刑罚配置结构调整论纲

【内容提要】刑罚配置结构是指国家立法机关依据一定的原则在刑法中对各种刑罚方法进行分配、布置所形成的各种刑罚方法的系统组合形式。刑罚配置结构的合理化是刑罚功能有效发挥的组织基础。我国刑罚配置结构不合理是制约刑罚功能有效发挥并导致刑罚过量投入的重要原因；因此，对我国的刑罚配置结构应当作必要的调整：在死刑配置方面，取消明显不必要的死刑配置；在自由刑配置方面，调整无期徒刑、有期徒刑、管制刑的配置，并废除拘役刑；在财产刑配置方面，调整罚金刑的配置，并废除没收财产刑；在资格刑配置方面，调整资格刑的配置内容、配置范围和配置方式；在具体犯罪的法定刑配置方面，协调罪种间的法定刑配置。
　　【关键词】刑罚配置结构 死刑 自由刑 财产刑 资格刑 法定刑配置

　　刑罚配置结构是指国家立法机关依据一定的原则在刑法中对各种刑罚方法进行分配、布置所形成的各种刑罚方法的系统组合形式。刑罚配置结构的具体内容既包括刑罚方法的种类、配置形式和配置范围，也包括各种刑罚方法在具体犯罪法定刑中的组合形式，即法定刑结构。刑罚配置结构的合理化是刑罚功能有效发挥的组织基础。“根据‘整体大于部分之和’原理，协调有序的刑罚结构所能够发挥的刑罚功能将大于孤立的刑罚方法各自的功能之和。但是，如果刑罚结构混乱无序，则可能产生完全相反的效果，使刑罚功能相互抵消。”⑴然而，我国自20世纪80年代以来一直未对刑罚配置结构的合理性给予充分的关注。面对刑事犯罪的高发态势，在“严厉打击严重刑事犯罪”方针的指引下，立法机关更倾向于依靠加大刑罚量的投入来提升刑罚惩罚和预防犯罪的功能。但是，犯罪的高发态势不仅未得到有效的遏制，反而形成刑罚投入量与犯罪量螺旋式恶性上升的局面。这不仅浪费了宝贵的社会资源，而且还带来一系列新的社会问题。当前，随着经济、社会的发展，犯罪的状况也发生了相应的变化。形成于30多年前的陈旧刑罚配置结构，无论是在刑罚方法的配置种类、配置形式、配置范围方面还是在法定刑的具体组合形式方面的不合理性都日益凸显，既严重影响了刑罚整体功能的发挥，又无法实现对新形势下犯罪现象的有效遏制。因此，我国当前应当改变盲目增加刑罚投入量的错误做法，将对刑罚功能的有效提升转移到对刑罚配置结构的合理化调整上来。事实上，这一问题已经引起立法机关的高度重视，第十一届全国人民代表大会常务委员会第16次会议初次审议的《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》（以下简称《草案》）就明确提出了调整刑罚结构的建议。虽然《草案》就刑罚结构调整问题所提出的相关建议基本合理，但由于其并未从整体意义上关注刑罚配置结构的协调性问题，因此依然显得不够充分。有鉴于此，笔者拟就刑罚配置结构的调整略述己见，以求教于法学界同仁。


一、调整死刑的配置

　　在我国，关于死刑的存废是一个争议已久的话题。其中，既存在主张“保持死刑适用现状，且不排除适量增加可能”的保守性观点，⑵又存在主张“应该立即废除死刑”的相对过激性观点。⑶不过，我国的大多数人均认为，目前应通过完善刑事立法和司法的方式努力减少和严格限制死刑，在未来则一定要顺应世界法治发展的潮流全面废除死刑。⑷笔者认为，死刑的存与废、限制与扩张不仅是一个理论问题，更是一个现实问题。从理论上讲，死刑确实应该消减甚至废除，但从现实看，又必须考虑具体的社会条件以及在消减和废除死刑后所可能引起的负面效应。因此，死刑问题从本质上看其实是一个政治问题，“政治领袖如何运用其政治智慧、展示其政治远见、承担其政治责任，如何对待和引导民意，对于死刑制度的存置与废止、限制还是重用，事实上起着决定性作用”。⑸按照解决政治问题的固有法则，我国当前在解决死刑问题时必然要尽可能地对各方面的利益需求加以平衡：一方面要符合国际人权主义运动不断高涨的时代潮流；另一方面，又要立足于我国转型期的具体国情，满足当前打击犯罪、维护秩序的合理需要，避免由于过度消减死刑所可能产生的社会震荡。因此，笔者认为，当前在解决死刑问题时，必须着重注意的是在刑罚适用阶段要加大对死刑适用的限制力度，在刑罚配置阶段要尽量避免大幅度地消减死刑，只能将那些明显不必要的死刑予以取消。
　　在调整死刑配置的问题上，我国立法机关的意见可以说与笔者的想法不谋而合。例如，立法者在《草案》中明确建议取消近年来较少适用或基本未适用的如下13种非暴力犯罪的死刑：走私文物罪；走私贵重金属罪；走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；走私普通货物、物品罪；票据诈骗罪；金融凭证诈骗罪；信用证诈骗罪；虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；盗窃罪；传授犯罪方法罪；盗掘古文化遗址、古墓葬罪；盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。笔者完全同意立法者在《草案》中的建议，但同时认为，除上述罪名以外，集资诈骗罪的死刑也应当废除。因为这一罪名与上述其他金融诈骗的罪名一样，都属于经济性非暴力犯罪，并且在集资诈骗过程中被害人往往也具有一定的可谴责性，将责任全部归咎于罪犯并使之领受死刑这一最严厉的刑罚是不合理的。
　　笔者认为对上述14种犯罪没有必要配置死刑，理由如下：
　　1．取消上述14种犯罪的死刑配置符合合理配置死刑之价值衡量原则。“所谓合理配置死刑的价值衡量原则，即以刑法的人权保障机能和社会保护机能相平衡为基点，对特定犯罪人的人格进行法律评价，充分考虑犯罪人的价值；对于虽造成严重的客观危害，但是对社会或被害人仅造成单纯的物质损害，且不触犯社会基本政治秩序和重大利益的犯罪，鉴于犯罪人人身危险性相对较轻、具有可改造性，应当废止其死刑规定。”⑹人的生命价值是至高无上的。一般而言，只有在犯罪行为严重侵犯社会公共利益或他人人身权益的情况下，为了确认和保护更高的价值，才有必要动用死刑这种最严厉的刑罚。而上述14种犯罪侵犯的法益均被限定在财产、经济和其他非重大社会利益的范围之内，并未对他人人身权益或重大公共利益造成严重侵害，从价值层面看，对其配置死刑有违价值均衡原则。
　　2．上述14种犯罪中的绝大多数犯罪的发生与社会管理秩序的混乱存在着直接关系，尤其是集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的发生与金融管理秩序混乱、税收管理体制存在缺陷有着密切的关系。对此，主要应当通过积极加强社会管理、弥补制度缺陷、堵塞管理漏洞等方式来加以遏制，而不能简单地依靠施以重刑乃至死刑来解决问题。事实上，如果社会管理制度不健全，那么这些犯罪的发生就不可避免，而希望，通过配置死刑来遏制上述犯罪的想法也未免过于天真。
