论“反复自白”的效力

【摘要】在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人可能反复自白，形成多份甚至十数份口供，而一旦出现刑讯逼供等非法取供问题，则是否排除以及如何排除反复自白遂成为困扰实务界的难题。反复自白应当排除，并非基于“毒树之果”规则，而是因为非法证据排除规则具有延续效力。从我国现行司法体制和刑事诉讼机制出发，对反复自白应当坚持全部排除的观点，即只要刑讯逼供等非法取供行为一经查实，则犯罪嫌疑人所作的全部有罪供述均应无例外地一体排除。反复自白排除后，在对遭受刑讯逼供的被告人提供心理辅导的前提下，法官可以重新依法对被告人展开讯问，若被告人仍作出有罪供述，该口供可以作为定案根据。
【关键词】反复自白；刑讯逼供；非法证据排除；毒树之果；重新取证
【写作年份】2011年


【正文】

　　近年来，随着赵作海、佘祥林、杜培武等刑事冤案的频发，如何有效防范和治理非法审讯尤其是刑讯逼供，成为我国刑事程序法制改革关注的重点。理论界和实务界一致主张，应当建立、健全非法证据排除规则，通过这一程序性制裁机制，从源头和动机上遏制非法审讯包括刑讯逼供。我国现行刑事诉讼法第43条曾明确禁止以刑讯逼供等非法方法取证，但并未规定违法取证的法律后果，因此该法条仅具宣言意义而不具可操作性。最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》这两个权威司法解释，在刑事诉讼法既有规定的基础上进了一步，明确规定对非法取得的言词证据不得作为定案根据，但又未设定具体的排除程序，使得实践中排除非法证据仍难以操作。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下分别简称“《死刑案件证据规定》”和“《非法证据排除规定》”，合称“两个《证据规定》”），弥补了这一缺漏，初步建立起了非法证据排除的程序框架，一定程度上解决了适用该规则的操作性问题，具有重要的制度进步意义。

　　但是，排除非法证据，困难的不仅仅是程序上如何排除非法证据，还在于实体上如何界定非法证据的范围，对此，虽然《非法证据排除规定》第1条即明确规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”但对于实践中比较突出的一些争议问题，典型如“反复自白”是否排除以及如何排除的问题，此次“两个《证据规定》”仍未作出明确规定，这势必会影响到非法证据排除规则在实践中的操作运用。为此，实有必要在“两个《证据规定》”颁布实施之际，从理论上对反复自白的效力问题进行分析检讨，以期为实践中应对该问题提供解决问题的思路和方案。

　　一、问题的提出：“翻供”与“反复自白”

　　虽然随着物证技术和刑侦技术的发展，现代刑事诉讼中已经逐渐淡化了口供作为“证据之王”的地位，但在我国当前侦查资源（包括侦查机关的取证能力和手段）相对有限的背景下，口供作为一种直接证据，在证据体系中的地位仍然是相对比较“吃重”的。然而，由于口供本身的主观性较强而稳定性不够，基于慎重性和稳妥性考虑，侦查机关在办案取证时，往往会对同一证据源反复多次取证，以有效固定证据。但如此一来，同一个案件的案卷中就有可能同时出现多份口供，尤其是当犯罪嫌疑人、被告人受主客观因素影响而翻供时，情况则更为复杂，有的案件，犯罪嫌疑人、被告人“时供时翻”、反复自白，案卷中相关“证供”与“翻供”的笔录可能多达十余份。案件中一旦出现犯罪嫌疑人、被告人翻供的情形，则如何认定犯罪嫌疑人、被告人供述的证据能力和证明力遂成为困扰实务界的难题，因为犯罪嫌疑人前后几次翻供、反复自白，供述内容又不一致，司法机关往往因为无法辨别口供的真伪而无所适从。

　　关于反复自白的证明力问题，实践中一般采取综合认定（与其它证据相互印证）的原则，比较注重审查供述的连续性、稳定性和翻供的合理性，但因为之前的法律和司法解释对此都未明确规定，因此实务中的这一作法长期以来缺乏依据，此次颁布实施的《死刑案件证据规定》第22条首次明确规定了实务中的上述作法：对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。应当说，采取上述原则和方法，反复自白的证明力问题，可以得到较为妥当的解决。

