浅议劳动报酬争议的起因及对策

【出处】全国律协劳动和社会保障法专业委员会2011年厦门年会论文
【摘要】全国各地的劳动争议案件，相当一部分（根据各地历年统计，至少百分之六十以上）与劳动报酬有关。对劳动报酬争议进行深入研究和归纳，具有重大的理论意义和实务价值。本文不可能一一罗列全部劳动报酬争议，只对几类重要或新型争议的起因及用人单位对策进行初步探讨。用人单位对策可由劳动者反其道而行之，因此本文标题未强调系为“用人单位”提供对策。
【关键词】劳动报酬；争议；起因；对策
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、劳动报酬争议概述。本文所称劳动报酬主要是指用人单位直接支付给劳动者的工资（包括加班加点工资）、奖金以及其他货币性收入。[1]劳动报酬争议与经济补偿或赔偿金等争议均涉及用人单位对劳动者的支付问题，经常一并发生。就其性质及有关法律的立法逻辑而言，经济补偿或赔偿金不属劳动报酬范畴，[2]本文不予讨论。作为特例，本文对股票期权问题略作探究（至于股票期权是否劳动报酬姑且不论）。全国各地的劳动争议案件，相当一部分（根据各地历年统计，至少百分之六十以上[3]）与劳动报酬有关。对劳动报酬争议进行深入研究和归纳，具有重大的理论意义和实务价值。本文不可能一一罗列全部劳动报酬争议，只对几类重要或新型争议的起因及用人单位对策进行初步探讨。用人单位对策可由劳动者反其道而行之，因此本文标题未强调系为“用人单位”提供对策。

　　二、因劳动合同对劳动报酬约定不明引起的争议劳动报酬是劳动合同必备条款之一，[4]甚至可以说是劳动合同最重要的条款，因为劳动关系的实质或称最重要的特征就是一方（劳动者）提供劳动、一方（用人单位）支付报酬。尽管如此，许多用人单位与劳动者签订的劳动合同中，劳动报酬阙如。其中一些劳动合同虽有劳动报酬条款，但没有填写金额，或者笼统地表述为“按甲方（用人单位）内部工资管理制度执行”；个别劳动合同则根本没有劳动报酬条款。由此引发了一系列劳动争议。劳动合同文本通常由用人单位提供。这些文本之所以对劳动报酬语焉不详，除个别情况下是由人事部门的疏忽造成，主要原因是用人单位希望在工资（及日后可能发生的经济补偿或赔偿金）支付、社会保险费（及住房公积金）缴纳基数、加班工资及病假工资计算基数等方面为自己保留余地。而《劳动合同法》（及其《实施条例》）只对用人单位不签书面劳动合同的行为设置了较为严厉的法律责任（支付双倍工资、视为已签订无固定期限劳动合同等），对劳动合同未载明必备条款的，仅规定“由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。[5]实务中，上述“赔偿责任”发生的概率极低。其实，劳动合同对劳动报酬没有约定或约定不明，用人单位将承担一定的后果和风险。因为，劳动合同中没有约定或约定不明，不等于劳动报酬无法确定。就法律而言，劳动报酬不明确的，用人单位与劳动者可以协商；协商不成的，适用集体合同规定或实行同工同酬。[6]实务中，银行支付凭证、工资发放记录、证人证言等亦可证明劳动者的工资金额。退一万步，即使用人单位支付现金，在双方对工资金额各执一词的情况下，仲裁员和法官显然更倾向于、也更有理由采信劳动者的说法。因此，用人单位较为明智的做法是在劳动合同中与劳动者约定一个相对固定的工资金额（一些单位只将基本工资金额写入劳动合同），并制定完善的工资结构和工资制度。若约定按“甲方（用人单位）内部工资管理制度”之类执行，则上述制度应作为合同附件添加在劳动合同之后，且据此可以确定乙方（劳动者）的具体工资标准。否则，严格来说，该条仍不算一项具体明确的约定，该劳动合同并不完全具备法定要件。

　　三、加班工资争议因加班加点工资（以下统称“加班工资”）引起的争议占据了劳动争议案件相当的份额。加班工资争议的起因主要是：（1）双方对加班事实的存在或加班时间长短有争议；（2）双方对加班工资计算基数有争议；（3）双方对员工是否属于享受加班工资的人员范围有争议。