　　3．从司法实践看，死刑对上述犯罪的遏制作用极为有限，并且多数死刑条款处于虚置状态。以盗窃罪为例，有关统计数据显示，全国法院系统1980年共审理盗窃案件57723件，1981年共审理盗窃案件75268件。自1982年4月全国人民代表大会常务委员会颁布《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对盗窃罪增补死刑之后，在1982年盗窃案件的数量确实略有减少，为73372件。但是，1983年全国法院审理的盗窃案件即猛增至163100件，1984年也达到128 539件。⑺由此可见，死刑对盗窃罪的实际威慑效果并没有人们想像的那样理想。1997年修正的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对盗窃罪的死刑适用进行了严格限制，也并没有导致一些人所担心的盗窃犯罪的急剧增加。1996年，全国法院审理盗窃案件203637件，判决178791件；1997年，全国法院审理盗窃案件136180件，判决135443件；1998年，全国法院审理盗窃案件131512件，判决123732件。⑻统计资料表明，对盗窃罪减少适用死刑并没有导致盗窃犯罪的大幅增长；相反，盗窃犯罪的发案量在总体上还呈下降趋势。从对上述14种犯罪中除盗窃罪以外的十余种犯罪的司法统计数字看，死刑的威慑效果同样是有限的。并且，我国现在每年因犯上述14种罪而被判处死刑的人数极少。以上述14种犯罪中发案量最大的盗窃罪为例，据某高级人民法院自1997年《刑法》施行后一年多的死刑司法统计，因犯盗窃罪而被判处死刑的仅有1人。⑼由此看来，与其让这些死刑条款近乎虚置不如让其彻底地废除。
　　4．取消上述14种犯罪的死刑配置不会引起民愤。上述14种犯罪除盗窃罪外，其侵害的往往主要是国家、集体和社会的整体利益。相对于暴力性犯罪而言，这些犯罪并不具有直接的反伦理性和残酷性；对其危害结果，民众往往也缺乏直接的感受性。因此，对这些犯罪是否判处死刑，民众的反响并不大。
　　至于我国刑法分则中规定的其他犯罪的死刑，要么由于其侵犯的利益重大，要么由于不符合我国当前的政治形势和刑事政策等，因此在现阶段还不能予以废除。但是，从社会发展的角度看，随着我国社会主义现代化建设进程的不断加快，对这些犯罪应当在谋求有效治理的基础上不断消减其死刑配置，这也是最终在我国废除死刑的必经之路。


二、调整自由刑的配置

　　当前，我国自由刑的配置相当不合理，不仅已经严重影响其自身刑罚功能的发挥，而且还导致整体刑罚配置结构的严重失调和刑罚整体功能的低下。鉴于自由刑配置不合理问题的严重性，立法机关在《草案》中对此已给予了重点关注并提出了若干完善建议，但不可否认的是，这些建议并不足以从根本上解决我国自由刑配置不合理的问题。笔者认为，在解决我国自由刑配置不合理的问题时应当作通盘考虑：一方面应着眼于自由刑自身设置的合理性；另一方面，应着眼于整体刑罚配置结构的协调性。唯有刑罚设置自身合理、刑罚轻重衔接协调有序的刑罚配置结构才能发挥最佳的刑罚功能。
　　（一）无期徒刑刑种的调整
　　在我国，无期徒刑是一种终身剥夺罪犯人身自由的刑罚方法，但罪犯被判处无期徒刑并不意味着其改过自新、重新做人机会的断绝。根据1997年《刑法》第78条、第81条关于减刑、假释的规定，被判处无期徒刑的罪犯，只要符合法定的条件，就有可能在实际执行10年刑期后恢复人身自由。由此看来，无期徒刑与死刑之间的严厉程度差别显然过大。在当前犯罪状况总体上还比较严峻的情况下，为了更加有效地遏制严重刑事犯罪的猖獗势头，审判机关往往更多地倾向于选择适用死刑，而舍弃选择无期徒刑，以避免受到“打击不力”的指责。而立法机关如果在设计刑罚制度时注意缩小无期徒刑与死刑之间严厉程度过大的落差，就能够从制度上防止审判机关滥用死刑，同时又确保刑罚的打击力度。当前，法学界在应当提高无期徒刑的严厉性上基本达成了共识，但对如何提高无期徒刑的严厉性却大体存在两种不同的意见：第一种意见是，应当在我国的无期徒刑体系中引入一种既不能减刑也不能假释的绝对无期徒刑；⑽第二种意见是，应当提高我国无期徒刑的最低执行期限。至于无期徒刑最低执行期限的具体期限设定，学者们又存在不同的意见：有学者主张将无期徒刑实际执行的期限提高到20年以上；⑾也有学者主张，在判处无期徒刑的场合，少于25年不得假释或者减刑后服刑期不得少于25年。⑿立法机关在《草案》中未采纳上述任何一种意见。《草案》第4条第2款规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在对其依法减为无期徒刑后不得再减刑。《草案》第15条第1款规定，对上述不得再减刑的犯罪分子，在实际执行20年刑期以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，人民法院认为其没有再犯罪的危险的，可以假释，假释考验期为15年。
　　从法学界的上述观点以及刑事立法实践中的实际做法看，笔者认为，引进不得减刑和假释的绝对无期徒刑，无论是从自由刑本身所具有的对罪犯惩罚与教育改造功能的实现层面讲，还是从刑罚人道主义的层面讲，都是不合理的。另外，从经济学的角度看，我国目前的财力能否承受长期监禁的成本也不无疑问。因此，对上述观点，笔者并不赞同。《草案》的规定虽然在一定程度上附带性地解决了在对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的惩处中无期徒刑的惩罚性不足的问题，但由于这一规定的主要着眼点在于通过对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子严格限制减刑的适用以及适当延长假释情况下的实际服刑期限，强化死刑缓期执行的严厉程度，而不是从刑种设置本身对无期徒刑进行改造，因此，这一规定不可能在整体刑罚结构的层面全面解决无期徒刑与死刑以及有期徒刑之间在刑罚严厉性轻重方面的衔接问题。另外，这一规定还将不可避免地带来另外两个问题：（1）在《草案》将有期徒刑数罪并罚的最高刑期提高至25年的情况下，这一规定将导致有期徒刑的严厉性反而比无期徒刑的严厉性还高的结果，从而形成刑种间的结构性矛盾。⒀（2）在无期徒刑自身的严厉性并未得到根本性改观的情况下，这一规定在司法实践中可能导致对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪尽可能规避适用无期徒刑而大量适用死刑缓期执行的情况，从而出现新一轮的罪刑失衡现象。因此，对无期徒刑应当从刑种设置本身进行根本性的改造，以全面实现其与死缓、死刑立即执行以及有期徒刑之间的结构性衔接，从而保证罪责刑相适应原则能够全面有效地得到贯彻落实。由此看来，上述从立法上提高无期徒刑最低执行期限以强化无期徒刑严厉性的观点是基本合理的。那么，究竟应当将无期徒刑的最低执行期限设定为多少年呢？