　　但是，关于反复自白的证据能力问题则认定起来比较复杂，尤其是当犯罪嫌疑人、被告人在翻供的同时声称受到侦查机关刑讯逼供时，则对其相关供述的证据能力的认定将变得更加困难。这是因为，依据非法证据排除规则，刑讯逼供等非法方法获取的有罪供述是非法证据，不具有证据能力，在程序上应予以排除，但是，非法证据排除规则的效力，只能及于与刑讯逼供等非法取证行为之间存在因果关系的证据，即必须是该非法取证行为所取得的证据方能予以排除。而在翻供的案件中，犯罪嫌疑人、被告人可能前后反复多次供述，其中，有的可能是侦查机关在取供前实施了刑讯，进而逼取了口供，但有的可能是经合法审讯而取得的口供，并不涉及违法取供问题，例如，侦查机关在采用刑讯逼取了犯罪嫌疑人的有罪供述后，又依法定程序对犯罪嫌疑人进行了审讯，而犯罪嫌疑人又再次作出了有罪供述。那么，对这两份口供的证据能力如何认定？是一体排除，还是区别对待？根据非法证据排除规则，第一次有罪供述系采用刑讯逼供所取得，毫无疑问应当认定为非法证据而予以排除，但问题在于，第二份口供本系依据合法审讯而取得，能否作为证据使用？抑或同样需要排除？此时，非法证据排除规则面临着一个“两难”境地：一方面，从法理上讲，非法证据排除规则仅适用于采用刑讯逼供所获取的口供，对于经合法审讯而获取的口供当然不能排除；但另一方面，第二份口供与第一份口供内容重合，若仅排除第一份口供而不排除第二份口供，则排除第一份口供将变得毫无意义，因为，即使排除了第一份口供，侦控机关仍可依据第二份口供提起指控，并成功令被告被定罪。更为严重的是，长此以往，可能形成一种政策效应，即，侦查机关可能采取先对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供，然后再经合法审讯取得嫌疑人有罪供述的策略，并以此规避非法证据排除规则的约束，但如此一来，非法证据排除规则将完全被架空！

　　二、是否排除：反复自白排除的法理基础

　　那么，对于“反复自白”，究竟是否应当排除呢？证据法理论上存在着两种截然相反的观点：

　　一种观点主张反复自白不应排除。其理由在于，非法证据排除规则只能排除通过刑讯逼供所取得的口供，而对于经合法审讯而取得的口供，无理由亦无法律依据予以排除。无可否认，在“反复自白”中，有的口供确系侦查机关通过刑讯逼供等非法取证行为所取得，但有的则有证据表明系合法审讯而取得，经合法审讯而取得的自白，本属合法证据，实无理由予以排除。

　　另一种观点则主张反复自白应予排除。其理由在于，非法证据排除规则不仅要排除非法取证行为直接获取的证据，而且将产生波及效应，连带排除经由原始证据而衍生的其它证据，此即“毒树之果”规则。该观点认为，反复自白是否排除的问题，可适用“毒树之果”规则予以解决，[1]即将第二次口供视为第一次口供的衍生证据，如此一来，则第一次口供系非法审讯所致，属“毒树”，而第二次口供虽是经合法审讯而取得，但却是第一份非法口供的衍生物，即“毒树之果”，仍应排除。

　　“反复自白”是否排除的问题，本质上是一个价值选择问题：排除反复自白，可能会影响定案证据锁链的形成，尤其是考虑到在我国当前，口供在定案证据体系中仍处于极为重要的地位，若一体排除嫌疑人、被告人的所有自白，可能会影响到定案证据锁链的形成，进而影响到追诉的实效。但是，如前所述，若允许反复自白作为证据使用，又可能会架空非法证据排除规则，损及刑事诉讼保障人权的价值目标。利弊共生，委实令人难以抉择！但是，任何价值选择都应当是主体性的，即根据主体自身的需要进行价值选择，而一项法律或制度设计也必须从本国国情出发，体现为某种具有现实合理性的制度安排。考虑到我国当前刑讯逼供等非法取供现象禁而不绝，困扰实践已久，不仅造成大量冤假错案，且已伤及刑事程序本身的正当性。为遏制刑讯逼供等非法取供现象的泛滥，必须确保非法证据排除规则的良性运作，防止其因缺乏配套制度的支撑而被架空，基于此，笔者更倾向于采取“排除说”，对反复自白予以排除。

