浅析民事诉讼中的举证时限

【出处】《南京大学法律评论》2005年春季号南京大学法律评论》2005年春季号
【摘要】举证时限制度是指墓于当事人的约定、法院的指定以及法律的直接规定，负有举证责任的当事人必须在规定的期限内提供证明自己主张成立的证据，否则便要承担证据失权法律后果的一项民事诉讼制度.该项制度是提高诉讼效率、遵从诚信原则、保障举证责任落实的典型表现，但考虑到该项制度的运行因素，在我国也应该设里一些相应的例外。
【关键词】民事诉讼；举证时限
【写作年份】2005年


【正文】

　　一、举证时限含义之界定

　　就目前而言，无论是学术界还是实务部门，对举证时限概念的表述仍然是仁智各见，不一而足，远非如有的学者所言“对于举证时限涵义的表述，学术界一般无异议”。[l]归纳起来，大致有以下三种代表性观点：

　　第一种观点是将举证时限视为举证责任的有机组成部分或是举证责任主要特征，超越举证时限将导致证据失效。持这种观点的人最多。随着我国民事诉讼理论界对举证责任含义把握的不断深化，这种观点亦有一个演进的过程。起初，由于人们仅从举证活动的角度来观察分析举证责任，动态的反映其内容，将其理解为“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，[2]相应地，这时的人们也就将举证时限理解为“是法律钡定的当事人向人民法院履行提供证据责任的期间”。后来，人们在理解举证责任时，不再仅以当事人的举证活动为基点进行分析，而是将审理终结时案件事实真伪不明的状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，认为法院在作出裁决前必须确定由哪方当事人承担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果，以判决其承担败诉风险，这才是举证责任的实质。即有了举证责任的主客观之说，将客观责任视为其本质，而将主观责任称之为提供证据的责任。相应地，对举证时限亦形成了“举证时限是内含于举证责任中的概念，举证责任的要求是‘谁主张，谁举证’，不举证则败诉，是行为责任和结果责任的统一，举证时限则是在举证责任履行过程中，规定证据必须在何一诉讼阶段中提供出来，及时举证是举证责任的要求”，[3]“举证时限制度是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提供证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效的法律后果的一项民事诉讼制度”。[4]有的学者甚至将举证时限直接称为举证制度的时限性。[5]

　　另一种代表性观点是将举证时限与证据失权相联系，认为应当在举证时限内提供证明自己主张成立的证据，否则则失去证明权和提供证据的权利。该种观点认为，证明权是当事人在民事诉讼中所享有的一项基本权利，证明权从属于当事人享有的最基本的诉讼权利之一—主张权和陈述权，当事人对自己提出的权利主张都有权加以证明，以维护自己的权利。如果当事人没有证明权，则当事人的主张权和陈述权都没有实际意义，离开了证明的主张和陈述就成了无本之木、无源之水。而当事人的证明权又体现为有权向法院提供证据，法院对提供的证据进行审查，只要是合法有效的，就应当作为裁判的依据。证据提出权的丧失，是因为法律规定当事人必须在一定的期间内或一定的阶段提出证据，没有在法定的阶段或者法定期间提出证据，当事人便失去了提供证据的权利。丧失证据提供权的实际法律效果在于，在失权以后，当事人向法院提出的所有的证据都不具有法律上的效力，法院不会以此作为判案的依据。[6]

　　第三种观点认为前述观点都从提供证据的举证责任本身以及在特定的期限内如果不举证将产生的消极法律后果的角度来看待这一问题。如果孤立地仅从这一角度看待这一问题将会对举证时限制度的创建与完善产生片面的、静止的消极影响。因为对待证事实的确认除了需要当事人的举证以外，根据有关证据规则，如果对方当事人在诉讼中就有关待证事实予以承认，或者法院根据经验法则对有关事项作出事实推定或依职权作出司法认知，都可产生免除有关当事人证明责任的实际效果，就此情形而言，所谓当事人超越举证时限提供证据便会产生不利诉讼后果的观念是有失偏颇的。该种观点认为，举证时限的确立是由诉讼程序的阶段性决定的，即从客观的角度对当事人超越举证时限之后再提出证据（包括新的证据）所采取的严格立场，即有关证据的提出已经超越了特定的诉讼阶段，而现有的诉讼阶段不是用来考虑证据的可采性和关联性问题，因而将证据的审查排除在现有程序之外。其理论基础在于如果违背诉讼程序的阶段性而导致程序本身的紊乱，必然影响程序的正当性，而程序的正当性则是审判公开进行的必要前提和有力保障。[7]