　　笔者认为，在我国短期还不可能全面废除死刑的情况下，死刑与改造之后的无期徒刑将同时存在。如果实行单一的加重无期徒刑，那么势必会造成以无期徒刑替代原本以死刑为法定最高刑的犯罪与原本以无期徒刑为法定最高刑的犯罪在刑罚严厉程度上难以区分的结果。因此，本着循序渐进的原则，当前可以考虑采取一种折中的方案来解决这一问题，即把无期徒刑划分为严格无期徒刑与一般无期徒刑两种形式。⒁对严格无期徒刑应将其最低执行期限设定为20年，这一刑种主要适用于死缓考察期满后减为无期徒刑的罪犯、累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处无期徒刑的罪犯。对在短期内可以废除死刑配置的一些犯罪，也可以在考虑罪种情况的基础上，将其最高刑罚规定为严格的无期徒刑。同时，这一方案可与《草案》的上述规定结合适用，以进一步体现在严格无期徒刑内部对不同犯罪情况的区别对待。对于一般无期徒刑，可以考虑将其最低执行期限设定为15年，这样就与严格无期徒刑之间形成合理的刑罚梯度。以上做法既保证了无期徒刑在应对性质与轻重并不完全相同的多种犯罪情况下适用上的灵活性，又通过对无期徒刑严厉性的强化顺利实现其与有期徒刑和死刑之间在刑罚强度上的有机衔接，从而更加有利于罪责刑相适应原则的贯彻落实。当然，在无期徒刑的严厉性提高以后，在立法和司法上也应当同时对其适用范围作相应的合理化调整，以免出现新的罪刑失衡现象。
　　（二）有期徒刑刑种的调整
　　有学者在谈及有期徒刑的调整问题时指出，应将有期徒刑刑期的上限提高至20年，数罪并罚不超过25年，以实现与增加严厉性的无期徒刑的相互协调，并作为大幅度消减死刑后的补救措施。⒂笔者认为，对监禁刑的功能应当有全面的认识。监禁刑的功能一方面体现为对罪犯的威慑功能，另一方面体现为对罪犯的隔离功能。监禁刑在发挥其威慑与隔离功能的同时也将不可避免地产生负面效果，如狱内的交叉感染、长期监禁对罪犯社会性人格的破坏等。因此，对监禁刑的投入应在充分衡量监禁刑正负效果的基础上合理抉择，以充分实现监禁刑最大的刑罚效益。在监禁刑的威慑功能方面，现代研究成果证明，一旦刑罚超过10年监禁，在多余的年份里，可能不会有更多的威慑力。⒃随着监禁时间的增长，国家需要投入更多的监禁成本，但这些监禁成本的投入并不见得会产生更多的实际效益，反而有可能扩大其负面效果。因此，对人身危险性相对较小的罪犯来说，15年监禁已足以对其产生威慑作用。而对于犯有数个应当判处有期徒刑罪行的罪犯来说，鉴于其人身危险性一般较大，单靠监禁刑的威慑功能尚不足以消除其危险性，因此需要进一步发挥监禁刑的隔离功能，且隔离时间的长短应与罪犯人身危险性的大小成正比。
　　据此，在有期徒刑刑种的完善方面，笔者并不赞成在单独判处一个有期徒刑的情况下提高有期徒刑刑期的上限，因为对于只犯一个需要判处有期徒刑罪行的罪犯而言，其人身危险性一般并不太大，现有的上限为15年的有期徒刑已足以对其产生威慑作用。但是，对于犯数个需要判处有期徒刑罪行的罪犯来说，在其总和刑期相对较高的情况下，鉴于其严重的人身危险性，应当适当提高其监禁年限。就此而言，《草案》第10条规定比较合理。根据该条规定，在维持有期徒刑数罪并罚最高刑期不超过20年的一般规定的基础上，对其中有期徒刑总和刑期在35年以上的情形特别规定最高刑期不能超过25年。这样规定有利于发挥有期徒刑对具有严重人身危险性的犯罪分子的隔离功能，并且，对于一个因数罪并罚被判处25年有期徒刑的罪犯而言，在被减刑、假释后实际执行的刑期就大于或等于12年半，从而在刑罚强度上也顺利实现了与以上经过完善后的无期徒刑最低执行期限的有机衔接。同时，《草案》第4条第2款还对有期徒刑的特殊情况作了规定，即对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在对其依法减为20年有期徒刑后，不得再减刑。《草案》第15条第1款规定，对上述不得再减刑的罪犯，在实际执行18年刑期以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，人民法院认为其没有再犯罪危险的，可以假释。这两款规定同样体现了在适用于人身危险性较大的犯罪分子的情况下对有期徒刑隔离功能的强调，因而也是较为合理的，并且也与《草案》中规定的特定情形下死缓减为无期徒刑后在适用上的特殊情况形成合理的轻重衔接。
　　（三）废除拘役
　　对于拘役是否有必要作为独立的刑种规定在我国刑法之中，法学界一直存在“主废论”与“主存论”两种不同的意见。主废论者的主要理由是拘役具有的短期自由刑弊端且在司法实践中适用率低。⒄主存论者虽然也承认拘役存在诸多问题，但认为要废除拘役是不现实、不必要且不应该的。所谓不现实，是指当前我国还存在大量的轻微犯罪，从罪责刑相适应原则出发，拘役是与这些犯罪相适应的处理方法，废除拘役势必使法律对这些犯罪行为无法给予恰当的处罚；所谓不必要，是指可以采取补救措施缩小拘役的负面影响；所谓不应该，是指废除拘役势必在有期徒刑与行政拘留之间形成空当。⒅
　　从我国刑罚总体应当由严厉走向轻缓的角度看，笔者认为，当前将拘役予以废除是合理的。这是因为：一方面废除拘役是世界刑罚轻缓化和非监禁化的趋势，并且也符合我国当前的刑事政策。从严厉走向轻缓是世界刑罚发展的总体趋势。当今西方国家在“轻轻重重”的刑事政策下，更加强调对社会危害性不大的轻微犯罪适用更加宽松的处遇，其中，最突出的一点就是强调对轻微犯罪的非监禁化。其具体表现是，严格限制监禁刑特别是短期自由刑的适用，扩大罚金刑、社区服务等不剥夺自由的非监禁刑的适用范围，甚至将监禁刑作为专门适用于严重犯罪和累犯、惯犯的最后手段加以定位。⒆我国目前适用的宽严相济的刑事政策同样强调对轻微犯罪的非监禁化。中共中央政法委员会书记周永康同志指出，对轻微刑事犯罪不要动辄就收监关押，而是要通过建立、完善分散的社会监督、管理、教育、矫正机制，真正在社会上、家庭中把他们管教好。这个重大的转变，既可以降低国家教育改造罪犯、劳教人员的司法行政成本，又能够更好地教育感化他们，促进家庭和社区和谐。