日、美、EC的合并前的申报制度比较研究

【出处】《现代法学》1994年第4期
【关键词】日、美、EC；合并前；申报制度；比较研究
【写作年份】1994年


【正文】

　　目前，我国正在全面深入地进行经济体制改革并开始向社会主义的市场经济体制转变，引进和吸收外资以及我国的企业全面走向世界，已成了历史的必须选择。因此，探讨和借鉴世界各国在市场经济建设中的成功立法经验，将是十分必要的。基于这一思考，本文运用比较法的基本原理，以日本合并前的申报制度为中心，对日本、美国及EC的该项制度做一比较，以探讨它们各自的特点和共同点。

　　合并前的申报制度（Premerger Notification），是指企业在将要进行合并时，为了确保政府的市场经济活动监管部门（日本是公正交易委员会，美国是联邦交易委员会及司法部，EC是EC委员会）对其将要实施的台并行为是否合法能够在事前作出判断，而向该部门提交必要的资料的制度。这项制度，一般由禁止合并的期间、成为申报对象的合并行为、申报的方式及其内容等部分组成。 一、合并前的申报制度的基本内容

　　（一）禁止合并的期间

　　企业自申报被受理之日起，在一定的期间内，原则上不得实施其合并行为。这一期间通常被称为“禁止合并的期间”（美国的克莱顿法称这一期间为“等待期间”，EC规则）中，则规定为“暂停集中”的期间）。这里所说的“不得实施合并行为”，不仅意味着不得进行合并的登记，同时也意味着所有融合营业组织的具体行为也不得发生。通常，这一期间又被称为“合并的审查期间”。这是因为，在此期间内，公正交易委员会将要对申报的合并行为是否将会对一定的市场范围内的竞争活动产生实质性的限制或阻害进行调查和判断。若断定将会产生实质性的限制或阻害时，就会做出中止该项合并的劝告，或决定开始进行裁判。如果在这一期间内，公正交易委员会没有采取上述形式的法定措施，则实施该项合并就不应当认为是违法的了。也就是说公正交易委员会只能在此期间内采取上述法定措施。这里之所以对采取法定措施也加以一定的期限限制，则是出于稳定法律秩序的考虑。但是，如果发现该申报合并的企业所提交的申报资料中的有关并重大事项有虚假的记载，那么公正交易委员会将不受这一期间限制。

　　一般来说，禁止合并的期间又可以分为一般法定期间和特殊法定期间两个部分。

　　（1）一般法定期间 一般法定期间，是指禁止垄断法中所规定的、在通常情况下适用的禁止合并期间。日本和美国的一般法定期间均为30日（在美国公开购买现金股份时，则为15 日），EC则是3周。

　　（2）特殊法定期间特殊法定期间，是指仅在法定的理由发生的情况下，或公正交易委员会认为必要的情况下才适用的禁止合并的期间。特殊法定期间包括禁止合并的期间的缩短和延长。由于特殊法定期限仅适用于特定的情况，并且直接关系到当事人的利益（尤其是延长的情况），因此，各国对于如何适用这一期限，一般都作了必要的限定。日本禁止垄断法第15条第3项规定，“在公正交易委员会认为需要时，可以将该期限缩短，或经征得该公司的同意可以将该期限以不超过60日为限予以延长”。根据这一规定，在日本延长禁止合并的期限，不仅要求公正交易委员会“认为需要”，同时还要求征得该公司的同意，并且最长不得超过60日。依据克莱顿法第7A条（e）（21的规定，在禁止合并的期间终了之前，美国司法部和联邦交易委员会如果要求追加资料的话，可以从其追加的资料受理之日起，将禁止合并的期间延长20日（公开购买现金股份的情况下，为10日）。如果在这一延长期间内，当事人没有认真地按照要求提出所追加的资料时，那么，只有依靠合众国地方法院，才有可能进行再延期。