　　即便在价值上选择了排除反复自白，还有一个问题需要解决，即排除反复自白的法理依据何在？毕竟，第二份口供并非非法取证行为所取得，在形式上具备合法证据的特征，对一个经合法程序而取得的证据，凭什么予以排除呢？对此，曾有观点认为，排除反复自白，依据的是“毒树之果”规则。对于这一观点，笔者不敢苟同，这是因为，反复自白中的证据构造情况与“毒树之果”中的证据构造情况并不完全相同：在“毒树之果”的情形中，衍生证据本系依据原始证据的内容而进一步取得，例如，警察先是通过刑讯逼供获取了嫌疑人的口供，再依据该口供的内容实施搜查获取了该案物证（如杀人的凶刀）。因此，在“毒树之果”中，衍生证据与原始证据之间客观上存在着因果关系（充分条件关系，即“没有原始证据，就没有衍生证据”）。也正因为如此，我们才可以将衍生证据归因于第一次非法取证行为，将衍生证据视为第一次非法取证行为的间接结果，在两者之间建立起一种间接的因果关系，进而再依据这一间接因果关系的存在而排除该衍生证据。然而，在反复自白的情形中，第二份口供并非根据第一份口供的内容而取得，因此，两者之间并不存在客观上的因果关系。

　　但是，这并不意味着反复自白中第二份口供与第一次非法取证行为之间即不存在任何因果联系。实际上，在反复自白中，第二份口供与第一次非法取证行为之间的因果关系，较之“毒树之果”中衍生证据与第一次非法取证行为之间的因果关系，更为紧密，反复自白中的第二份口供的取得实质是第一次非法取证行为的影响延续所致，系第一次非法取证行为的直接结果（而非如“毒树之果”中的间接结果）。之所以会出现这种情况，是因为现代精神医学和心理学研究已经证实，刑讯逼供等残酷、不人道的取证手段，一经实施，不仅会对犯罪嫌疑人的肉体造成直接伤害，而且会在心理层面对犯罪嫌疑人造成严重的心理创伤，该心理创伤一旦形成即可能持续较长时间，基于对第一次刑讯逼供的记忆和恐惧，即使侦查机关在以后的审讯中不再采用刑讯，犯罪嫌疑人轻易也不敢翻供。例如，在“赵作海冤案”中，当事人赵作海在28天里被迫做出9次有罪供述，他曾向媒体讲述了他在柘城县公安局刑警队受到的非人折磨：办案警察对他拳打脚踢，用擀面杖一样的小棍敲脑袋，敲得他发晕；还在他头上放鞭炮，把他铐在板凳上，30多天不让睡觉。据赵作海的说法：“当时打得我真是，活着不如死，叫我咋说我咋说。”[2]设身处地想一想，在遭受如此残酷的折磨后，即便侦查机关在后续审讯中不再采用刑讯逼供，而是依法进行审讯，但对于已经饱受折磨的赵作海来说，对刑讯逼供的记忆和“教训”是如此深刻，哪怕侦查机关此后进行合法审讯，他也不敢翻供，只能重复作出有罪供述。在这种情形下，第一次非法取证行为的影响实际上持续波及到了第二次供述，第二次口供实际上是第一次非法取证行为的直接结果，两者之间是一种直接的因果关系，完全不同于毒树之果中的间接因果关系（充分条件关系）。由此可见，反复自白应当排除，但所依据者并非“毒树之果”规则，而是一项全新的非法证据排除效力规则，对此，台湾学者林钰雄先生称之为“证据禁止的继续效力”，以此与“证据禁止的放射效力（毒树之果）”相区别。笔者赞同这一观点，但认为称之为“非法证据排除规则的延续（或持续）效力”可能更为准确。