⒇因此，当前在我国废除拘役这种短期监禁刑可以说是既顺应世界的发展潮流，又符合我国的刑事政策导向。另一方面，在我国废除拘役也具有现实合理性：（1）我、国刑法中的拘役近乎处于虚置状态。根据最高人民法院统计，2006年我国被判处拘役的罪犯占全部被判刑人员的7.38％。(21)另据有的学者估计，3个月以下的拘役的适用率可能趋近于零。(22)而在我国刑法中规定适用拘役的罪名却占全部罪名的86.2％。这种适用率与配置率的巨大反差，已经基本上否定了其存在的现实合理性。（2）我国轻罪的现状决定了适用拘役并不一定符合罪责刑相适应的原则。随着我国市场经济的不断发展，轻微犯罪大量发生在经济、财产领域，对轻微的经济、财产类犯罪广泛适用短期剥夺自由的拘役不符合轻微犯罪的非监禁化趋势。（3）与其严格限制适用拘役不如彻底废除拘役。针对拘役作为短期自由刑所存在的巨大弊端，即使对拘役持保留论者也主张应当通过充分发挥罚金刑、管制刑等刑种的替代作用以及通过发挥缓刑的作用来加以严格限制。(23)我国拘役的适用率本来就很低，与其再严格限制其适用还不如彻底地将其废除。（4）废除拘役不会在有期徒刑与行政拘留之间形成空当。行政拘留并不是刑罚方法，其与刑罚之间的衔接，也并不是只有通过拘役才能实现，管制刑、罚金刑等同样可与行政拘留衔接成轻重不同的处罚链条。因此，废除拘役是非常必要的。
　　（四）管制刑刑种的调整
　　管制刑是我国刑法设置的唯一的限制自由刑。适用管制刑既能够有效避免监禁刑的各种弊端，又能体现刑罚的人道主义，因此具有多方面的积极意义。但是，在司法实践中，管制刑的积极作用并未得到有效发挥，具体表现是管制刑的规定虽然广泛（约占罪名总数的1／4），但适用率却极低。究其原因主要是我国刑法对管制刑的具体规定出了问题，这主要表现在以下两个方面：（1）刑法对管制刑的具体规定明显存在惩罚性不足的问题。从1997年《刑法》第39条关于被判处管制的罪犯应当遵守的具体规定看，第1项规定的“遵守法律、行政法规”本身就是每个公民应尽的义务；第2项规定“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”，而这些权利的行使对于普通公民来说也不是任意的，行使这些权利不仅要以不损害国家、集体和他人利益为限，而且大多需要经过批准；第3—5项则更是形式化的规定。(24)因此，这些规定并没有体现出管制作为一种刑罚方法所应当具有的惩罚性。（2）对于被判处管制的人在管制期间不遵守相关法律规定的情形缺乏相应的法律救济手段。由于1997年《刑法》未对被判处管制的人在管制期间不遵守相关法律规定的情形应当如何处理作出明确的规定，因此，即使被判处管制的人严重违反管制期间应当遵守的规定的，也只能是不了了之（除非被判处管制的人实施了其他犯罪行为，才能给予相应的制裁）。上述立法缺陷最终导致管制成为审判机关不愿采用的刑罚手段，对于既可判处监禁刑又可判处管制刑的犯罪，一般都判处监禁刑，甚至对明显不必要判处监禁刑的犯罪也判处监禁刑。由此可见，要充分发挥管制刑在矫正罪犯和降低我国刑罚严厉性方面的积极作用，必须完善管制刑的立法。
　　《草案》的起草者同样已经注意到管制刑存在的问题。《草案》第2条专门就管制刑的完善问题作出了规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。”该条同时规定：“对判处管制的犯罪分子，实行社区矫正。”应该说，这些规定是合理的，但规定得还不够充分。笔者认为，对管制刑立法的完善可采取如下措施：（1）继续增加管制刑的惩罚性内容。例如，对被判处管制刑的罪犯，可要求其在合理的时间进行社区服务或参加公益性的活动或劳动。这种惩罚性内容的增加既有利于对罪犯进行社区矫正，又具有广泛的社会意义。例如，通过在社区内展现管制刑的惩罚性，可以消除在公众中产生的有罪不罚的负面影响；通过罪犯在公益性活动或劳动方面的积极表现，可以促使其获得公众的好感，从而有利于社区和谐关系的恢复，等等。（2）增加对管制刑的法律救济手段。在我国当前对非监禁刑大力推行社区矫正的总体趋势下，对管制刑的法律救济应重点谋求在社区矫正的范围内加以解决。具体而言，对于违反管制规定的罪犯，社区矫正部门可对其进行警告并责令其改正，对仍然不予改正的，矫正部门可以强制性地将其送交本地具有隔离性的矫正设施中进行一定时期的封闭式教育改造；对于严重违反管制规定的罪犯也可以直接决定对其进行封闭式教育改造。这一救济手段既能够有效地强化管制刑的威慑力，又在很大程度上避免了在其他监禁条件下不同类型的罪犯之间交叉感染的弊端。


三、调整财产刑的配置

　　我国刑法中规定的财产刑包括罚金刑与没收财产刑两种。在现代各国刑罚改革的过程中，这两种财产刑具有不同的命运：罚金刑的适用范围正日益扩大，而没收财产刑的适用范围正日益缩小甚至被废除。那么，在这一趋势之下，我国对这两种财产刑应当作出怎样的制度安排呢？在充分考量我国当前犯罪状况及刑罚的基本功能与目的基础上，笔者认为，我国目前应调整罚金刑的配置，同时应当果断地废除没收财产刑。
　　（一）调整罚金刑的配置
　　随着市场经济的不断发展，罚金刑在我国刑罚体系中的地位不断上升。与1979年《刑法》相比，1997年《刑法》大幅度地增加了对罚金刑的配置。(25)但是，与此同时，我国罚金刑所存在的问题也日益凸显：一方面罚金刑的适用范围仍然较为狭窄，无法满足当前应对各种刑事犯罪的实际需要；另一方面，罚金刑的配置方式仍不够完善，从而在一定程度上影响了其实际适用率。因此，当前必须针对以上两个方面的问题采取以下措施对罚金刑的配置加以调整。
　　1．扩大罚金刑的适用范围
　　（1）对贪污贿赂类犯罪，根据其固有的贪利性质，为体现惩罚的综合效应，应当配置并处罚金刑；（2）对渎职罪中的较轻犯罪应当配置罚金刑；（3）为进一步避免短期自由刑的弊端，应当对法定最高刑为3年以下有期徒刑的所有犯罪均配置选科罚金刑；（4）针对过失犯罪的行为人主观恶性和人身危险性均较小的特点，应当对所有过失犯罪均配置罚金刑；（5）针对单位犯罪的经济性或贪利性特点，在采取“双罚制”的情况下，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员均应配置罚金刑。需要指出的是，与仅判处自由刑相比，在判处自由刑的同时并处罚金刑实际上加重了对罪犯的处罚力度，因此，在其他条件不变的前提下，为了实现自由刑与罚金刑并处时刑罚力度与罪行的社会危害性的均衡或相当，在并处罚金刑时就应当适当调整自由刑的幅度。自由刑与罚金刑的并处既不意味着允许对罪犯实行双重惩罚，也不意味着对罪犯科处超过其社会危害程度的过量刑罚的认可。(26)