　　与日本不同，在美国，当需要延长禁止合并的期间时，并不需要征得该公司的同意。而且，缩短禁止合并的期间。除了可以依据司法部和联邦交易委员会的职权外，还可以基于申报当事人的申请（克莱顿法第7A（b）（2））。但是，是否认可该当事人所提出的提前中止禁止合并的期限的申请，则是由司法部和联邦交易委员会进行裁量的问题了。从1982年的统计数据看，在所提出的254件申请中，有243件获得了认可。

　　需要注意的是，EC的“禁止合并的期间”与“合并的审查期间”并不是同一期间。而且关于特殊法定期间的问题，EC《原则》中也只是作了概括性的规定：EC 委员会，在对申报案件作出最终决定之前认为需要进行冻结时，可以将禁止合并的期间延长至其下达最终决定时（《规则》第7条第2项）。这里虽然没有对延长期间作出具体的规定，但是在《规则》第10条中却对EC委员会作出最终决定的期限作了明确的规定。例如要求EC委员会必须在当事人提出申报后的一个月内作出是否开始审查程序的决定，并且，必须在审查程序开始后的四个月内作出最终的决定。

　　（二）成为申报对象的合并行为

　　这里所说的申报对象，是指申报的客体或标的。明确规定申报对象，是合并前的申报制度中的一项基本内容。但是，由于各国对其所规制的“合并”行为有着不同的定义，因此，在合并前的申报制度中成为各国申报对象的所谓“合并”行为，自然也就各不相同。依据日本禁止垄断法第15条第2项的规定，“国内的公司，在决定要实施合并时”，需要在事前提出申报。这表明，在日本成为申报对象的，是国内的公司所实施的合并行为。很显然这里所说的“合并”是指一般意义上的合并。也就是说，是商法意义上的合并，其包括新设立合并和吸收合并。在这里，即不问该公司的规模（资金和总资产的多少）、公司的种类（是股份公司、还是有限公司、无限公司、两合公司或互济公司），也不问其实施合并的目的（是为了变更商号、更换组织体或变更注册资本的数值，还是为了吸收休业中的公司），只要是国内的公司决定要实施合并行为时，该当事人就有义务进行事前申报。相反，象组合、金库等非公司形式的法人，在其实施合并行为时，就不需要承担事前申报的义务。

　　由于克莱顿法第7A条中所规制的“合并”行为，不仅包括了商法上的合并（Merger简称M）（新立设合并及吸收合并），而且还涉及到了对资产及股份的取得（Acquisition简称A）行为。因此，美国的申报对象范围要比日本的广泛，M和A行为都可能成为申报的对象。一般来说，在实施M行为的情况下当事人都必须承担申报的义务。而实施A行为的当事人只有在符合下列条件的情况下，才承担事前的申报义务：（1）取得者及被取得者为从事“贸易”活动的；（2）取得者和被取得者的年销售额或总资产分别在1亿美元和1000万美元以上，并且实施下列取得行为的，即，取得的规模，为取得者在其取得后将拥有被取得者的15％以上的股份或资产，或被取得者的股份和资产总和在1500万美元以上。需要注意的是，美国反托拉斯法中的“贸易”是一个包括了制造业、商业、金融业、服务业等所有业种的广义概念。

　　EC《规则》关于这一问题的规定则别具特点。根据《规则》第4条第1项的规定，在EC成为申报对象的，是具有“共同体规模”的集中行为。也就是说，只有当事人实施“共同体规模”的集中行为时，才负有申报的义务。这里所说的“共同体规模”，是指符合下列条件的情况。

　　（1）所有当事人在全世界范围内的年销售额，总计超过50亿ECU（欧洲货币单位）的；

　　（2）当事人中至少有两者在欧共体全境内的年销售总额分别在2亿5千元万ECU以上的；

　　（3）有关的各个当事人，在同一加盟国内的销售额，不超过其在共同体全境内的总额的三分之二。

　　这里所指的“集中”，即包含合并和收买，也包括一个公司获得了对另一个公司的支配权或其他决定权。这同合营、协作协定及取得少数股东权有着明显的区别。然而，有关确定“共同体规模”的基准问题，目前仍是一个争论得比较激烈的问题。这主要反映在对管辖权的基本立场上，因为，是否具有“共同体规模”决定了是否将成为EC委员会的管辖对象。

