试论刑事当事人的程序选择权

【出处】《河南公安高等专科学校学报》2007年4月第2期
【摘要】刑事程序选择权，是指以存在两种以上的、功能相当的平行程序机制为前提，在刑事诉讼中由当事人对程序进行选择的权利。赋予当事人充分的选择权和选择空间是程序主体性原则的必然要求，是刑事诉讼结果的惩罚性和严苛性的内在要求。但刑事程序选择权在我国现有立法中未得到充分体现，因此，应完善立法，明确并增设必要的程序选择权，完善法官的告知义务，强化律师的帮助作用。
【关键词】刑事程序选择权；价值根基；基本模式
【写作年份】2007年


【正文】

　　拥有刑事程序选择权即意味着当事人在客观上拥有多个可选择程序的权利，其行使的前提是程序机制中存在两种以上功能相当、权利义务及其效果又有所差别的平行关系的程序设置。在不违背法律禁止性规定和社会公益的基础上，使当事人通过程序选择来权衡利弊，实现自己的利益与价值取向，也是一种对当事人的人文关怀。因此，司法机关对当事人的程序选择问题应持积极态度，在不侵犯当事人最终选择决定权的前提下，引导其正确行使程序选择权。

　　一、对刑事程序选择权涵义的分析

　　(一)刑事程序选择权。从刑事程序选择权的内在应有之义看，其内涵应包括三方面：一是对程序的启动权，又称程序动议权，指刑事诉讼过程中当事人在意图选择适用某项程序时，所享有的向法庭提出程序性请求的权利。其目的在于影响或改变审判程序的运行轨迹。程序动议权在本质上属于一种程序请求权，即请求人并不针对指控事实、适用法律等实体问题，而仅就程序的适用和程序的进程提出自己的主张，希望通过对程序的选择来影响法庭对事实的认定和对适用法律的判断。当事人拥有了程序选择的启动权，也就意味着其拥有了在程序选择中的主体地位和主动权。二是对程序性提议的同意或否决权。即当司法机关作出适用某项程序的提议时，当事人有同意适用或者拒绝适用的权利。三是对所选程序的变更权。即当事人在作出选择后、程序进行过程中，出于对某些因素的考虑，认为当前所适用的程序将会对自己造成不利影响，有提出要求变更所适用程序的权利。同样，在赋予刑事当事人程序选择权的同时还要保证程序的稳定，因此，还有必要对当事人的权利内容加以限制。鉴于此，刑事程序选择权可划分为完全的刑事程序选择权和限制的刑事程序选择权。又鉴于诉讼程序的公益性要求，完全的刑事程序选择权由于过于恣意而不可能在法律中适用，所以理论上的研究仅限于限制的刑事程序选择权。

　　(二)限制的刑事程序选择权。在司法实践中，限制的程序选择权要求当事人只能在法律规定的可选择范围内行使其选择权，而不能随意取舍诉讼程序的具体内容，更不能改变既定的程序规则。刑事程序选择权是一种典型的限制的程序选择权，而且刑事程序选择权在范围上所受的限制要大大多于民事、行政诉讼。首先，刑事诉讼的目的是打击犯罪、保障人权，其价值选择是在打击犯罪的基础上保障人权。又由于打击犯罪是与公共利益紧密相关的，因此，刑事诉讼在实现打击犯罪的目的的同时，不得不在一定程度上对人权进行必要的限制，具体表现为限制当事人的某些诉讼权利。特别是对被追诉者而言，在很多情况下，其意愿都与国家公权力的目标背道而驰，因而其选择权就要受到更多的限制，否则刑事诉讼就无法顺利进行下去，其惩罚犯罪与保障人权的价值目标也就无从实现。其次，由于刑事诉讼是针对犯罪行为展开的追诉，因而往往会牵涉到人身安全和财产安全等重大利益，这种所涉利益的重大性不允许被追诉者在所有的或较多的程序与程序性事项上行使选择权，否则国家和社会的利益就会受损。所以，限制的刑事程序选择权要求当事人的可选择事项必须限定在一定的范围。对那些法律明文规定必须适用的程序和程序性事项，当事人无权任意选择。