　　2．调整不同罚金刑配置方式所占的比例份额
　　1997年《刑法》对罚金刑的配置规定了并科罚金、选科罚金和复合罚金3种方式。所谓并科罚金，是指将罚金刑与其他刑罚方法兼而科之，其中又分为必并科罚金与得并科罚金两种方式；所谓选科罚金，是指对同一种犯罪同时规定罚金刑与其他刑罚方法，法官可以根据案情选择适用其一，而不得同时适用；所谓复合罚金，是指在某种犯罪中同时规定了并科或选科罚金刑。这3种罚金刑配置方式在我国刑法中所占的比例存在较大差异。其中，并科罚金刑中的得并科方式在1997年《刑法》中只适用于一个罪名（第325条规定的“非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪”）；而规定有必并科罚金的罪名有128个，占全部适用罚金刑罪名总数的77.1％；规定选科罚金的罪名有9个，占全部适用罚金刑罪名总数的5.4％，规定复合罚金的罪名有76个，占全部适用罚金刑罪名总数的45.8％。(27)由此可见，在1997年《刑法》中，罚金刑的配置模式以必并科为主，以复合式为辅，选科罚金刑所占的比例相对较小。这种配置比例既不符合当前的现实情况，又没有充分考虑各种配置方式独特优势的发挥，因此应当对其作出相应的调整：（1）应当扩大选科罚金刑的配置比例。过低的选科罚金刑配置比例是我国长期以来重刑主义立法思想的产物。在当前经济、财产领域内的轻微刑事犯罪在整个犯罪中所占的比例越来越高的情况下，大量配置自由刑并不利于罪犯的改造和社会的稳定。但是，我国当前在立法上又不可能大规模地缩小自由刑的配置范围。在此种情况之下，提高选科罚金刑的配置比例便能够切实提升罚金刑的单独适用率，从而充分发挥罚金刑在惩罚和教育改造罪犯方面的积极作用。（2）降低复合罚金刑的适用比例。复合罚金刑虽然具有较大的灵活性，能够适应各种轻重不同的罪行情况，但相应的会导致法官的自由裁量权过大，不利于罪刑法定和罪刑均衡原则的贯彻。因此，只能对一些罪行情况比较复杂、轻重差异较大的犯罪采用复合罚金的方式。（3）扩大得并科罚金刑的适用比例，相应缩小必并科罚金刑的适用比例。必并科罚金刑有利于发挥多种刑罚方法的综合效应，且能够相应缩短自由刑的期限，因此值得提倡。但是，在当前的法治环境下，司法机关在刑罚方法协调配置方面的科学化程度并不高，且重刑主义仍然存在较大的影响力，必并科罚金刑用得不好，反而会增加不必要的刑罚强度，造成得不偿失的局面，因此，必并科罚金刑在当前并不宜保持较大的比例。相反，应当适度增加得并科罚金刑的配置比例，逐步积累司法经验，在条件成熟时再相应扩大必并科罚金刑的配置比例。
　　（二）废除没收财产刑
　　作为对严重犯罪配置的附加刑，没收财产刑广泛分布在1997年《刑法》规定的70余个犯罪之中。然而，学者们对没收财产刑存废的争论却一直存在。其中，主张废除没收财产刑的学者认为没收财产刑具有以下弊端：（1）没收财产刑难以执行；（2）没收财产刑具有不平等性；（3）没收财产刑可能株连无辜；（4）没收财产刑有碍罪犯的再社会化。而主张保留没收财产刑的学者则认为没收财产刑具有以下优点：（1）没收财产刑是惩治经济犯罪的有效方法；（2）没收财产刑是惩治严重犯罪的辅助措施；（3）没收财产刑具有经济性且可以增加国家的财政收入；（4）没收财产刑误判易纠。(28)当然，主张保留没收财产刑的学者也认识到没收财产刑所存在的弊端，并主张对没收财产刑进行调整和改革，其方案大体上可分为3种：（1）严格限制没收财产刑的适用范围。如有人认为没收财产刑只能适用于若干严重的刑事犯罪。(29)（2）通过完善没收财产刑的判决和执行制度以保证没收财产刑的合理适用。这是主张保留没收财产刑的学者较为普遍的主张。(30)（3）在严格限制一般没收适用范围的同时，将我国刑法总则中规定的对犯罪相关物品的特别没收这一处置措施升格为附加刑与一般没收统一适用，以解决在对所谓的“混合财产”定性上的难题。(31)
　　笔者在充分权衡上述两种不同观点之优劣的基础上认为，上述持“废除论”者的观点是合理的，而持“保留论”者所主张的没收财产刑的优点及其所提出的调整和改革意见并不能从根本上解决没收财产刑存在的合理性问题，因此，我国在刑罚配置结构调整的过程中应当废除没收财产刑。其具体理由如下：（1）对被判处死刑或无期徒刑的罪犯而言，所处的刑罚已经满足了公正的需求，(32)再附加没收财产，就不再是公正性的要求，而是堕落为一种报复。这样的刑罚规定由于缺乏刑罚公正性本质的支撑，因此，不合理性是显而易见的。(33)（2）对严重犯罪附加适用没收罪犯的全部财产无助于实现刑罚预防犯罪的目的，而如果适用没收部分财产，那么其又完全可以被罚金刑所取代。在当前绝大多数严重犯罪的罪犯是男性且又是一个家庭支柱的情况下，没收罪犯的全部财产往往会使一个家庭陷入困境。这既不利于罪犯在狱内的改造，又会使其家庭成员“沦于必然也去犯罪的绝境”。(34)而如果附加适用没收罪犯的部分财产，在当前对财产的调查难、分割难、执行难等问题事实上无法得到合理解决的情况下，用罚金刑来替代部分没收财产反而更为便利。其实，也正是基于这种考量，当前司法实践中对部分没收财产的判处也基本上都体现为一定数额的金钱，而其他的判处方式则极为罕见。(35)（3）没收财产刑并不是惩治经济犯罪的有效方法。在对经济犯罪的治理上，采取堵塞制度漏洞、完善制度设计、健全监督机制等防范性措施应该说更为有效。对没收财产刑的过度倚重反而会影响我国对惩治经济犯罪更加有效手段的探求。（4）没收财产刑并不具有经济性，将其作为增加财政收入的手段则更不合理。在没收财产刑的执行过程中需要支付大量的司法成本，但执行效果并不理想。据有的学者调查，2007年湖南省两个地级市的中级人民法院判决具体金额的没收财产刑执结率分别为7.7％和3.1％，判决没收全部财产的执结率均为0。(36)在这种状况之下，没收财产刑根本没有什么经济性可言。至于说将其作为增加财政收入的手段，则是从根本上背离了刑罚的目的。（5）没收财产刑往往误判难纠。没收财产刑并不是只剥夺罪犯一定数额的金钱，而是意味着对罪犯生产和生活资料的剥夺。而对后者的剥夺事实上已经基本摧毁了一个人的生产和生活基础，再加上由于拍卖等活动而导致的物权流转状态，在出现误判的情况下，想再恢复原状基本上不太可能。即便给予一定的金钱赔偿或补偿，被误判者若想在短期内恢复自己的生产和生活也往往非常困难。因此，那种认为没收财产刑误判易纠的观点，因缺乏对没收财产刑的深刻认识而根本站不住脚。（6）对没收财产刑进行改良的意见并未从根本上解决没收财产刑存在的合理性问题。具体而言：1）限制没收财产刑的配置范围只是在一定程度上限缩其不良作用的发挥空间，在没收财产刑无价值又存在弊端的情况下，与其对之加以限制不如彻底废除。2）对没收财产刑裁判和执行上的变通、改良在很大程度上使没收财产刑异化为罚金刑。所谓的“没收替代．制度”和“没收补偿制度”便是如此。(37)3）为了解决混合财产的定性困难而将刑法所规定的特殊没收手段升格为附加刑与没收财产统一适用更是违反了刑罚的基本理论。国家对罪犯非法财物的没收从根本上讲属于一种刑法处置手段，而不是基于惩罚的需要所设置的一种刑罚手段。将这一手段升格为附加刑与没收财产统一适用，显然混淆了刑法处置手段与刑罚之间的基本界限。