　　反复自白与毒树之果的区别可如下图所示：

　　1、毒树之果

　　原始证据（毒树） ←→ 衍生证据（毒树之果）

　　↓ ↓

　　非法取证 —→ 口供 —→ 合法取证 —→ 其他证据

　　2、反复自白

　　第一次口供

　　↗

　　非法取供（刑讯逼供）

　　↘

　　第二次口供

　　三、如何排除：反复自白排除的具体范围

　　论证了反复自白是否排除及其法理基础后，紧接着一个问题便是如何排除？即，对于反复自白，是全部排除？还是选择性排除？对此，证据法理论上也存在着两种不同的观点：

　　一种观点主张全部排除，即完全否定反复自白的证据能力，只要查明侦查机关在审讯中曾经采用过刑讯逼供等非法审讯行为，则之后形成的所有有罪供述皆视为非法证据而予以排除。日本诉讼法学界即持这一观点，对于反复自白，日本学界曾有激烈争论，但其基本态度是否定其证据能力，即所有的供述均应当予以排除。[3]

　　另一种观点则主张对反复自白的证据能力区别对待，即并非排除全部反复自白，而仅仅是选择性地排除部分自白。台湾学者林钰雄先生曾经在其论著中专门讨论过如何处理反复自白的证据能力问题，他提出：“国家机关因为不正讯问方法而取得被告第一次自白，后来，国家机关虽未再使用不正讯问方法，但是被告人又为第二次自白，此时，禁止使用第一次自白，固无疑义，但能否使用第二次自白？”对此，他的观点是：类似情形不能一概而论，判断的关键还在于先前之不法讯问对于后来自白之“任意性”有无影响。例如，被告于警员第一次讯问时因受刑讯而自白，警员第二次讯问时虽未再施加刑讯，但是，在这种侦讯主体与情势并无明显变化的情形之下，不可能期待被告不受先前不法讯问的影响，因此，这时即使被告再度自白，也并无任意性可言。[4]

　　龙宗智教授也主张区别对待反复自白的证据能力问题。他认为，在确定“重复自白”的证据能力时，有以下因素应当考虑：一是取证违法的严重性。如触犯排除规则非法取证，则适用“毒树之果”理论，产生波及效应。原则上侦查、控诉机关的后续口供均以波及效为由予以排除。而属技术性违法，则产生稀释效应，“重复自白”可以使用。二是取证主体的改变情况。在实践中，侦查、控诉机关由于受到角色限制，为控诉需要，通常是以巩固原有罪供述为讯问出发点，因此即使讯问主体变化（刑侦部门到检察机关，或纪委到检察机关），但波及效明显，口供笔录虽然仍维持认罪，但不一定是嫌疑人、被告人的真实意思表示。但如法院作为中立主体讯问，在符合讯问要求的情况下，被告仍然承认有罪，这种口供可以作为定罪依据。三是特定的讯问要求。中立的司法机关在讯问时说明自身地位的中立客观性，应同时说明被讯问人的权利和责任，允许被告人作有罪供述和无罪辩解。此时，波及效可能因此中断，被告所作的有罪供述可以作为定罪依据。[5]

　　深入分析，上述观点分歧的实质在于，是否在主张排除反复自白的同时设立若干不排除的例外。笔者认为，林钰雄先生主张反复自白是否排除，应当以非法审讯与口供之间的因果关系为判断标准，这一观点总体上是成立的，因为，据以排除反复自白的法理基础即在于第一次非法取证行为与第二份口供之间的因果关系，若有证据能够证明第二份口供的取得与第一次非法取证行为之间并无因果关系，或者虽曾有因果关系，但却因为其它因素的介入而中断了原有的因果关系，那么，据以排除反复自白的法理基础即不再存在，反复自白当然就可以不予排除。问题是，哪些因素的介入足以导致原有因果关系的中断呢？

　　第一，取证时间和空间的变更，会否导致原有因果关系的中断？如果第一次非法取供后，侦查机关间隔较长时间再取证或者变更取证地点后再取证，会否导致原有因果关系之中断？例如，侦查机关在本单位讯问室对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供后，事隔两周（甚至更长时间）才再次在看守所对嫌疑人进行了审讯，犯罪嫌疑人仍然作出有罪供述，那么，该第二次口供，是否排除？