　　就第一种观点而言，它将举证时限制度视为举证责任的有机组成部分或其内在要求。依据这种理论逻辑便会得出这样的结论，即只有举证责任理论牢固树立并在实践中得以运行，则举证时限制度才会随之确立。然而考察两大法系民事诉讼举证责任与举证时限制度的相互关系，我们可以发现，这种观点是有失偏颇的。众所周知，对于举证责任的正确理解即举证责任双重含义说，在大陆法系是德国学者尤里乌斯格拉查在1883年出版的论文集中对证明责任的含义作了“实质上的证明责任”和“诉讼上的证明责任”的区分，大约1900年起“证明责任双重含义说”被奉为通说。在英美法系则是美国学者赛叶在1890年发表的《证明责任论》一文中提出区别证明责任双重含义说的必要性，189吕年又在其专著《证据理论研究》中专门就证明责任双重含义在诉讼领域的各自地位和作用进行了详细论述，得到大多数学者的认同，从而成为现代美国证据法上的代表性学说。[8]然而，从历史上看，在德国普通法时期，民事诉讼实行书面审理，诉讼程序在双方当事人之间以向法院提交书状的形式进行，具有严格的阶段性。为了配合书面主义.在举证时限上实行法定顺序主义、同时提出主义和证据公开主义。当事人应当严格依据诉讼阶段提出相应的证据，如果当事人在举证阶段错过了举证的时机，使证据产生失权效果，之后永远不能复出当作证明该事实的证据使用。[9]这意味着在德国人对举证责任尚未科学理解之时，举证时限制度亦在其法律中有所规定，独立存在。而在1877年德国民事诉讼法开始到1976年以《简易诉讼程序法》的形式对其民事诉讼法加以修改之前，此间一百年，德国人对举证责任内涵之理解日益深化和科学化，而在其民事诉讼法中却规定了证据随时提出主义，如其第282条第1款规定：“当事人各方都应当在言词辩论中，按照诉讼的程序和程序上的要求，在为进行诉讼所必要与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩”。可见，在德国普通法时期，对举证责任并未科学理解，而举证时限制度亦已有之，至近现代（1977年以前），随着德国人对举证责任的实质理解，在民事诉讼法中却并未设置举证时限，因此，将举证时限视为举证责任的有机组成部分和是其主要特征是有欠妥当的，我们不能妄断我们对举证责任的理解要比德国人来得更加深刻。实际上，德国1977年修改民事诉讼法设置举证时限是为了防止诉讼过分拖延，提高诉讼效益，为举证责任的落实提供相当的保障。至于英美法系，举证时限的设置是和其传统的陪审制和特有的程序理念紧密相连的。由于对案件事实的认定由陪审团来完成，而陪审团只被召集一次，这就有必要在陪审团被解散之前收集与全部争执点相关的所有证据，因此运用举证时限对法院和当事人的进行约束是必不可少的。[10]此外，英美法系举证时限是由程序本身来调整的，具有非人格化的本质特征，将审理程序分为审前准备程序与庭审程序是产生举证时限的必要程序基础。程序具有阶段性，程序具有不可逆性，这种独特的程序理念决定了现有程序阶段不会重新审视逝去阶段应当审视的问题，也不可能将现有程序阶段的任务拖至将来的程序阶段，无论有无正当理由。举证时限便是这种独特理念的折射，这很难说明它与举证责任一定有必然的联系。