　　1、关于加班事实或加班时间的认定从劳动争议处理的角度，加班事实或加班时间的认定主要是证据问题。对此，目前主要有以下几种观点：（1）谁主张谁举证。此种观点无视劳动关系与劳动争议的特殊性，不值得提倡。（2）用人单位举证（否则承担不利后果）。此种观点亦有失偏颇。（3）用人单位就两年内的加班事实举证，员工就两年以前的加班事实举证。最高人民法院有法官[7]认为此种观点过于机械，而且依据不足。[8]（4）（最高人民法院司法解释[9]的观点）劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。尽管司法解释有上述规定，但劳动者证明“加班事实的存在”往往并非易事。据悉，深圳等地已发生工人在加班前向厂方索要加班凭条的事例。笔者最近作为某保险公司代理人处理的一起加班工资争议案中，当事公司没有加班制度，亦从未支付过加班工资；当事员工证明加班事实的证据只有若干出租车发票复印件（原件已用于报销）和打印的电子邮件（发送时间均为下班之后或双休日）。该案一审法官认定加班事实（及加班时间）的方式颇具创意：双休日的单程出租车发票一律不予采信；双程出租车发票间隔时间剔除合理的候车时间及就餐时间，均认定为加班时间。电子邮件则作为辅助证据。该案二审维持原判。[10]因此，用人单位一律否认员工加班，不见得明智。比较可取的做法是，制定明确、合理的加班制度，尤其是加班审批制度（包括事前审批和事后确认）。因为，《劳动法》关于支付加班工资的规定[11]隐含的前提是用人单位“安排”劳动者加班（加点）。若员工自行加班，而单位并未安排且不认可，在单位有明确、合理的加班审批制度的情况下（此类制度一般不存在合法性问题），员工关于支付加班工资的请求可能无法得到仲裁委员会和法院支持。

　　2、关于加班工资计算基数对加班工资计算基数，目前国家没有统一规定，某些地区通过规章等予以规定。鉴于近年已有律师同行撰文讨论此问题，此处不再赘述，仅介绍上海市有关规定[12]以资借鉴：[13]（1）（假期工资及加班工资计算基数）劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定；（2）劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议；（3）用人单位与劳动者无任何约定的，计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。按以上原则计算的（假期及加班）工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。[14]法律、法规另有规定的，从其规定。用人单位应注意当地有关加班工资计算基数的规定，可在劳动合同或集体合同中对加班工资计算基数作出约定（但不得低于当地规定的下限）。3、关于享受加班工资的人员范围享受加班工资的人员范围主要涉及两项特殊工时制度：不定时工作制与综合计算工时工作制。实行此两项工时制度须经劳动行政部门（人力资源和社会保障部门，下同）批准。[15]在某些地区（如上海市），对实行不定时工作制的员工，用人单位只需支付法定节假日的加班工资，其他时间不存在加班（加点）问题；[16]对实行综合计算工时工作制、综合计算工作时间超过法定标准工作时间的员工，用人单位需支付加点工资（150%），并应支付法定节假日加班工资。[17]若用人单位和员工对后者是否有权享受加班工资产生争议，用人单位往往需要证明已对该员工申请实行不定时工作制或综合计算工时工作制并获得批准。上述审批通常一年一次，因此，用人单位应注意特殊工时制度申请与审批的连续性，尽量不要出现中断。另外，在申请实行特殊工时制度时，除列明岗位范围外，还应尽量将员工名单添附在审批表之后并及时更新（此项操作有一定难度，取决于各地劳动行政部门的具体做法）。