　　二、赋予刑事当事人程序选择权的正当性及其意义

　　(一)赋予刑事当事人程序选择权是程序主体性原则的必然要求。程序主体性原则要求当事人应成为参与、发现及适用法的主体，应受适时审判请求权及公正程序请求权的保护，以使其实体利益和程序利益不致受程序制度运作、使用或未能予以使用而减损和消耗[1]。程序选择权的设立为当事人提供了自由选择的空间和机会，为当事人在实体利益与程序利益之间进行权衡搭建了平台，体现了立法对当事人意思自治的尊重和诉讼程序对当事人的人文关怀。如果在适用程序过程中没有让当事人充分参与，只是把其当成一个被指控的客体(被追诉者)或一个可有可无的“证人”(被害人)，将其实体利益置于一种无足轻重的地位，一切诉讼进程和方式均由司法机关决定，那么这种程序即使公正也缺乏可信度。

　　(二)绝对程序法定主义的负面效应使得当事人对程序进行选择具有了合理性。程序法定是指包括法院在内的各方诉讼主体在诉讼过程中必须严格遵守的、不允许当事人以做出相反的行为排除其适用或以合意的方式变更其适用的程序规范体系。从诉讼法的角度来看，程序法定有利于社会公共利益。但在实践中无变通地适用程序法定原则，不但会造成诉讼程序的僵化，而且也会使当事人感觉不到诉讼中对其个案的针对性，进而会对程序失去信任。对程序规范加以较为灵活的解释是对程序法定的适度调整。在我国构建和谐社会的大背景下，法律在强调惩罚犯罪的同时，也应当为当事人的意思自治留一定余地。司法人员应在无禁止性程序规范的情况下，最大限度地尊重当事人的程序选择权。

　　(三)赋予当事人程序选择权是刑事诉讼结果的惩罚性和严苛性的内在要求。刑事诉讼程序的目的是解决犯罪问题，其直接结果就可能是对被告人的刑罚。基于刑罚结果的严酷性，如果在刑事诉讼过程中赋予当事人一定的自主选择权，势必会满足当事人、特别是被追诉人的趋利避害心理，使当事人在冰冷的程序中感觉到人文关怀的气息。再者，与民事诉讼相比，刑事诉讼关涉到被追诉者最基本的重大利益，如财产权、人身自由权甚至生命权，因此，刑事诉讼对当事人利益造成的影响要大于民事诉讼。既然在民事诉讼中都允许当事人行使程序选择权，那么在刑事诉讼中就更应当赋予当事人特别是被追诉者对重大程序事项的选择权，使其充分参与到诉讼过程中。

　　(四)赋予当事人程序选择权是正当程序的应有之义。刑事诉讼中的正当程序表征的是一种规范的正统的执法理念。在本源上，正当程序意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须同时保障个人享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。由当事人自己负责判决的逐步形成是审判获得正当化机制的最关键点。赋予当事人程序选择权“不是从案件处理和客观存在的法规范之间的适合性来寻找判决的正当性根据，而是通过展开能够保障当事人主体性、自律性的程序这一过程本身，给处理结果带来正当性”[2]。程序选择权的实现正是在程序本身的完善与正当的基础上，增加了当事人自主选择的环节，不仅可以保障当事人的程序利益，而且可以提升权利主体对程序制度内容及其运作程序的信赖度、信服度和接纳度。因此，程序选择权的实现是使正当程序成为有序的、可以“看得见”的过程的内在应有之义。

　　综上所述，刑事当事人的程序选择权具有其存在的合理依据。该权利的确立在司法实践中将具有重要的现实意义：第一，有助于提高诉讼效率。程序选择权可以使当事人通过对不同程序与程序性事项优劣的判断和选择，促进自己利益的实现。对国家而言，通过当事人对法律预先规定的各项程序及程序性事项的选择，可以使不同的案件进入到繁简不同的程序中得到处理，有助于降低司法成本，提高诉讼效率。第二，有助于增进判决的公信力和接纳度，增强司法权威。程序选择权使当事人充分参与到对自己的诉讼中，从而提升当事人乃至公众对司法的信任程度和接纳程度，同时也反映了立法者对刑事诉讼弱势群体的关怀和尊重。第三，可以防止国家司法人员在程序适用问题上滥用权力。分权制衡是抑制权力滥用的最佳途径。强调刑事当事人的程序主体地位并赋予其程序选择权，实质上是通过当事人行使程序选择权制约司法机关的司法权，以在诉讼中充分保障人权，防范和遏制滥用司法权的现象。