　　第一种观点将超越举证时限的法律后果设定为证据无效，我对证据无效的理解是即使超越了举证时限，当事人仍有提供证据的权利，只不过法官审查证据时发现其为逾期提供，因而不予采纳。第二种观点则将超越举证时限的法律后果定格在证据失权，即丧失了证明权，丧失了提供证据的权利。一个主张证据无效，一个主张证据失权，差异是很大的。我以为证据无效是不能成立的。首先，从静态层面上来看，举证时限是民事诉讼中的一个期间制度，期间的超越在民事诉讼中对当事人而言一般为权利的丧失，如上诉权、管辖异议权因为期间的经过而丧失，上诉权的丧失意味着可以上诉的一审判决下达后15天内当事人没有行使上诉权，今后再无权上诉。并非是当事人15天后仍然可以提起上诉，法院经过审查发现超越上诉期限而驳回。[11]实际上时间的流逝与当事人的某种行为无效在法律上并无必然的关系。其次，如果承认当事人超越举证时限仍然有权提供证据，但经审查因逾期提供而无效，这必然得出证据的时效性是其重要属性，而在证据法学中，众所周知，证据只需具备客观性、关联性、合法性等三性即可。在此种原理未作实质性修改的前提下，以时效性的有无作为衡量证据有效与否是不妥当的。因此我基本赞同张卫平教授的观点，主张超越举证时限的法律后果是导致证据失权，具体说来是导致证明权的丧失，证据提出权的丧失。但是，张卫平教授在论及此种观点时，逻辑显得有些混乱，如其一方面强调主张权和陈述权是当事人的最基本的诉讼权利之一，证明权和提出证据权从属于它们，一方面又论证证明权和提出证据权是主张权和陈述权的“本”、“源”。[12]如不修正，是很难自圆其说的。

　　至于第三种观点，应当说其表述、论证及其反映的理念是令人耳目一新的。但是一则其否认超越举证时限将导致消极后果，这是不可取的。虽然当事人证据失权并不必然导致败诉，法官有时可以运用司法认知等手段查明案件事实真相，但是，首先司法认知的运用毕竟只能存在于部分案件中，不可能扩大到一切案件中去，证据失权与败诉风险之间至少存在着盖然性关系。证据失权，毕竟是权利的丧失，是当事人的诉讼权利—证明权和证据提出权的丧失，对当事人而言，这种后果无论从那种意义上来说都是消极的。二则该种观点的表述和理念完全是英美法系一路的。并非英美法系的理念和做法我们一概不能接受，两大法系的趋同是历史的必然。但是即使是在法律文化交流方面最善于学习的日本学者也认为“英美法系民事诉讼和大陆法系民事诉讼毕竟存在着本质的差异，因此在单纯的理论引进上必须慎之又慎”。[13]我国在传统上秉承大陆法系理论，举证时限的设置也应该从提高诉讼效率、遵从诚信原则、保障举证责任的落实等方面出发。从程序的阶段性和不可逆性上去理解举证时限在理论交流和比较上是完全可以的，但是在现实层面上的取代，则显得草率了。

　　因此，综上所述，我所理解的举证时限的涵义是基于当事人的约定、法院的指定或法律的直接规定，负有举证责任的当事人必须在一定的期限内提供证明自己主张成立的证据，否则便要承担证据失权法律后果的一项民事诉讼期间制度。

　　二、关于举证时限制度设置的争论

　　实际上，说是争论，有些夸大。关于举证时限的设置问题，基本上呈一边倒的态势，反对者是少数。但是我以为即算少数者是片面的，也必须充分了解他们的主张，或许只有理解片面，方能达到深刻。