四、调整资格刑的配置

　　资格刑是剥夺罪犯享有或行使一定权利的刑罚。(38)在我国的刑罚体系中，资格刑包括剥夺政治权利和驱逐出境两项内容。资格刑作为一种附加刑；与主刑合并适用可以发挥刑罚的综合效应，而单独适用又可以在保证刑罚效果的基础上避免刑罚的过度投入，(39)因此，资格刑在我国刑罚配置结构中的地位一直未受到根本的质疑。当前，对资格刑配置方面的非议主要存在于其配置内容、配置范围和配置方式三个方面。笔者认为，目前我国资格刑配置所存在的问题确实集中表现在这三个方面，因此，在刑罚配置结构调整的过程中对资格刑应当着重从这三个方面着手。
　　（一）调整资格刑的配置，内容
　　我国资格刑配置内容的不完善性主要表现在两个方面：（1）资格刑的内容具有不充分性。例如，我国的资格刑仅对罪犯的政治权利进行了剥夺（驱逐出境除外），但在罪犯利用某些职业或资格实施犯罪的场合，却并未对这类职业或资格作出限制或予以剥夺：同时，在单位犯罪的场合，对作为犯罪主体的单位并未规定任何资格刑，致使对犯罪单位的处罚出现疏漏，从而影响了刑罚的有效性等。（2）对一些不应当或无必要剥夺的权利进行了剥夺，如对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权利的剥夺便是如此。因此，对资格刑配置内容的完善应当着重从如下两个方面进行：（1）增加资格刑的配置内容。对我国的资格刑可考虑增加以下内容：1）禁止从事特定职业；2）剥夺相关执照或相关资格证书；3）将1997年《刑法》第54条第3—4项规定整合为“禁止担任公职”，同时增加“禁止担任特定职务”的规定，如禁止担任公司、企业的领导职务等；(40)4）鉴于单位犯罪的特殊性，可考虑将以下几种行政性制裁上升为资格刑：第一，限制经营范围。具体内容可包括限制业务种类、限制活动区域、限制业务对象等。第二，剥夺相关资质。具体内容应限于其可能继续用于从事相关犯罪的资质，如专业鉴定资格、检验资格等，甚至可包括一些相关的名优称号等。第三，强制解散。5）将“驱逐出境”明确纳入资格刑的范围。(41)（2）应取消对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权利的剥夺。其理由是：1）这一规定并无宪法依据。1982年颁布的《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。并且，《宪法》只规定选举权和被选举权、人身自由、通信自由等权利可以依法予以剥夺，而并未规定公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利也可以剥夺。(42)因此，1997年《刑法》的规定有违宪之嫌。2）这一规定的实际意义极为有限。因为剥夺一个人的言论自由事实上是不可能的，而出版、集会、结社、游行、示威等权利在我国即便不被剥夺，其行使也不是完全自由的，而需要经过相关部门的审查批准。3）这一规定在当代世界并无先例，有些国家的立法甚至明确禁止剥夺此类权利，如美国、菲律宾等国即是。(43)在此还需指出的是，在对资格刑的配置内容进行以上完善之后，1997年《刑法》第3章第？节的标题“剥夺政治权利”显然已不适当，应将其表述为“资格刑”。
　　（二）调整资格刑的配置范围
　　1997年《刑法》在资格刑（不包括驱逐出境）的配置范围上存在的问题主要是：（1）对应当配置资格刑的罪行没有配置资格刑。例如，对以国家工作人员为主体的贪污罪、渎职罪以及军人违反职责罪等职务性犯罪中的轻罪均未附加配置剥夺政治权利。（2）给不需要配置资格刑的犯罪配置了资格刑。例如，对单纯侵犯人身权利的侮辱罪、诽谤罪配置了剥夺政治权利。由此可见，我国的资格刑在配置范围的设计上并不合理。笔者认为，结合以上经过完善的资格刑配置内容，在资格刑的配置范围上要坚持必要性原则。具体而言，对资格刑的配置应坚持以下标准：（1）对以国家工作人员为主体的贪污罪、渎职罪以及军人违反职责罪等职务性犯罪中的轻罪均应配置资格刑；（2）对直接利用所从事的职业或资格进行的犯罪或所犯罪行与该职业或资格有关的，均应配置资格刑；（3）对所有的单位犯罪均应配置适用于单位的资格刑，对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员一般也应配置相应的资格刑；（4）对政治意义不明显的以及与自身职务、职业或资格无关的犯罪，原则上不配置资格刑。
　　（三）优化资格刑的配置方式
　　对资格刑配置方式的优化应当从以下两个方面进行：（1）将我国刑法对资格刑的概括式配置改为根据资格刑的不同内容进行分立式配置。具体而言：1）剥夺选举权和被选举权、禁止担任公职侧重于对罪犯政治上的否定，一般适用于危害国家安全罪、贪污贿赂犯罪、其他利用担任国家机关职务及国有公司、企业、事业单位、人民团体领导职务实施的职务犯罪，以及滥用选举权和被选举权的犯罪；2）禁止从事特定职业、剥夺相关执照和资格证书一般适用于利用某种职业和资格便利实施的犯罪；3）禁止担任特定职务一般适用于利用担任公司、企业等单位的领导职务实施的犯罪；4）限制经营范围、剥夺相关资质、强制解散仅适用于单位犯罪；5）驱逐出境仅适用于外国人犯罪。（2）优化资格刑与其他法定刑的组合形式。具体而言：1）对被判处死刑立即执行的罪犯取消并科资格刑。判处死刑立即执行已经从根本上剥夺了罪犯的生命，其一切权能和资格均已无法再行支配，再对其并科资格刑显无必要。2）对于法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪，可以将资格刑与本罪所规定的其他刑种进行并科或选科；对于法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪，应规定并科资格刑。这样既可以发挥资格刑与其他刑种并科对较重罪行所产生的综合效应，又可以在对轻微犯罪保持刑罚的惩罚与预防功能的基础上，尽可能克服短期自由刑的弊端，从而产生最大的刑罚效益。