　　三、刑事程序选择权的内容及对其的限制

　　刑事诉讼程序基于惩罚犯罪的特殊预防职能要求，其程序规则的刚性要大大高于民事程序，而其柔性即可选择性自然要受到更大的限制。我国立法中现今虽然没有关于“程序选择权”的系统表述，但国外的立法与司法实践中不乏其例。结合我国情况，笔者认为刑事当事人的程序选择权应包括如下内容：

　　(一) 在适用简易程序和普通程序上的选择权。这是大多数国家行之有效的制度设置，也是当事人程序选择的重要对象。从选择的模式来看大体可分为两种形式：一是完全的程序选择权。即对于被指控的罪行，无论轻重，当事人均可就适用简易程序或普通程序进行选择，具有完全的控制权，不需要受到法官过于严格的司法审查。二是不完全的程序选择权。即当事人虽然能够根据自己的意思决定适用何种程序，但其选择范围要受到限制：若被指控的罪行为法律规定的重罪时不能选择适用简易程序。

　　简易程序虽然在一定程度上剥夺了刑事当事人(特别是被告人)的一些诉讼权利，但是它也有简单快捷、可以使当事人早日摆脱诉累的优势，所以赋予当事人对简易程序与普通程序的选择权，是充分尊重当事人意思表示的必要机制。在程序设置上，应该充分尊重当事人的意思表示，选择结果要建立在当事人双方合意的基础之上，对任何一方的选择，另一方都可以行使否决权。对于那些不需当事人参加诉讼就可以查明案情作出裁判的案件，还应允许自诉人(或公诉案件的被害人)单方面选择适用简易程序，并可以选择言辞审理或书面审理。

　　(二)在审判公开与否问题上的选择权。审判公开是指法院在开庭审判时，允许诉讼参与人以外的人在场旁听，包括允许新闻记者采访并通过媒体向社会公开。审判公开原则的本意在于使民众监督法官的执法行为，保障司法公正的实现，但另一方面，审判公开在受害人名誉保护方面也有负面影响。加之目前我国新闻方面的法制尚不健全，新闻媒体对诉讼案件的报道或多或少会带有一定的倾向性，极易对审判活动的公正性产生影响。所以，在防止秘密审判所带来的权益伤害的同时，也要防止公开审判所导致的舆论压力的过分介入对审判公正造成的消极影响。因此，笔者认为，应赋予当事人自由选择的权利，使被告人、被害人和证人等有关人员在合意的基础上选择审判的公开与否，最大限度地保障人权。

　　(三)在适用取保候审和监视居住措施上的选择权。虽然取保候审和监视居住这两种强制措施的适用条件和对象相同，但二者给被适用人造成的人身限制程度有较大的区别。所以，被追诉者可以基于自身利益的考虑，对具体适用何种强制措施进行选择。其中，如果选择了适用取保候审，则在取保的方式上，被追诉者也应享有选择权，即在财保与人保这两种方式上，被追诉者可以根据自身情况进行选择，有关司法机关不能强行要求被追诉者采取其中某一种保证方式或强制要求采取双重保证。

　　(四)在是否适用陪审审理的问题上，当事人也理应享有选择权。我国《刑事诉讼法》第一百四十七条规定，人民法院审理第一审刑事案件，应当由审判员或审判员和人民陪审员共同组成合议庭进行。这是一个选择性条款，意味着被追诉人可以选择是否适用陪审程序。陪审制度设立的初衷就在于引进社区价值，引进民间智慧，体现司法民主，保障人权。但陪审制度也存在弊端。陪审员一般缺乏法律知识和实践经验，可能无法正确理解案件和证据。陪审制度是司法民主的体现，但只有在遵循被追诉者意愿的基础上才能充分发挥其功能。因此，是否采取陪审制应由案件的直接关系人(被告人)来决定。这种选择也使陪审法庭所作的裁决是建立在被告人事先信任的基础之上[3]。2005年5月1日开始实施的《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第二条就规定：刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件可以适用陪审程序。