　　赞成者一般是从提高诉讼效率、遵从诚信原则、保障举证责任的落实等方面来论述举证时限设置的合理性和正义性的。首先，他们认为民事诉讼中的失权（包括证据失权）的正义性源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同，民事诉讼是一个物质运动过程，这个过程不仅是一个物质消耗过程，同时也是一个时间消耗过程。尽管为公正地解决纠纷所消耗时间是一种必要，但是这种消耗不仅不能转化为物质财富地增加，相反，除了直接消耗财富外，还由于时间的消耗导致物质财富的减少，因此这类时间的消耗是人类力图避免的。基于人的这种基本避害欲求，在民事诉讼中就有了诉讼效率和诉讼时间经济性的价值的判断，也使诉讼的公正性不仅受制于诉讼的物质经济性，而且还受制于时间的经济性。诉讼效率和时间的经济性与民事诉讼失权的关联点在于欲求诉讼时间的经济性就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施时间上予以限制。[14]其次，立法者设定举证时限的另一个重要原因是诚实信用原则在民事诉讼中的运用。在民事诉讼领域中行使权利、履行义务应当遵循诚信原则是早在罗马法时期就已确立的原则。当事人、律师为了自身的利益，经常滥用提出证据的权利，使诉讼程序复杂化，拖延诉讼，产生不必要的费用，进而拖垮对方当事人，迫使其接受不利和解或者令迟到的正义对他方无效，极易使审判程序变成一种纯粹的竞技比赛—即着重于能否娴熟地运用诉讼技巧和在庭审中精心安排一次次突然打击。因此有必要在民事诉讼中确立诚实信用原则，倡导当事人的真实义务，追求诉讼的公开、公平和公正，抑止程序权的滥用。举证时限制度就充分强调了当事人在提出证据层面上的诚实信用。对超越举证时限才提出证据进行攻击和防御的当事人，基于诚实信用原则，采取或驳回其诉讼，或拒绝对其迟延提供的证据进行审查，或直接认定对方当事人的主张为正当等手段予以惩戒。正如谷口安平教授在《程序的正义和诉讼》一书中所阐述的：“长时间不行使诉讼上的权能时，为了保护与不行为有利害关系的对方当事人所持有的信赖，可以不再允许其行使该权利”。[15]第三，有助于举证责任的落实和保障。举证责任的实质含义在于当案件事实真伪不明时，法院将败诉的风险分配给法律规定承担证明责任的一方当事人。如果不对举证时限及其逾期后果作明确规定，则举证责任形同虚设。如果一方当事人在一审中由于主观原因并未提出相关证据支持自己的主张，导致事实真相难以查明，法官仅能依据举证责任判其败诉。而在二审中，该方当事人又提出相应证据，极有可能推翻一审判决，使得一审法官依据举证责任所裁判的案件成为所谓错案，这不仅有悖于程序安定原则，也是对举证责任理论的反动，使得法官不敢在实践中加以运用，只能用调解及和解等手段软化法律的约束，从而使举证责任的规定成为一纸具文。因此，就功能而言，举证时限正是通过规定当事人若在举证时限内未能提供相关证据支持自己的主张，将失去证明权和证据提出权，从而使举证责任得到保障和落实。

　　反对者一般认为在诉讼中如何运用证据是当事人固有的诉讼权利，即使是举证突袭也不例外。举证突袭并非一定侵犯对方当事人的合法权益，应当辨证的看待举证突袭对诉讼经济的影响。举证突袭既可能增加讼累，也可能减少讼累，有的举证突袭甚至可能加速结案。从诉讼的民主、公平、正义价值来看，为更好地保障当事人的合法权益，对诉讼效率作出适当牺牲是必要的，即诉讼的公平价值要高于效率价值，而且法律对纠正举证突袭负面影响也确立了诉讼上的救济制度。因此，他们倾向于证据随时提出主义，认为现行民事诉讼立法精神亦是如此，并且以民事诉讼法的第66条、第74条、第110条、第113条、第125条、第135条作为佐证。[16]即使在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布以后，亦有人认为该《规定》中的举证时限制度并不适合我国国情。举证时限制度在地域范围相对不大的国家和地区还有可采性，而在拥有辽阔地域的中国就未必适合。我国公民的文化水平和法律素质的程度也不适应举证时限制度，让他们承担因不懂这一专业性极强的的规定而对其显然不利的法律后果是不公平的。同时他们认为，诉讼证据的主要目的在于使案件的客观真实在法庭再现，而举证实现制度的确立不利于查明案件的真实情况，并且这一制度的设立对律师的执业及其他代理人的调查取证工作也会带来不利的影响。[16]