　　曾经的刑讯逼供等非法取供给人造成的心理创伤是相当严重的，这种心理创伤可能持续很长时间甚至影响人的一生，绝非在刑事诉讼中经过一定时间的间隔或者变更讯问地点即可改变。在赵作海、佘祥林等多起冤案中，我们都可以看到，冤案当事人不仅在整个刑事诉讼流程中不敢翻供，即便在多年服刑期间仍不敢喊冤、翻供[6]，这时距刑讯逼供已经事隔多年，间隔时间不可谓不长，但当事人仍心有余悸。因此，笔者认为，仅仅是取证时间和空间的变更，并不足以中断原有的因果关系。

　　第二，取证主体的变更，会否导致原有因果关系的中断？曾有观点认为，取证主体的变更，可以导致原有因果关系中断。据此，虽然对于公安机关采用刑讯逼供获取的口供，应当依法排除，但若变更取证主体，如由检察官取代公安人员依法进行讯问，而犯罪嫌疑人仍作出有罪供述，那么，该口供即可以作为证据使用。龙宗智教授也持这一观点，只不过，他认为警、检之间同质性较高，被告人唯有在审判机关面前所作的有罪供述，才能作为证据使用。

　　在域外，因为警、检、法三机关在诉讼中的角色分明、职能清晰，虽然警察仍有可能实施刑讯逼供，但强调司法性、中立性和客观性的检察官和法官，却不太可能对嫌疑人、被告人实施刑讯逼供，因而，变更讯问主体，即由检察官或法官取代警察进行讯问，被视为可以中断原有违法取供行为的影响，其所获口供可不予排除。当然，如果有证据表明，警察在实施刑讯时曾威胁嫌疑人不得在检察官面前翻供，虽然此后检察官再度讯问时并未使用非法方法，但因为先前的非法审讯继续影响被告的任意性，因此，即使被告再度自白，同样在禁止使用之列。[7]

　　笔者认为，上述观点在我国现行司法体制和刑事诉讼体制下恐无法完全适用。这是因为，我国公、检、法三机关之间奉行的是“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，三机关同质性较高，而现行刑事诉讼法注重打击犯罪而轻视人权保障的价值导向，又形成了三机关较强的追诉倾向以及“流水线作业式“的办案模式，在这种司法体制和诉讼机制中，检察官和法官本身的中立性、客观性严重不足，况且按我国司法实践中的惯例，重大、疑难案件还实行政法委领导、协调下的三机关联合办案制度。在这种同质性较高且追诉倾向较强的司法体制和办案模式下，前一阶段（侦查）诉讼主体的行为和结果，很容易为后一阶段（起诉、审判）诉讼主体所认同，单纯变更取证主体，恐无法有效切断先前刑讯逼供行为的影响。试想，面对侦查机关的刑讯高压，身体和精神遭受重创（尤其是那些反复多次遭受刑讯）的犯罪嫌疑人、被告人，谁不是心有余悸，又如何胆敢在检察官讯问时翻供？！在我国司法实践中频频发生的刑讯逼供案如赵作海、佘祥林等案中，哪一个犯罪嫌疑人、被告人不是被侦查、检察机关反复多次取供？！但结果并非事实越来越清楚，而是事实越来越模糊，为什么会这样？盖因犯罪嫌疑人、被告人已经被“打”怕了，不可能再作出真实的陈述，甚至到了法庭之上，也不敢再翻供（按照佘祥林等人的说法，当时已经是“一心求死”，因此，侦查人员让怎么说就怎么说，哪怕在检察官和法官面前也是如此）。可见，在我国，单纯变更取证主体，无论是由检察官还是由法官来进行讯问，均不能完全抵消原有违法取证行为的消极影响，因而，也不能中断原有的因果关系。

　　第三，辩护律师的介入，会否导致原有因果关系的中断？辩护律师是犯罪嫌疑人、被告人权利的守护神，辩护律师于审讯时在场，既可以帮助犯罪嫌疑人、被告人有效行使沉默权等合法权利，而且可以见证审讯的合法性，防止刑讯逼供等非法讯问的发生。那么，辩护律师的介入，能否中断原有的因果关系呢？是不是因为有了辩护律师的介入，犯罪嫌疑人、被告人所作的有罪供述，就可以作为证据使用？