　　四、年终奖争议因年终奖引起的劳动争议，第一种情况是双方对金额或计算方式有争议，第二种情况是双方对应否支付年终奖有争议，比如年中[18]离职的员工要求按出勤天数折算年终奖。第一种情况取决于各案的证据，无需深入讨论；此处仅讨论第二种情况。支付年终奖虽可说是惯例，但法律并未明文规定用人单位必须支付。因此，是否支付、如何支付年终奖主要取决于劳动合同的约定和用人单位规章制度的规定。笔者认为，用人单位可在劳动合同中与员工约定，员工无论因何情形于年中离职，均无权享受年终奖；亦可在规章制度中作出类似规定（至于规章制度的制定与公示、告知程序，不属本文讨论范围）。仅在劳动合同没有约定、单位规章制度亦无规定的情况下，员工方可要求单位支付年终奖；实务中，上述情形下，有的离职员工关于年终奖的请求得到了仲裁委员会支持，仲裁委员会的裁决依据是“同工同酬”原则。[19]不过，笔者认为，上述情况下用人单位并非必须支付年终奖。因为，顾名思义，年终奖就其性质而言是对员工额外的奖励，并非员工提供正常劳动的报酬（该部分报酬通常已按月支付）。客观上，年终奖具有激励员工忠于职守、长期贡献的功能。员工于年中离职（通常是辞职；若劳动合同系因员工过失而解除，员工更无理由要求年终奖）却获得折算的年终奖，将使年终奖失去其本应有的功能，也背离了其性质。依据“同工同酬”原则处理年终奖相关争议，未免牵强。

　　五、同工不同酬争议目前，因同工不同酬引起的劳动争议并不多见，但相关争议有增加的趋势，值得关注。某些因同工不同酬引起的争议与劳务派遣有关。笔者代理的一起二审案件，当事员工原系劳务派遣工，在某外资用工单位工作八年之久，该外资企业曾授予其“优秀员工”称号、向其颁发奖状和员工手册。该员工在要求认定劳动关系及缴纳上海城镇社会保险费[20]的劳动仲裁和一审诉讼中均获胜诉。从广义上说，该员工是在争取“同工同酬”的权利。由于二审阶段劳务派遣机构总经理在库房翻查半天终于找到了该员工八年以前与该机构签订的劳动合同，笔者的委托人、上述外资企业终获胜诉。但该案对劳务派遣用工单位具有一定的警示意义：首先，用工单位应尽量将派遣员工与“正式”员工（指单位直接招用并与之签订劳动合同的员工）作出区分，避免两类员工身份混同、心理混同，从而诱发劳动争议；其次，用工单位在制定工资结构、工资体系和薪资福利制度时，应避免对同一岗位的正式员工和派遣员工设定不同的工资标准和福利待遇，至少在做法上不应过于直接。目前我国法律关于同工同酬的规定非常笼统，仅仅具有政策宣示作用。起草中的《工资条例》会有一些细化的规定，但对该条例将来的实施效果不宜盲目乐观。泛泛而言，同工不同酬固然涉及（包括但不限于）身份歧视、性别歧视，其中身份歧视又包括基于国籍、种族的歧视以及基于户籍的歧视等等。但对上述歧视不能一概而论，统统予以挞伐。比如，要求外资企业外籍员工与中国员工“同工同酬”，在道理上似是而非；外籍员工至少在子女教育、探亲费用等方面比中国员工负担高得多（全额报销上述费用的企业不多）。就与劳务派遣相关的同工同酬问题而言，笔者认为，劳务派遣之所以存在甚至在《劳动合同法》生效后反而更加“如火如荼”，乃因劳务派遣制度有其自身的价值与合理内核。只要有派遣员工与“正式”员工的身份差别，彻底的同工同酬就不可能实现。而且，讨论中国的同工同酬问题，不能脱离国家整体的政治、经济、法律、社会制度，包括现行户籍制度以及若干社会资源分配机制。在澄清上海私车牌照拍卖、北京摇号上牌、京沪外地车限行等等一系列社会资源分配（和使用）制度的法理、伦理基础与技术上的合法性之前，单单要求企业做到同工同酬是不现实的。此外，与同工同酬相关，用人单位的薪资保密制度近来受到质疑。原劳动和社会保障部劳动工资司负责人不提倡工资分配保密。[21]笔者认为，工资分配制度与员工工资具体数额宜分开讨论；工资分配制度事关员工切身利益，应通过民主程序制定并向员工公示或告知，而每名员工的具体工资金额则不宜公示。薪酬保密制度具有一定的合理性，现行法律法规亦未明文禁止薪酬保密。当然，国有企业另当别论。