　　我认为，无论就哪种角度而言，设立举证时限制度是民事诉讼法和证据法发展之必然，英美法系自不待言，大陆法系中，法国民事诉讼法第134条、第135条规定：“法官应规定将证据通知对方的期限，如有需要，并规定通知的方式，必要时可采取强制处分”、“法官可以摒弃那些没有适时通知对方的证据”。德国民事诉讼法在1976年修改前实行的是证据随时提出主义，修改后变为证据适时提出主义，即设立准备性的口头辩论，加强审前准备程序中法官的职权。当事人应当在准备性的口头辩论期间提出证据并通知对方当事人，否则承担证据失权的法律后果。[17]日本于1995年修改了民事诉讼法，确立了三种准备程序。准备程序的期日由准备法官指定。准备程序的主要目的是为了整理案件的争点，搜集证据，促进当事人在准备程序期间内提出全部的诉讼资料，对于在准备程序中的笔录和替代的准备书状里没有记载的事项，在以后的口头辩论中当事人原则上不得主张。开庭后才出示证据当事人必须具备正当理由，并由法官酌情采纳。[18]此外，德国、我国台湾地区于2002年、2003年在新修订的民事诉讼法中对此项制度作了更加全面的规定。[19]因此，在我国现行法中确立该项制度是是适宜的，是符合发展潮流的。然而必须注意的是，任何一项制度的移植借鉴必须关注它的系统性和其受体的独特性。就制度环境因素而言，该《规定》已初步设计，在实践中亦有所体现。《规定》第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的事实为依据依法作出裁判”，正式确立了“法律真实”的证明要求。而先前的证明要求则是“客观真实”。在追求“客观真实”的前提下，只要是能够证明案件真实情况的证据可以随时向法院提出是被大多数人接受的，设置举证时限制度是与这种理念相违背的。然而，认识客观世界、客观事物是一个不断发展、不断深化的过程，有时必须依赖其它特定条件的成就。在民事诉讼中，案件事实的认定是在特定条件、特定期限下进行的，不可能像自然科学研究那样无限期的延续。诉讼活动在案件事实不能得到完全证明的情况下仍然需要在规定的期间内结束。在这种情况下，要法院认定的每个案件事实与客观实际相一致是难以做到的。“客观真实论”忽略了诉讼效率的价值追求，把具体的证明活动当作纯粹的思辨活动，这无疑是极端的，这也决定了必须在民事诉讼中降低证明要求，采取“法律真实”的证明要求，即在诉讼证明的过程中，法官运用证据、逻辑推理和经验法则对案件事实的认定符合实体法和程序法的要求，达到从法律的角度认为是真实的程度。这一制度的设置为举证时限制度的确立扫除了观念上的障碍。

　　《规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。这也是在立法上首次确认了举证责任双重含义说，即行为责任和结果责任。而举证责任的实质表现在结果责任中，即当法院无法查明案件事实时依据法律的预先设定将败诉风险分配给一方当事人（当然前提也是要遵循“法律真实”的证明要求），这便免除了法院在事实真相无法查清而又不得拒绝裁判的尴尬。同时《规定》第13条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方的证据，人民法院应当结合案件情况判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，这便意味着“高度盖然性”证明标准在我国司法解释中正式得到确认，这也为举证责任的设置提供了制度上的支持，即当法院依据“高度盖然性”的证明标准和举证责任分配原则作出裁判，可以排除以后发现所谓“新的证据”推翻原判的企图，即算这种所谓“新的证据”所反映的内容更加接近客观事实。否则，只能如前所述，导致举证责任的落空。

　　《规定》第15条规定了人民法院审理案件需要的证据之范围，第16条规定了证据的职权调查收集和依申请调查收集，第17条规定了因客观原因申请法院调查收集证据。将《民事诉讼法》的64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”即法院可依职权调查收集的证据限定为涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实和涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项，将法院可依申请调查收集的证据限定在属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的案件材料、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其它材料。上述规定避免使举证时限制度的设定成为一纸具文，因为举证时限作为民事诉讼的一种期间制度，主要是约束当事人的举证行为，而我国民事诉讼法中的职权主义的痕迹清晰可见，法院任意扩大自己调查取证的权限，越厨代厄，丧失了中立、公正地位的现象不是个别的，而其行为从理论上而言又不能受举证时限的约束，如果不将法院自行调查取证的行为限定在必须的范围内，举证时限制度也只能是空设。

　　以上说明支撑举证时限确立的制度设计因素是较为齐备、系统、和谐的，但在举证时限的制度运行因素方面缺陷就很明显了。首先是一般民众的诉讼观念长期受“客观真实”论的影响，认为证据是被不断发现的，并非在法律规定的期限内所有的证据都能收集到，当事人因为超越举证时限而导致证据失权，会对在此基础上产生的裁判不能接受，久之则会产生司法危机。其次从举证时限制度运行价值来看，有时难以实现公正。在发现、收集证据方面，举证时限制度的运行往往使得强者越强，弱者越弱，使权利的实现受到影响。同时就效率价值而言，举证时限的存在使得证明权期满成为一个抗辩理由而导致在庭审阶段投人相当的精力去审查证据的形式效力。第三，我国一般民众的法律素质问题。举证时限制度的设立，其意义之深远是显而易见的，但由于我国一般民众的法律素质不高，又没有像其它国家那样实行强制代理主义，人们往往会因为不了解这一专业性极强的的制度（这与一般民众的传统诉讼观念也是相悖的）而承担失权后果。对当事人而言，是难以接受的。