　　笔者认为，辩护律师于讯问时在场，对于保障审讯的合法性和保障犯罪嫌疑人、被告人的权利确实具有重要意义，这也是法学界多年来一直呼吁赋予律师侦查讯问在场权的原因。但是，律师的介入，只能见证和确保此后进行的审讯的合法性，却不能祛除之前进行的刑讯逼供对犯罪嫌疑人身心造成的创伤，也不能完全切断原有违法取证行为的消极影响，因而，并不能完全中断原有的因果关系。实际上，在前面提到的赵作海、佘祥林冤案中，都有辩护律师以指定辩护的方式介入，但是正如我们后来所看到的，辩护律师的介入，并未能从根本上改变案件的走向和当事人的命运。

　　综上所述，笔者认为，以因果关系是否中断为标准来判断反复自白是否应当排除，这一观点总体上是正确的，但是，若放置在我国司法背景下，却可能并不适用，这是因为，我国现行的司法体制和刑事诉讼机制，产生了一种“绑定”效应，先前的非法讯问行为一经实施，其与后续自白之间的因果关系，就很难被切断，因而，也就不存在不予排除的例外。如此看来，反倒是“全部排除说”的观点可能更适合我国国情。据此，笔者认为，原则上，只要侦查机关的非法讯问行为一经查证属实的，则侦讯阶段形成的所有口供均应无例外地一体排除。

　　四、是否允许重新取证：反复自白排除的法律后果

　　非法证据排除规则的效力是刚性的，非法证据一经排除，即不得在审判中提出或不得作为定案依据，而且排除非法证据还将产生一种类似于“既判力”的效力，非法证据一经排除，即不允许侦查机关对同一证据源重新取证，例如，非法搜查获取了物证，该物证不仅应当排除，而且不允许侦查机关再次重新提取该物证。

　　非法证据排除规则之所以会产生类似于“既判力”的效力（姑且称之为非法证据排除规则的“既判力”），原因在于两方面：

　　其一，是对证据本身尤其是物证客观性的尊重。对于物证而言，具有证据价值的并不仅是孤立的物证本身，还包括其来源即物证存在的场所、位置和状态等，因此，以物证作为证据，不仅需要提取该物证本身，还需要出示反映提取该物证过程的记录，例如，凶杀案中，侦查机关在案发现场发现了血衣、凶刀等物证，该血衣、凶刀要具有物证资格，侦查机关必须在提取该物证的同时，记录表明该血衣和凶刀系从案发现场所提取。但是，物证的来源即其存在的场所、位置和状态等，具有“一次性”特征，具有不可恢复性，往往在提取物证的同时即遭到破坏且无法回复原状，因此，同一物证实际上是不可能重新提取的。例如，在一起凶杀案的侦破中，侦查机关在未获得搜查证的情况下闯入嫌疑人家中进行了搜查，并在嫌疑人卧室的床下发现了该案的重要物证——带血的凶刀，后该物证因违法搜查而被排除，这种情形下，侦查机关不可能将该物证重新放回嫌疑人床下，再依法实施搜查提取该物证，因为，该物证一经提取，其原有的存在状态即被破坏，侦查机关不可能再回复原状重新提取，否则无异于伪造证据。

　　其二，是确保非法证据排除规则不被架空。无论是物证，还是人证，如若允许侦查机关在违法获取的证据被排除后，还可以对同一证据源重复取证，那么，非法证据排除规则就可能被完全架空。从法理上讲，非法证据排除规则本质上是一种程序性制裁机制，其目的是通过证据排除的方式来吓阻、遏制侦查机关的违法侦查行为，并以此救济当事人遭到侵犯的权利。而之所以采取排除非法证据的方式，是因为，侦查机关采用违法侦查行为的动机就是获取证据，“侦查机关之所以会采取违法手段采证，系因为或许该等手段存在便利性、迅速性，在关系着破案绩效的考量下，采取便宜行事之手段，虽然不符合正当法律程序，但如果仍然可以作为法院审判之依据时，侦查人员或许就会冒险或恣意为之” [8]，也因此，“唯有阻断侦查人员违法侦查之动机，始能确实达成抑制违法侦查之目的，而去除该违法动机之方式，就是在刑事诉讼法上采取证据排除法则”[9]。但是，如若允许侦查机关在违法获取的证据被排除后，还可以对同一证据源重复取证，那么，非法证据排除规则将无法达成吓阻、抑制侦查机关违法侦查行为的目的，因为，侦查机关违法取得的证据虽被排除，但完全可以重新取证，这同样可以达成侦查追诉之目的，侦查机关违法侦查的动机就未能阻断，非法证据排除规则的目的完全落空。同时，允许侦查机关重新取证，无疑是给了侦查机关这样一个暗示：违法侦查无所谓，不用顾忌非法证据排除规则，哪怕所获证据被排除，我们还可以重新取证嘛！可见，若允许非法证据在被排除后，侦查机关还可重新提取该证据，那么，非法证据排除规则的设立就没有任何意义，因为，侦查机关完全可以通过重新取证的方式，来规避非法证据排除规则的约束，如此一来，非法证据排除规则将被架空，丧失了其抑制侦查机关违法侦查行为的功能。因此，唯有赋予非法证据排除规则以“既判力”，禁止侦查机关对同一证据源重新取证，方能确保非法证据排除规则的实效性。