　　（三）申报的时间

　　申报的时间，是指应在何时提出申报。一般认为，申报应在合并契约缔结之后、合并行为正式实施之前进行。依据日本禁止垄断法第15条第2项的规定，日本的合并前的申报时间是。决定要实施合并时”。这里的“决定要实施合并时”，是指当事人已就要实施的合并的基本内容及其意思表示达成了协议。

　　美国的合并前的申报制度中，对于申报时间并没有作出具体的规定。何时申报将由合并当事人根据禁止合并期间的规定自己来决定。但是，为了防止当事人以非正式的申报方式来规避法律，则要求当事人必须以书面的形式来缔结表示其合并或取得行为的意图的契约。这样看来，提出申报同样需要在契约缔结之后。

　　相比之下，EC则作了比较明确的时间要求。即必须在缔结了合并契约公开投标的通告发表之后、或控股权取得后的一周之内提出申报（《规则》第4条第1项）。这里所说的“缔结了合并契约”，仅指已达成了具有法律约束力的合意，不管至于当事人采用了什么样的形式。发表“公开投标的通告”，则是指详细地说明了投标的申请条件，并明确表示将按照此条件来履行义务。

　　（四）申报的方式及其内容

　　通常，要求当事人必须以书面的形式进行申报。申报所需的文件也是法定的。

　　1．申报书

　　申报书，是当事人提出申报的正式文件。其内容和格式，一般都由相应的法规作出明确的规定。日本的公正交易委员会于1953年颁布的《有关依据禁止垄断法第 9条之2至第16条的规定获得认可及承认的申请、报告和申报的规则》（以下简称《申请规则》）中，就对申报书的内容和格式作出了具体的规定。而且，将申报书的格式分为了简易格式和通常格式两种。即合并当事人的总资产均在50亿日元以下的情况下，及以变更组织体或变更注册资本额为目的所要实施的合并行为，使用简易格式；其他情况下的合并行为则要使用普通格式。同时，根据该规则第7条的规定，当事人向公正交易委员会提出申报时，需要提交正副两个版本的申报书。

　　美国则是通过《联邦交易委员会有关合并前申报的规则》（以下简称《联邦规则》），对申报书的内容、格式等事项作了比较详细的规定。根据该规则第803篇的规定，当事人在申报书所记载的有关事项，其内容仅限于其在美国国内所从事的事业活动。

　　EC有关申报书应记载的事项，则在其颁布的《关于依据规制合并规则提出申报的格式CO（以下简称《委员会规则》）中，作了比较详细的说明。

　　2．其他附属文件

　　合并当事人在进行合并前的申报时，除了提交正式的申报书之外，还必须按规定提交相应的附属文件。

　　按照《申请规则》的规定，在日本应当提交下列附属文件。（1）合并当事者的公司的章程（章程原始条款没有发生变更时。将原本复印即可；若发生变更时，则要求注明与原始章程无异并由其法定代表人签字盖章）；（2）合并契约书的复印件。股份公司之间所进行的合并有义务制作成商法上的合并契约书，除此之外，可以不制作合并契约书（例如以口头契约的形式），只要附上能够说明其合并内容的文件即可；（3）申报的公司最近三个事业年度（适用简易格式的，为最近一个年度）的营业报告书、资产负债表及盈亏计算书；（4）持有超过申报公司已发行的股份总数的1％者的名册，其格式不限，但是，必须记载着这些股东的姓名、住址、持有的股份数及比率；（5）关于合并的股东大会决议记录的复印件。