　　因此，举证时限制度的设立虽然是符合改革方向的，在制度设计上也是较为充分的，但从制度运行的角度而言，其难度是相当大的。我们的立法者和操作者应当有相当的心理准备，既不能使其成为一纸具文，更不能使其成为约束民众权利的手段。

　　三、关于举证时限的适用例外

　　几乎在任何一种具体的法律制度的适用和运行中，都存在着一般与例外的规则，举证时限亦是如此。一般原则是一种刚性规范，体现着程序正义，追求着诉讼效率。而例外规则乃是一种弹性、变通规范，它的设置反应了立法者欲在客观真实的发现与程序正义的遵循达到一种动态的平衡。从比较法上看，许多大陆法系国家在此方面做了大量有益的探索。

　　在德国，其民事诉讼法对举证时限的规定有一定的弹性，即在很大程度上取决于法官据以借助自由心证原则加以裁量。德国《民事诉讼法》第528条的1款规定，如果当事人超越举证时限而在上诉审中提出新的主张及新的证据，上诉法院可根据其自由心证，在下列两种情况下予以接受：其一，认为对新的主张及新的证据加以审理不至于拖延诉讼的终结；其二，当事人并非出于严重过失而未能在一审中提出。作为一种前提是当事人应当根据法院的要求对免责的事由加以阐述。然而这种弹性规定根据德国《民事诉讼法》第528条第3款的规定受以下情形的限制，即在第一审中依法被驳回的任何攻击和防御方法在上诉审中不得提出。在日本的民事诉讼法中做了这样的规定，即提出攻击和防御方法的当事人在对方当事人对此提出异议时，必须向对方当事人说明在辩论准备程序终结前没有提出该攻击和防御方法的理由，原则上该说明应当以书面方式提出。如果没有正当理由，当事人则不能在口头辩论程序中提出新的攻击和防御方法，即使提出，法院也不予采纳。在英美法系，如美国，其上诉法院很少接受新的证据，主要原因是它拥有包括当事人所提交的所有证据的有关记录，这些证据记录包括双方律师的询问、证人证言以及所有未经精练的法官裁决，它们能够为上诉法院的法官提供一幅反映案件事实的图画。但是，也有一些国家如加拿大，在对待新的证据这一问题上似有不同态度。加拿大上诉法院决定采纳新的证据的权力是由制定法规定的，有关立法赋予了法官在此涉及的范围上最大的自由裁量权。在加拿大最高法院对VARETTE诉SANSBNRY一案的判决中，RINFRET法官引用了英国判例YOUNG诉KERSHEW一案来阐释这样一种观点：对在庭审之后以发现新的证据为由而申请重新进行审理的，我们应当严格悟守的原则是，这种新的证据在审前已经竭尽所有合理的努力仍然无法获得而不能向法院提供，并且，，就这种新的证据而言，一旦向法院提供便能在实质上产生确定性的效力。只有在这种情形下，才能决定一次新的庭审活动。按此观点，上诉法院接受新的证据应当具备以下条件，第一，在此前已获得有效提供该证据的机会。在加拿大，民事诉讼上诉审中能否采纳新的证据，是以证据的提供要么在当时庭审时就不存在或者在正式庭审前付出了必要的努力仍然无法收集到而作为充分理由为前提条件的，第二，该证据在表面上具有可信性。

　　在《规定》中，关于举证时限的设置参考了大陆法系国家的通常做法，并未实行严格的证据关门主义，对超越举证时限导致证据失权设置若干例外情况，其核心部分便是法院可以有条件的接受超越举证时限而递交的“新的证据”。《规定》第40条、第41条、第43条、第44条分别规定了新的证据的若干种类。第40条规定了与证据交换制度相关的新证据，即在举证时限届满后进行证据交换时，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出的新证据；第41条规定了一审程序、二审程序中的“新的证据”，其中一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证时限届满后新发现的证据，当事人确因客观原因无法在举证时限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；二审中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据，当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未经允许，二审人民法院经审查认为应当准许并依当事人的申请调取的证据。第43条第2款规定了拟制的新的证据即当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的、其提供的证据可视为新的证据；第44条规定了再审程序中的新的证据即指原审庭审结束后新发现的证据。