　　综上所述，物证无法重新提取，人证虽可重复提取，但非法证据排除规则的既判力却禁止侦查机关对同一证据源重新提取。问题是，非法证据排除规则的既判力，虽禁止侦查机关重新取证，但是否禁止法官对人证重新取证？尤其是在反复自白中，如果反复自白因为先前的刑讯逼供被证实而被一体排除后，能否允许法官对被告人再次进行讯问以重新获取被告人的供述或辩解？从法理上讲，非法证据排除规则的目的本在于抑制侦查机关的违法侦查行为，因此，非法证据排除规则的既判力虽可禁止侦查机关重新取证，却不能禁止法官重新取证。据此，被告人的供述如被证明系刑讯逼供所得，法官对被告此前的有罪供述应全部予以排除，但在排除此前形成的有罪供述后，法官可以依法重新对被告进行讯问，若被告仍作出有罪供述，该有罪供述可作为定案根据。

　　但是，需注意的是，考虑到我国司法体制和刑事诉讼机制的特殊性，法官的中立性不足而追诉倾向较强，因此，为防止前面提到的刑讯逼供等非法取供行为的持续影响，在法官重新进行讯问之前，应由医生或心理师对被告人进行相应的心理辅导和治疗，待祛除先前刑讯逼供给被告人造成的影响后，方能展开重新讯问。




【作者简介】
万毅，四川大学法学院教授、博士生导师。


【注释】
[1]龙宗智教授在文中引证了日本学者田口守一的这一观点。请参见龙宗智：《进步与问题——评关于刑事证据的两个规定》，载《中国法学》2010年第6期。
[2]朝格图：《赵作海：命就像一根草》，载《南方周末》2010年5月12日。
[3]黄朝义：《论证据排除法则》，载朱朝亮等合著：《刑事诉讼之运作》，五南图书出版有限公司1997年版，第82-83页。
[4]林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），元照出版有限公司2004年版，第176-177页。
[5]龙宗智：《进步与问题——评关于刑事证据的两个规定》，载《中国法学》2010年第6期。
[6]新京报记者曾在采访赵作海时问及他在法庭上为何不翻供？以下是报道内容：“新京报：你在法庭上说过冤枉吗？赵作海：我敢说吗？我说了他们再打我怎么办。别说那时候，就是前几天，我们监狱里的干部，因为这个事情来重新问我，我都不敢说。我害怕。后来干部非问我，他说你说实话吧，不说实话，你还想不想出去了。我才一五一十地说了，那是刑讯逼供，屈打成招。新京报：你提出过一次申诉，后来放弃了？赵作海：我到了监狱里面，监狱里对我很照顾，我想减减刑，我就出去了。就没申诉。我也不会写申诉。我还想，如果申诉出去了，弄不好人家再打我咋办。不敢想翻案，没啥指望了。——具体内容请参见张寒：《赵作海:刑警在我头上放鞭炮挖祖坟威胁秘密处决》，载《新京报》2010年5月12日。
[7]林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），元照出版有限公司2004年版，第176-177页。
[8]黄朝义：《刑事诉讼法》，一品文化出版社2006年，第491页。
[9]黄朝义：《刑事诉讼法》，一品文化出版社2006年，第491页。