　　六、股票期权争议股票期权是指企业授予其员工在一定期限内（如10年）按照固定的期权价格购买一定份额的公司股票的权利。期权价格和当日交易价之间的差额就是该员工的获利。股票期权是一种受益权，即享受期权项下的股票因价格上涨而带来的利益的权利。[22]笔者认为，股票期权具有奖励的性质，旨在鼓励员工长期为本企业（或本集团）工作，与年终奖的作用异曲同工。但股票期权具有较强的受限制性。因股票期权引起的争议往往发生于员工离职之后，起因一般是员工的期权落空；笔者所代理的几起涉及股票期权的案件，劳动争议仲裁委员会和法院对员工有关期权的请求一律不予处理或予以驳回。用人单位通常规定（或与员工约定），（无论员工因何离职）截至员工离职日，未归属该员工的股票期权自动失效；已归属该员工的股票期权应在离职日起一定期限（如3个月）内行使，否则亦将自动失效。因此，员工离职时很难获得尚未归属其名下的股票期权，行使已归属的期权也受到一定限制。就程序而言，股票期权的目标企业（指发行股票的公司，下同）与签订劳动合同的用人单位往往不是一个法律实体（许多目标企业是境外公司）。这将妨碍员工在中国通过劳动争议处理程序解决期权问题，因为作为劳动争议一方当事人的用人单位应为“中华人民共和国境内”的企业等。[23]因此，用人单位对股票期权争议不必过于担心，唯一需要特别注意的，是对股票期权事项在劳动合同或规章制度中作出清晰的、符合用人单位本意的约定或规定。

　　七、特殊职业劳动者的报酬及潜在争议本文所称特殊职业劳动者是指特定专业人员（限于篇幅，此处重点讨论律师、会计师），非指特种行业从业人员（比如“失足妇女”）。《劳动合同法实施条例》第三条明确规定，“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”既然如此，则对律师、会计师（合伙人除外）是否需要支付加班加点工资？在业内，这是一个重要而敏感的问题。据悉，司法部、人力资源和社会保障部正在起草律师行业贯彻《劳动合同法》的实施意见。就加班问题而言，该实施意见的核心是拟规定律师事务所实行不定时工作制；聘用人员在法定节假日加班的，应享受加班费。该意见如原样出台，是比较合理、也比较符合律师行业特点的。律师、会计师与事务所之间的劳动争议案虽然不多，但已有发生。从事务所及其合伙人角度，除应关注即将出台的部门规章或规范性文件以外，有必要未雨绸缪，重新考量聘用律师、会计师的工资框架和标准，并对业务节奏进行有效掌控，避免发生法定节假日高额加班工资。




【作者简介】
齐斌，毕业于北京大学法律系经济法专业，法学士；华东政法学院法律硕士。大学毕业后曾于国家劳动部政策法规司法规处工作三年，参与过《劳动法》起草、修改、论证相关工作。1999年从事律师工作至今，现为上海市世民律师事务所合伙人。


【注释】
[1] 参见国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”
[2]《劳动争议调解仲裁法》第二条：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；……”
[3]数据来源略。
[4]《劳动法》第十九条、《劳动合同法》第十七条。
[5]《劳动合同法》第八十一条。
[6]《劳动合同法》第十一条、第十八条。
[7]最高人民法院民一庭王林清博士（2011年4月23日上午，上海中华职校）。
[8]参见原劳动部《工资支付暂行规定》第六条：“……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”该规定只是部门规章，而且该条并非针对加班事实的认定问题。
[9]《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条。
[10]该案由上海市浦东新区人民法院一审，上海市第一中级人民法院二审。
[11]《劳动法》第四十四条。
[12]《上海市企业工资支付办法》第九条、第十四条。
[13]笔者认为，对下述上海市规定仍有进一步解释的必要和余地。
[14]2011年4月1日起，上海市月最低工资标准调整到1280元。
[15]参见原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》。
[16]《上海市企业工资支付办法》第十三条第四款。
[17]《上海市企业工资支付办法》第十三条第三款。
[18]日历年最后一天（即12月31日）之前，下同。
[19]王女士与某公司年终奖争议，上海劳动仲裁案例。
[20]2011年7月1日之前，上海市的社会保险分为“城镇社会保险”（城保）、“小城镇社会保险”（镇保）和“外来从业人员综合保险”（综保），此外还有“农村社会养老保险”（农保）。
[21]据网络信息。“百度”搜索可得。关键词：“劳动保障部劳动工资司，薪资保密”。
[22]据“百度百科”，笔者略作删改。 [23] 《劳动合同法》第二条。