　　我国司法解释中确定的“新的证据”与大陆法系及英美法系的相关规定相比，是相对宽泛的。

　　首先，无论是大陆法系还是英美法系，作为举证时限的例外即新的证据的接受基本上只发生在上诉程序中，在一审及再审程序中并无涉及。而我国的规定则不仅包括二审程序中的新的证据，还包括一审程序、再审程序中的新的证据及拟制的新的证据。这种宽泛的规定对举证时限制度所体现的程序的不可逆性和安定性形成反动，并对举证责任的落实产生冲击。在案件的事实真相无法查清的情况下，依据举证责任的分配原则将败诉的风险由某一方当事人承担而形成的判决，在二审及再审程序中，会因所谓“新的证据”的发现而被推翻，从而形成所谓“错案”，这在逻辑上是难以自圆其说的。但我以为这也是这次司法解释所不可逾越的时代性局限，正如有的学者所指出的那样，现有的立法是在有错必纠的原则下制度的，诉讼中的客观真实与公正是其进行立法选择时的唯一价值目标，实体上的有错不究是绝对不能允许的。因此，从程序的角度排除新的证据的适用而造成实体判断上的错误是不可原谅的过错。在现行民事诉讼法还未作修改且当事人的心理承受能力远未达到可以接受绝对化的举证时限制度的情况下，期望最高人民法院在有关证据规则中规定（绝对）证据失权这样重大的问题是不现实的，因而确立有限制的举证时限制度和相对化的证据失权制度是可以理解的。最高人民法院的《规定》对举证时限的限制就体现在对新证据的宽泛性保留上。

　　其次，我认为，该《规定》第40条规定的“新证据”与第41条规定的“新的证据”的含义是不同的。前者对应的是证据交换制度，实际上它是一种补充证据。只有一方当事人在收到对方当事人交换的证据以后，为了反驳对方的证据才有可能提出的证据。这种补充证据与《规定》第5条规定的人民法院认为当事人可以变更诉讼请求时提出的证据具有类似性，就此意义而言，以“新证据”表明此类证据是会令人产生歧义的。第41条规定的“新的证据”才是举证时限制度一般原则的例外，也就是在特定的情况下，超越举证时限而提供的证据，经当事人的申请并由法官据情裁量，决定是否交由双方当事人辩论以及是否能够在审判采用。

　　第三，无论是第41条中的当事人在一审举证时限届满后新发现的证据、当事人在一审庭审终结后新发现的证据，还是第44条规定的再审庭审结束后新发现的证据，这里“新发现的证据”都包括两种情况，一是在规定的期限内已经出现，而当事人在通常情况下无法知道，二是此类证据在规定的期限内并未出现，或者具有不断发展变化的延续性过程而直接影响到对待证事实及当事人的诉讼请求的最终实质性认定，如医疗纠纷和人身侵权纠纷中，受害人身体遭受损害的症状处于一种不断发展变化的动态过程中。后一类证据作为举证时限制度的适用例外自无异议，而前一类新发现的证据要作为适用例外时，其前提条件是没有发现该证据的原因只能是客观原因，当事人对此必须加以解释，并对自己的行为无过错加以说明。如不如此加重当事人程序上的负担，极有可能导致对该项权利的滥用。