　　根据《联邦规则》第803篇的规定，在美国除了要求提交最近三年间的资产负债表及盈亏计算书等附属文件外，还要求提供有关影响与“取得”相关联的市场内的占有率、竞争者及开拓市场等的分析调查资料。

　　此外还要求提供宣誓口供书以及申报者的法定代表的认证书。

　　相比之下，EC：所要附加的文件要比日本和美国多。按照《委员会规则》的规定，需要提供下列附属文件。（1）实施该集中行为的所有文件的最终文本，或最新文本的复印件；（2）公开收买场合时的申请文件复印本；（3）该集中的所有当事人近几年的财务状况表的复印件；（4）为了实施该集中而准备的、以根据《委员会规则》第5条和第6条的要求所提供的情报为信息源的报告书或分析报告的复印件；（5）以分析和评估将要进行的集中行为为目的，针对各种竞争条件、竞争者（现实的及潜在的）以及市场的各种条件，而制作成的所有分析报告书、研究及调查报告的目录和内容摘要。

　　与日本和EC不同的是，美国的司法部和联邦交易委员会还可以在此基础上，根据需要要求申报者再追加各种所需的报告书和文件（《联邦规则》第803篇第20 条）。此外，在取得位于美国以外的资产或外国法人的股权时，若外国的被取得者拒绝提出申报，则取得者可以代替外国当事人进行申报并提出各种文件（《联邦规则》第803篇第4条）。

　　二、违反申报制度的法律责任

　　一般来说，违反申报制度的行为主要有两种：（1）采取弄虚作假的手段来填报申报内容或有关重大事项的行为；（2）不履行申报义务或没有禁止合并的期间而擅自实施合并的行为。

　　（1）采取弄虚作假的手段来填报申报内容或有关重大事项的行为应承当的法律责任。

　　根据日本禁止垄断法第18条、第19条之2第6项及第7项的规定，当合并当事人采取虚假手段填报申报内容或有关重大事项时，将被处以200万日元以下的罚金，并可以采取相应的措施阻止其实施合并行为。即使是在“合并的审查期间”结束后，发现了合并当事人有上述行为，公正交易委员会也可以对其采取中止合并的劝告或宣布裁判开始等法律措施（禁止垄断法第15条第4项但书）。

　　美国由于适用《关于情报自由的法律》，所以没对这一问题作出相应的规定。

　　EC《规则》却对此作了比较详细的规定。根据《规则》第13条、第14条及第15条的规定，EC委员会可以对由于故意或过失而提供不正确或不充分的信息资料者、或者不承担提供信息义务或对于调查不与协助者处以1000ECU以上5万ECU以下的罚金（fines）。此外，EC委员会为确保能够得到完整且正确的信息资料或使调查能够顺利进行，可以对当事人采取课以罚款（penalty）的处罚措施（对不履行者或不与协助者，按其不履行或不与协助的期间计算，处以1日为5万ENU以下的罚款）。

　　（2）不履行申报义务或没有经过禁止合并的期间而擅自实施合并的行为应承担的法律责任。

　　对于不履行合并前的申报义务、或在禁止合并期间内擅自进行合并的当事人，日本的公正交易委员会可以采取必要的措施阻止其实施该项合并（其主要手段是通过提起诉讼而使该项合并归于无效），并可以处以相应的罚金。

　　根据克莱顿法第7A条（g）（1）的规定，合并当事人不履行申报义务时，要支付一定数额的罚款（按其违法日期计算，1日为1万美元以下）。

　　在EC、EC委员会则可以对由于故意或过失在“停止集中”期间内实施了集中行为的当事人，或没有履行认可其进行企业集中而附加的条件和义务的当事人，或无视委员会关于中止其集中的通告而擅自进行集中的当事人，处以一定的罚金。其罚金的数额，为不超过规则第5条中所说的关联企业的总销售额的10％（《规则》第14条第2项）。即使是这样，其数额也是非常大的。同时，对于已经完成了集中行为的企业还可以对其采取实施分离的行政命令措施，并按其违法时间的长短，处以1日为10万ECU的罚款（《规则》第15条第2项）。值得注意的是，对于EC委员会所作出的有关上述罚金或罚款的决定，当事人可以提请欧洲共同体法院进行司法审查（《规则》第16条）。

