其次，保持刑罚本性，该严则严。惩罚性是刑罚的本质属性，这一点是学界的共识。因此，对于危害严重的犯罪并不是刑罚愈轻愈好，刑罚配置应当与犯罪行为的社会危害性以及犯罪人的人身危险性相适应。《刑法修正案（八）》将有期徒刑的最高刑提高到25年，总和刑期在35年以上的，可以最高判处25年；限制了对死缓犯的减刑和假释，加强了对假释犯的监督管理；对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处；加大了对生产销售有毒有害食品犯罪的处罚，最高可判处死刑；明确处罚组织他人买卖人体器官的行为等等。加罗法洛指出：“如果刑罚全然失去了惩罚的目的，如果刑罚真的只具有教育、改造，甚至治疗的目的，那么人们不禁要问：‘当罪犯没有受到身体上的痛苦，其犯罪所获得的惟一后果却是免费教育的特权时’，刑罚的存在还有何意义？”[7]近年来，各类暴力犯罪案件呈现上升的趋势，危害非常严重，影响极为恶劣，如黑社会性质组织犯罪、灭门惨案、生产销售伪劣食品犯罪等案件不断发生，这严重破坏了社会和谐，颠覆了人们的安全感，危及到人民群众的生命健康权利。对这类犯罪在立法上设立严厉的刑罚，发挥刑罚的惩罚与预防功能，这也是宽严相济刑事政策中“严”的要求。
　　 　　
注释
⑴沃尔夫岗对原来样本的10％追踪调查到其30岁止。他将974位分为三类：即曾经只是偏差行为青少年，而且也是成年犯者、以及持续性的犯罪者。结果发现，这些持续性犯罪者的70％来自原来的青少年慢性犯罪者。他们有80％的可能成为成年犯，有50％的可能于成年后被逮捕4—5次。同时，慢性青少年犯罪者，亦犯较严重的罪行。虽然他们只占追踪样本的15％，但却构成全部成人逮捕次数的74％，和严重罪行（如杀人、强奸、抢劫等）的82％。因此，很明显，慢性青少年犯罪者，长大成人后仍持续犯罪，而成为所谓的“持续性犯罪者”。参见杨士隆：《青少年暴力犯罪之新近研究动向》www．ccunix．ccu．edu．tw／—clubcrime／Paper／1／107．PDF。
⑵如在我国近年发生的几起暴力犯罪案件中，司法机关通过刑事和解的方式结案。媒体对此进行了广泛的报道。有学者认为，对暴力犯罪适用刑事和解符合刑事责任承担中合作性要求，符合公平正义，符合宽严相济的刑事政策以及法律的规定，有利于维护被害人的利益。见王志祥：《对严重暴力犯罪案件能否适用刑事和解的探讨》，载《学习论坛》2010年第3期。
⑶当然在每一种学说中也有一些更为具体的学说，如就报应说而言，包括：同害报应、神意报应、道义报应、法律报应等。
参考文献
[1][法]迪尔凯姆．社会学方法的准则[M]．狄玉明，译．北京：商务印书馆，1995：83．
[2]高铭暄，陈兴良．挑战与机遇：面向市场经济的刑法学研究[J]．中国法学，1993，（6）．
[3][美]罗斯科·庞德．通过法律的社会控制[M]．沈宗灵，董世忠，译．北京：商务印书馆，1984：33．
[4][意]菲利．犯罪社会学[M]．郭建安，译．北京：中国人民公安大学出版社，1990：70—71．
[5][美]霍华德·泽尔．恢复性司法[C]／／．王平．恢复性司法论坛．北京：群众出版社，2005：373．
[6][法]孟德斯鸠．论法的精神（上）[M]．张雁深，译．北京：商务印书馆，1985：88．
[7][意]加罗法洛．犯罪学[M]．耿伟，王新，译．北京：中国大百科全书出版社，1996．
[8]Nils Christie，Limits to Pain[M]．Oslo，Norway：Universitets for Laget，1981：20．
[9][法]米歇尔·福柯．规训与惩戒[M]．刘北成，杨远婴，译．北京：生活·读书·新知三联书店，2003：68．
[10]黄晓亮．论完善我国现行刑罚体系的原则与思路[J]．当代法学，2010，（1）．
[11][德]汉斯·海因里希·耶施克．世界刑法改革运动概要[J]．法学译丛，1981，（1）．
[12][美]约翰·列维斯·齐林犯罪学及刑罚学[M]．查良鉴，泽北京：中国政法大学出版社，2003：314．
[13][德]黑格尔．法哲学原理[M]．杨东柱，尹建军，王哲，译．北京：北京出版社，2007：47．
[14]林山田．刑法学[M]．台北：商务印书馆，1983：64．
[15][意]贝卡利亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风，译．北京：中国方正出版社，2004．
[16][英]边沁．立法理论[M]．李贵方，等译．北京：中国人民公安大学出版社，2004：322．
[17]王世洲．现代刑罚目的理论与中国的选择[J]．法学研究，2003，（3）．
[18][日]大谷实．刑事政策学[M]．黎宏，译．北京：法律出版社，2000：101．
[19]卢建平．刑事政策与刑法关系的应然追求[J]．法学论坛，2007，（3）．
[20]刑法修正案（八）：给我们带来什么？[N]．检察日报，2011—02—28．

【作者介绍】董邦俊 中南财经政法大学刑事司法学院教授，法学博士，主要研究方向：刑法学。
【文章来源】《法学论坛》2011年第4期