作品原件是指最初体现作者创作的原始物质形态，包括摄影作品的底片、美术作品的原稿、文字作品的手稿等等。出版社丢失作品原件引起纠纷一般在作者与出版社订有出版合同，许可出版社出版该作品（作品在此之前未发表过），同时合同没有要求作者留存复制件、作者实际上也没有留存复制件的情况下，作者将作品原件交给出版社后，出版社在出版前因保管不当将作品原件丢失，导致作品无法发表。而在作者与出版社签订的合同中，也没有明确约定出版社对作品原件的保管义务及丢失原件的违约责任。

　　出版社丢失作品原件引发纠纷的案件在司法实践中并不常见，但由于这类案件涉及民法及著作权法中的诸多问题，目前各地法院对此类案件的判决存在较大的差异，还没有形成一种比较统一的解决方法，理论界对此也存在较大的争议。笔者结合审判实践对此类案件所涉及的问题作一些初步地探讨。

　　一、关于出版社丢失作品原件纠纷的性质问题

　　出版社丢失作品原件引起的纠纷往往存在多种法律关系。在这里，撇开出版社和作者存在的出版合同关系不谈，笔者认为出版社丢失作品原件这一行为，实际上同时符合侵权责任和违约责任的构成要件，产生了民事责任的竞合。

　　一方面，出版社丢失作品原件的行为符合侵权责任的构成要件。在出版社丢失作品原件的纠纷中，既有作者的财产利益和人身利益遭受损失的客观事实，亦有出版社丢失作品原件的违法行为，并且违法行为与损害事实之间有因果关系、出版社主观上也有保管不当的过错，完全符合侵权责任的四个构成要件，因此出版社构成了民事侵权责任。

　　另一方面，出版社丢失作品原件的行为还符合违约责任的构成要件。在双方履行出版合同的过程中，作者向出版社提交作品原件，出版社接受该作品原件，实际上双方已成立了保管合同关系。民法通则规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。最高法院司法解释亦规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。实际上承认了承诺可以采取行为的方式。故在作者与出版社履行出版合同的过程中，作者将作品原件交给出版社，是保管合同的要约，出版社接受该作品原件的行为就是承诺。至此双方间的保管合同成立：保管物是作品原件；因双方没有约定保管费，按行业惯例应确定是无偿保管：保管义务至少应持续到作品出版为止（具有特殊意义的原件如名人手迹、美术作品的原件、摄影作品的底片及没有约定不退底稿的一般稿件的保管义务不在本文中讨论）。在双方存在保管合同关系的情况下，出版社因保管不当丢失保管作品原件，不仅导致出版社最后对出版合同的违约（因出版社的原因不能出版），还构成了出版社对保管合同的违约。

　　笔者认为，在产生民事责任竞合时，侵害人不可能就一个侵权行为承担双重的责任，权利人只有一个请求权，可以在侵权责任和违约责任中选择一个认为更有利于保护自己权益的进行诉讼。应指出的是，作为民事诉讼，在选择侵权诉讼还是选择违约诉讼方面，除非法律已明文作出限制，否则选择的权利应完全归当事人。

　　选择侵权诉讼还是违约诉讼，其结果还是有差别的。一般认为，违约责任只赔偿财产损失，而不包括非财产损失，两者在诉讼时效方面的规定也不同。在两者的财产性赔偿方面，也存在以下差别：1如果双方在合同中规定了比损失额更高的违约金，那选择违约诉讼对原告更为有利。2原来的技术合同法、涉外经济合同法及即将实施的合同法都规定：损害赔偿不得超过违约一方在订立合同时应当预见到的因违约可能造成的损失。而侵权的损害赔偿则无此限定。但总的来说，无论是违约赔偿还是侵权赔偿，都应包括直接和间接损失。

　　有观点认为，如果按违约赔偿，根据原来的《书籍稿酬暂行规定》，出版社已接受出版的著译，属于非作者原因未能出书者，出版社应按书稿基本稿酬的30％至50％付给作者著译费。就是按1999年6月1日后施行的《出版文字作品报酬规定》，也只有约定付酬标准的60％。这样计算出来的赔偿金额太低，因此得出侵权诉讼的赔偿额会大大高于违约诉讼赔偿额的结论。笔者不同意这种观点，其原因在于混淆了作者与出版社之间存在的两种合同关系：即出版合同关系和保管合同关系。刚才讨论的是撇开当事人之间存在的出版合同不谈，出版社丢失作品原件的行为可以构成违约责任，也可以构成侵权责任。但在丢失作品原件之外，出版社因非作者的原因未能出书的，构成了对出版合同的违约。违反出版合同的违约金或者赔偿金就是前述的30％至50％。承担出版合同的违约责任后，并不能取消出版社对丢失作品原件所应承担的民事责任。