　　(五)二审程序中的选择权。《刑事诉讼法》第一百八十九条规定：“第二审对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(三)原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”这也是一个选择性条款，其中，二审法院直接改判和发回重审这两种方式对当事人来说各有利弊。直接改判减少了当事人的诉累，但是其判决是终审判决，当事人不再享有上诉抗诉权；发回重审是按照第一审程序进行，对其结果当事人不服可再次向上一审级寻求救济，但实践中的发回重审往往导致案件程序“逆行”，甚至重新从公安机关的侦查开始进行，当事人，特别是处于羁押状态的被告人在此期间，还必须忍受来自诉讼方面的压力。因此，当事人既会有为早日摆脱诉累而选择二审法院直接改判的愿望，也会有为追求公正而愿意发回重审的要求，还会有选择审级以防对方当事人“托关系”影响司法公正的想法。所以，针对在二审中认为证据不足、事实不清的案件，应当赋予当事人选择发回重审还是二审直接改判的权利。

　　(六)刑事附带民事程序中的选择权。设立刑事附带民事诉讼制度旨在程序上方便当事人诉讼，使其免遭诉累，同时在实体上及时弥补刑事被害人因不法侵害所遭受的损失。但“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性，另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突，很多情况下还产生了法律救济的真空”[4]。其弊端具体体现为案件受理范围、请求赔偿的范围存在局限，合并审理也使审判过程表现出了诸多的不便利、不经济，甚至使有的判决结果的公正性受到质疑。当然，刑事附带民事诉讼这一程序设置本身的正确性是无可置疑的，造成上述弊端的原因之一就是对符合刑事附带民事条件的案件一律适用合并审理，忽视了案件的多样性。所以，首先应树立民事诉讼并不必然为刑事诉讼所附带的观念，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。可做如下程序设计：凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，均可以在刑事诉讼中附带提出，也可在刑事案件审结后向民事审判庭另行提起民事诉讼(需未超过民法规定的诉讼时效)，还可在刑事案件未立案时向民事审判庭单独提出。

　　当然，任何权利都不是绝对的，也非不受限制的，没有界限的权利往往会导致对权利自身的否定。因而刑事当事人的程序选择权也面临适度限制的问题。笔者认为，应在时间、空间和对象上对当事人的刑事选择权加以限制，比如当事人只能在特定的诉讼环节对特定的诉讼程序进行选择。另外，当事人的选择权应以无损于社会公益为限，不能妨碍国家追诉、打击犯罪和保障人权的宏观目的的实现。

　　四、完善刑事程序选择权的配套制度建设

　　(一)完善立法，明确并增加刑事诉讼程序中可选择的范围。制度设置的完善是选择的前提，只有在通往最终裁判结论的道路上有不同的程序设置且各程序中权利义务及其效果有所差异，当事人对程序和程序性事项的选择才有现实的可能性和有效性。

　　(二)完善法官的告知义务。因为当事人对可选择程序范围的了解有赖于法官的帮助，在当事人选择程序的过程中，法官应对其尽到有效的告知义务和解释义务。法官的这种告知与解释应当集中于以下两个方面：一是告知当事人对其所面临的程序有无选择权；二是对各程序的要点及各利弊作出明确解释，由当事人在充分了解的基础上自主决定。

　　(三)强化律师的帮助作用。律师的帮助可对法官的告知起到补充作用，其可以基于自身的知识和经验，从当事人的最大利益出发，在对各项程序和程序性事项作审慎的考察后，协助当事人作出最有利的选择。因此，强化律师的帮助作用，建立依靠律师分析利弊的机制，是程序选择权得以顺利实现的基本保障。




【作者简介】
宋世杰，湘潭大学法学院教授。文娟，单位为湘潭大学法学院。


【注释】
[1]邱联恭.程序选择权论[M].台北：三民书局股份有限公司，2000.33.
[2][日]古口安平.程序的正义与诉讼(增补版)[M].王亚新，刘荣军译.北京：中国政法大学出版社，1996.11.
[3]宋世杰.刑事审判制度研究[M].北京：中国法制出版社，2005.261.
[4]肖建华.刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调[J].法学研究，2001，(6).