　　三、合并前的申报制度在适用过程中所存在的主要问题

　　1．域外适用的问题

　　禁止垄断法上的域外适用的问题，一般是指当外国企业在本国领土以外所实施的行为，对本国的市场竞争活动产生恶劣的影响时，按照什么样的原则，在多大的范围内和程度上，本国的禁止垄断法对该外国企业同样可以适用的问题。根据这个定义，合并前的申报制度中的域外适用问题，实际上就是对于海外的资产及事业者能否适用及如何适用本国的合并前的申报制度的问题。

　　美国的反托拉斯法历来就承认其可以域外适用。根据《联邦规则》第802篇第50条和第51条中的规定，美国的合并前的申报制度的域外适用问题，分为两种情况。

　　（1）“美国人（United States Person）取得的场合这里所说的“美国人”是指其最终的母公司为依据美国法律设立的或者其主要事务所位于美国的事业者。根据《联邦规则》第802篇第 50条的规定，“美国人”取得海外事业者的股份时，该海外事业者在美拥有1 500万美元以上的资产、或者其对美的实际进口额或在美国国内的实际销售额在2500万美元以上者，负有申报的义务。

　　（2）“外国人（Foreign Person）取得的场合 这里所说的“外国人”，是指其最终的母公司为依据美国以外的国家法律设立的或其主要的营业场所不在美国国内的事业者。根据《联邦规则》第802篇第511 条的规定，“外国人”在下列场合下，负有申报的义务。（A）取得者和被取得者均为“外国人”，在取得者取得股份以后，将获得对被取得者的支配情况下，若被取得者在美国国内拥有1500万美元以上资产时；（B）在上述场合下，若被取得者为美国事业者，则其实际年销售额为2500万美元以上，或其总资产在 2500万美元以上时；（C）取得者在美国国内拥有1500万美元以上资产时（在这种情况下，则不管被取得者是否为“美国人”）；（D）取得者和被取得者对美国的实际进口额或在美国的实际销售额，总计在1亿1000万美元以上时（在这里，除了取得者和被取得者之外，还包括了它们的所有持有50％以上股份的子公司）。

　　这里需要指出的是。美国的合并前的申报制度中关于域外适用问题的规定，仅适用于“取得”的场合。同时还规定了一定范围内的适用除外。

　　EC《规则》中虽然没有对域外适用问题作出具体的规定。但是，自1988年9月28日“纸浆案件”被判决以后，在EC域外适用的基本原则实际上已经确立。此外，由于EC《规则》注重交易的实际效果，因此，EC委员会为了行使其“域外管辖权”，至少在理论上存在着对EC以外领域的合并或收买行为也适用EC 《规则》的可能性。

　　2．申报内容的统一问题

　　近年来，不少国家都建立起了本国的合并前申报制度。各国的申报制度虽各具特色，但对申报内容的基本要求却大体相同。即都是以合并当事人的资产额、市场的占有率等指标为基本内容的。随着各国市场的不断开放，一定规模的国际间的企业合并行为也在不断地出现。在这种情况下，合并当事人必须同时向各有关的国家提出申报（尤其是在域外适用的场合下）。然而，由于各国关于资产额、市场的占有率等指标的计算方法和基准各不相同，所要求提供的附属文件的范围也各不一致，因此存在着各种的问题。如何统一申报内容，自然也就成了亟待解决的重大课题。值得注意的是，1991年，美国律师协会在其提出的关于设立禁止垄断法国际协调特别调查委员会的报告书中，提出了将申报内容统一到美国的方式上去的倡议。




【作者简介】
王为农（1961—），男，浙江大学法与经济学研究所副教授、法学博士（日本神户大学），研究方向：经济法基础理论、反垄断法、法与经济学。