　　最后一点必须注意的是，第41条第1项后半段规定的“当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据”与第43条规定的“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”极易混淆，。二者的共同之处在于俱为一审程序中的当事人无法在举证时限内提供证据，在人民法院准许延长的期限内也无法提供该证据。其不同之处也是巨大的，有的学者和法官指出，第41条后半段规定的“客观原因”是指当事人在一审举证时限届满之前虽已知道该证据已出现，但在通常情况下，在举证时限内无法提供该证据，经申请在法院允许的延长期限内仍无法提供，当事人已经尽了最大努力，但在规定的期限内提供该证据成为不可能完成之任务的情形。而第43条第2款规定的“客观原因”，则是指能够为当事人克服的自身原因，当事人出于时间、金钱、成本等方面的原因而未加克服。基于这两种客观原因程度上的不同，《规定》对在前种情况下提供的证据直接规定为新的证据，而将在后种情况下提供的证据规定为视为新的证据，并对其进行了适用上的限制，即只有在不审理该证据可能导致裁判明显不公时，才有可能被视为新的证据，产生证据效力，从而授予法官对该类证据是否审理的自由裁量权。上述结论是正确的，但分析得有些牵强，其论述的核心部分在于指出上述两个条文中的“客观原因”是不一样的，是由轻重、难易、能否克服之分的，然而论述者既未联系制定者的意图进行目的解释，亦未联系其它条文进行体系解释，作出这样的判断的根据从何而来不得而知，只能是其主观臆断。我认为这两个条文的区别在于，首先，第41条第1项后半段所描述的期限延长的原因只能是客观原因，而第43条规定的延期举证的原因则并不限于客观原因，也有可能是其它原因，因为，《规定》第36条规定的申请延期举证的原因是当事人在举证期限内提交证据确有困难，并非限定在客观原因上。因此，从不能举证的原因上来看，前者的描述更加强烈一些，这在条文字面中是可以察觉的。其次，在规定的延长期限内仍未如期举证的原因都是“客观原因”，但在第41条第1项后半段中用的是“无法提供”，而在第43条中用的是“未能提供”，从用语上是可以看出二者的困难程度是有大小之分的。综合这两点，在第43条规定的情况中加上“不审理该证据可能导致裁判明显不公”的适用条件，且只能视为新的证据，则是可以理解的，也是符合逻辑的。




【作者简介】
单锋，南京大学法学院讲师。


【注释】
[1]罗玉珍主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社1999年版，第436页。
[2]1982年《民事诉讼法（试行）》和现行民事诉讼法都作了如此规定。
[3]汤维建：“两大法系诉讼制度比较研究”，载《诉讼法研究》第1卷，第427页。
[4]陈桂明、张锋：“民事举证时限制度初探”，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1998年第3期。
[5]叶自强：《民事证据研究》，法律出版社2002年版，第149页。
[6]该种观点的主要代表是张卫平教授。张卫平教授在论及证明权时，曾明确指出，证明权和证明责任完全没有关系。证明责任一般是指（从客观举证责任的角度）当事人对自己提出的主张没有加以证明且该主张的事实又真伪不明时，当事人所承担的不利后果.当事人的证明权不涉及证明不能的后果由谁来承担的问题，而是关于当事人在诉讼中实施对陈述的证明行为的自由支配性问题。无论法律上是否预设该当事人承担证明责任，当事人都有证明权，而不是一种责任。参见张卫平：“论民事诉讼中失权的正义性”，载《法学研究》1996年第6期。
[7]毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003年版，第336一337页。
[8]陈刚：《总规模责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第19一21页。
[9]陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第427一428页。
[10]英国虽然在1933年取消了民事诉讼中的陪审制，但是并未影响到庭前准备程序的存在，举证时限制度仍然对法院和当事人有充分的约束力。而陪审制仍然是美国民事诉讼的一个强大支柱。
[11]大陆法系国家的学者，如日本的中村英郎教授超越当事人行为期间，便会产生失权效果.参见中村英郎：《新民事诉讼法》，法律出版社2001年版，第164页。
[12]张卫平：“论民事诉讼中失权的正义性”，载《法学研究》1996年第6期。
[13]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，法律出版社2001年版，第18页。
[14]张卫平：“论民事诉讼中失权的正义性”，载《法学研究》1996年第6期。
[15]孙辙：“新的证据与相对化的举证时限”，载《人民司法》2002年第5期，刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2001年版，第377页；李国光主编：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第273一274页。
[16]张明松：“对民事诉讼中的举证突袭的辨证分析”，载《现代法学》2003年第3期。
[17]赵建良：“探析举证时限之完善”，载《中国律师》2002年第7期。
[18]参见德国民事诉讼法第275条、276条、282条、296条。
[19]新堂幸司：‘旧本新民事诉讼法”（1997年10月中日民事诉讼法研讨会论文），转引自陈桂明、张锋：“民事举证时限制度初探”，载《政法论从》（中国政法大学系学报）1998年第3期。
[20]魏大亮：“第二审攻击防御方法提出禁止与缓和—从德，日新法探讨我国新制”，载《月旦法学杂志》2003年第5期，姜世明：“2002年我国民事诉讼法改革”，载《月旦法学教室》创刊号；姜世明：“民事诉讼法新修正—上诉审及其他程序部分”，载《月旦法学教室》2002年第6期。