五、协调罪种间的法定刑配置

　　罪种间法定刑的配置不协调是我国刑罚配置结构不合理的又一重要表现。具体而言，就是立法者没有本着“举重以明轻”的原则将较轻犯罪的刑罚强度切实降下来，从而在一定程度上导致出现较轻犯罪的法定刑比较重犯罪的法定刑还要重的结果，也就是出现了刑罚过量投入的现象。因此，要增强刑罚配置结构的合理性进而降低刑罚的不当投入量，就必须在罪种间法定刑的协调配置方面寻求突破。具体来讲，当前应当着重解决以下3个问题：
　　（一）盲目的法定刑攀比问题
　　所谓法定刑攀比，是指刑法分则中某种（些）罪的法定刑对其他罪的法定刑的攀附和追随。(44)应该说，进行法定刑攀比也是为了解决罪种间法定刑的不协调问题，但问题是，在不深入分析各具体犯罪在犯罪性质和危害性方面差异的情况下，对其他犯罪的法定刑进行盲目的攀附和追随可能产生较为严重的后果。尤其是在先罪配置的法定刑可能存在罪刑失衡的情况下，后罪法定刑的盲目攀附和追随就可能产生连锁反应，从而造成一系列罪刑失衡。例如，1997年《刑法》第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，或者盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。为了与第264条配置的重刑相协调，1997年《刑法》对许多相关的犯罪都配置了重刑。例如，对以“金融机构”为犯罪对象的集资诈骗罪、票据诈骗罪等金融诈骗罪都配置了死刑或无期徒刑；对以“珍贵文物”为犯罪对象的走私文物罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪等也配置了死刑或无期徒刑。这种一系列的偏重性罪刑失衡必然导致刑罚在总体上的过量投入。因此，要在刑罚配置方面减少刑罚的过量投入，就必须克服这种盲目的法定刑攀比现象。在进行刑罚配置时首先应当考虑的是具体犯罪的特点，即犯罪的性质及危害程度，在此基础上再考虑罪与罪之间在法定刑方面的协调性问题，绝不应当在未考虑具体犯罪特点的情况下，就对其他犯罪的法定刑进行盲目的攀比。同时，在对典型犯罪刑罚的设置上要尽可能做到罪刑均衡，以避免由于盲目的法定刑攀比所可能产生的连锁反应。
　　（二）罪种间法定刑幅度与其危害程度的协调性问题
　　罪种间法定刑幅度与其危害程度不协调的问题在我国刑法中一直存在。对此，虽然在修改刑法的过、程中已经在一定范围内进行了调整，但并未从根本上解决这一问题。在1997年《刑法》中，罪种间法定刑幅度与其危害程度不协调的问题仍然比较突出。例如，同属侵犯财产类犯罪，普通的盗窃罪与性质更为严重的职务侵占罪相比，前者不仅数额起刑点要低得多，而且法定最高刑要重得多；盗窃罪与犯罪性质和危害程度更为严重的贪污罪相比，虽然两罪的法定刑最高刑同为死刑，但由于盗窃罪的数额起刑点要低得多，因此，对盗窃罪的处罚反而比对贪污罪的处罚要重；在造成伤害结果的情况下，对非法组织卖血罪、强迫卖血罪的处罚反而比没有造成伤害结果时的处罚可能要轻；等等。这种不协调性既影响了刑罚的有效性，又会在一定程度上增加刑罚不必要的严厉性，因此应当予以改革。具体而言，罪种间法定刑幅度的平衡和协调至少应当满足以下基本要求：（1）与履行职务无关的犯罪的法定刑原则上比利用职务实施的同类犯罪的法定刑要轻；（2）在同种性质的犯罪中，仅有导致危害结果发生危险犯罪的法定刑比造成实际危害结果犯罪的法定刑要轻；（3）侵犯普通对象犯罪的法定刑比侵犯在刑法上具有特殊意义的特殊对象（如幼女）犯罪的法定刑要轻；（4）非暴力犯罪的法定刑原则上比暴力犯罪的法定刑要轻；（5）单纯由个人实施的犯罪的法定刑比有组织犯罪的法定刑要轻；（6）在过失犯罪中，普通过失犯罪的法定刑原则上要比业务过失犯罪的法定刑要轻。
　　（三）同一罪名下自然人犯罪与单位犯罪法定刑的协调性问题
　　1997年《刑法》规定的单位犯罪大多属于自然人和单位均可构成的犯罪。在单位构成犯罪且依据1997年《刑法》对其采取双罚制的情况下，除对单位判处罚金外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员也要判处刑罚。但是，对这类人该如何判处刑罚，1997年《刑法》的相关规定并不统一：有的条文规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款关于自然人犯本罪的规定处罚，如1997年《刑法》分则第3章第1节规定的生产、销售伪劣商品罪，第2节规定的若干走私类犯罪等便是如此；也有条文规定，除不判处罚金外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员所适用的法定刑与自然人犯本罪时的法定刑完全相同，如1997年《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪便是如此；还有条文是部分比照自然人犯罪的法定刑加以规定，其法定刑与自然人犯本罪时的基本刑大致相同，如1997年《刑法》第175条规定的高利转贷罪便是如此；等等。由于单位犯罪与自然人犯罪存在诸多不同，并且其本身也存在多样性与复杂性，因此，对单位犯罪在刑罚配置上存在多种规定也无可厚非。但是，对单位犯罪刑罚的配置也必须以合理为前提，而不能随意地加以规定。笔者认为，在单位犯罪中，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任不能盲目比照自然人犯本罪时的法定刑。因为在现行的刑罚体系下，单位犯罪是由单位与决定或参与实施犯罪的人共同承担刑事责任。在单位已经以罚金等形式承担部分刑事责任之后，就不能再要求直接责任人员承担全部的刑事责任，而只能要求其承担扣除掉单位承担的刑事责任以后所剩下的刑事责任。因此，对直接责任人员就只能规定比自然人犯本罪时的法定刑较轻的法定刑。这是单位犯罪中有关责任人员承担刑事责任的基本准则，也是在同一罪名下协调自然人犯罪的法定刑与单位犯罪的法定刑的一个基本原则。
　　
　　注释与参考文献
　　⑴(26)参见梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第14页，第308页。
　　⑵参见何秉松：《我国的犯罪趋势、原因与刑事政策（下）》，《政法论坛》1989年第6期。
　　⑶参见邱兴隆：《死刑的德性》，《政治与法律》2002年第2期。
　　⑷参见赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第134页。
　　⑸⒆参见梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第171页，第41页。
　　⑹赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索》，中国人民公安大学出版社2004年版，第4页。
　　⑺⑻参见最高人民法院研究室编；《全国人民法院司法统计历史资料汇编：1949-1998》（刑事部分），人民法院出版社2000年版，第170—208页，第382-387页。
　　⑼参见钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第209页。
　　⑽参见谢望原：《欧陆刑罚改革成就与我国刑罚方法重构》，《法学家》2006年第1期；曾赛刚：《死刑替代措施研究》，载[美]杰罗姆·柯思、赵秉志主编：《死刑司法控制论及其替代措施》，法律出版社2008年版，第282页。
　　⑾参见马克昌：《“宽严相济”刑事政策与刑罚立法的完善》，《法商研究》2007年第1期。⑿参见李希慧：《论死刑的替代措施》，载赵秉志主编：《中韩死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第131页。
　　⒀在行为人犯数罪的情况下，如果根据《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》第15条的规定判处其25年有期徒刑，那么最低需执行12年半方可假释：而如果判处无期徒刑，则最低执行10年后便可假释。这样，就会出现有期徒刑的严厉程度反而高于无期徒刑的严厉程度的怪现象。
　　⒁我国著名刑法学家赵秉志教授也曾明确提出过这一设想。参见赵秉志：《当代中国刑罚制度改革论纲》，《中国法学》2008年第3期。
　　⒂参见陈兴良：《刑法哲学》（修订3版），中国政法大学出版社2004年版，第423—424页。
　　⒃参见[美]欧内斯特·范·登·哈格、约翰·P．康拉德：《死刑论辩》，方鹏等译，中国政法大学出版社2005年版，第78页。
　　⒄参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第173—174页；廖斌，《监禁刑现代化研究》，法律出版社2008年版，第168页。
　　⒅(23)(38)参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第170—171页，第171—174页，第220页。
　　⒇参见周永康：《坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者》，《求是》2008年第15期。
　　(21)参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第3期。
　　(22)参见廖斌：《监禁刑现代化研究》，法律出版社2008年版，第166页。
　　(24)1997年《中华人民共和国刑法》第39条第3项规定：“按照执行机关规定报告自己的活动情况”：第4项规定：“遵守执行机关关于会客的规定”：第5项规定：“离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准”。这些规定对罪犯人身自由权利的限制都极为有限。
　　(25)1997年《中华人民共和国刑法》共对166个罪名配置了罚金刑，而1979年《中华人民共和国刑法》仅对23个罪名配置了罚金刑。
　　(27)(43)参见邓文莉：《刑罚配置论纲》，中国人民公安大学出版社2009年版，第256页，第300页。
　　(28)这两种观点转引自陈兴良主编：《刑种通论》，中国人民大学出版社2007年版，第320—321页。
　　(29)参见梁根林：《合理地组织对犯罪的反应》，北京大学出版社2008年版，第251页。
　　(30)参见刘志伟：《完善没收财产刑执行制度的若干建议》，《中州学刊》2006年第2期；黎宏、江伟：《财产刑的执行现状和对策建言》，《云南大学学报》（法学版）2006年第5期：高长富：《没收财产刑改良论》，《四川理工学院学报》（社会科学版）2007年第5期。
　　(31)(37)参见杨彩霞：《没收财产刑的困境与出路》，《华东政法学院学报》2001年第4期。
　　(32)被判处无期徒刑的罪犯可以因减刑或假释而重新回归社会，而已经回归社会的人应该被认定为不会再危害社会的人；否则，就不应该对其减刑或假释。因此，对被判处无期徒刑的罪犯同样没有必要再没收其财产。
　　(33)参见李洁：《论一般没收财产刑应予废止》，《法制与社会发展》2002年第3期。
　　(34)[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第66页。
　　(35)(36)参见万志鹏：《没收财产刑的司法困境与出路》，《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2009年第5期。
　　(39)虽然在当前的司法实践中单独适用资格刑的情况并不多见，但随着公民权利意识的不断提高，单独适用资格刑的惩罚效应也必将不断提升，因此，并不能排除在司法实践中单独适用资格刑将逐渐增多的情况。
　　(40)随着现代企业制度的建立，根据所有制性质的不同而划分的国有企业、私有企业以及中外合资、合作等企业将会逐渐被股份有限公司与有限责任公司等所取代。从对各种性质的财产给予同等保护的立场出发，作出这一规定对防止行为人再次利用这些职务实施犯罪是很有必要的。
　　(41)在具体的法律规定上，对这些内容可以采取概括加不完全列举的方式，其不充分之处可由相关司法解释加以补充。这样便同时兼顾了法律的原则性与灵活性。
　　(42)在现代民主社会，这些权利原则上只能被限制而不能被剥夺。
　　(44)这一问题最早由储槐植教授提出，周光权教授随后又作了进一步的阐释。参见储槐植：《刑事一体化和关系刑法学》，北京大学出版社1997年版，第418页；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第58页。

【作者介绍】王志祥 敦 宁 北京师范大学法学院教授、博士生导师；河北省石家庄市矿区人民检察院检察员。
【文章来源】《法商研究》2011年第1期。