论普通法对香港基本法实施的影响——以陆港两地法律解释方法的差异性为视角

【出处】《政法论坛》 2011年第4期
【摘要】香港回归后普通法传统得以保留，同时基本法成为特区的宪制性法律，故此普通法与基本法在香港特区共生。在普通法环境下实施的基本法不可避免地受到普通法的影响，其中法律解释方法是普通法影响基本法实施的面向之一。从初期的目的解释向后来文义解释方法的转变表明了特区法院对基本法解释的普通法立场。与之不同的是，全国人大常委会一直秉持立法原意解释方法。解释方法的差异性导致陆港双方对基本法理解的不一致，并引发诸多争议。但这并不意味着两者的不可协调。在充分认识双方法律解释方法差异性的同时，以善意的姿态理解对方，有意识地进行自我调整，将能够寻找到双方的契合点，消弥因法律解释方法的差异性所导致的对基本法实施的不利影响，实现基本法解释的确定性和稳定性。
【关键词】香港基本法；普通法；文义解释；原意解释
【写作年份】2011年


【正文】

　　《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(下称“基本法”)规定，香港回归后实行的各项制度和政策均以基本法为依据。基本法还具体规定了特别行政区的政治架构、居民的基本权利和义务等内容，因而被称为特区的“宪制性法律”[1]，从而改变了香港回归前的不成文宪法体制。同时，由于英国在管治香港期间将普通法移植到香港，形成了隶属于普通法系的香港法治。根据基本法，特区成立之后包括普通法在内的香港原有法律基本保持不变。这样，普通法与基本法在香港特区共生，二者不可避免地相互作用与影响。一方面，基本法为特区确立了新的宪制框架，普通法将在新宪制框架下被适用，基本法将影响着普通法理念与规则体系的调整与发展；另一方面，基本法作为全国性法律主要在普通法环境下实施，普通法不仅作为一种规则体系影响着基本法的实施，更重要的是其作为一种法律思维模式对基本法施加影响。

　　从香港回归后的司法实践看，基本法和普通法总体适应良好，但也不可否认两者之间存在明显的紧张关系，并引发了各种法律争议，这其中一个重要原因在于陆港两地基于各自的法律传统与理念，采用不同解释方法，致使对基本法的理解产生差异。本文以基本法解释方法为切入点，梳理陆港两地对不同法律解释方法的运用，探究背后的原因，并分析由此对基本法实施产生的影响，寻求消解两者之间紧张关系的对策，这对于维护特区普通法传统和基本法的权威都有裨益。

　　一、普通法的要义及其法律解释方法

　　（一）基本法对普通法的保障

　　英国人在占领香港后就将普通法移植过来，其目的在于在香港确立适应其统治需要的政治秩序。[2]而且，在民主化成为世界性潮流后，英国人为了克服其殖民统治因缺失民主制度造成的正当性困境，在香港大力发展法治，以确保其统治的合法性。[3]因而香港地区成为名符其实的普通法地区。1984年中英《联合声明》确立了香港回归后“现行的法律基本不变”的原则，[4]基本法恪守了《声明》中的承诺，对普通法在香港的存续提供了充分保障。特区成立后，香港法制的最大变化在于基本法的实施。基本法是宪制性法律，这也决定了普通法赖以存在的基础发生了变化。基本法规定，普通法除同基本法相抵触或经特区立法机关作出修改外，予以保留。这表明，普通法是在基本法统率之下的特区法律体系的组成部分，凡与基本法相违背的普通法均不属于特区的普通法。因此，基本法效力高于普通法。基于这一宪制架构，基本法为普通法提供了合法性基础，保障了普通法在特区的存续。具体表现在以下几个方面：

　　第一，基本法保留了普通法的规则体系。基本法规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关做出修改者外，予以保留。”这是保持香港法治传统持续和稳定的可靠保障。为了明确“原有法律”的具体内容，全国人大常委会在香港回归前开展了对条例和附属立法的审查工作，绝大部分制度得以保留{1}（P·388）。这一审查基本没有触及普通法，没有对判例这一普通法的最重要形式进行任何的审查。有学者指出：“基本法在香港的实施……确保了（内地）99%以上的法律不在香港实施。”{2}（P·388）因此，中央对香港原有法律所采取的适应性措施对香港普通法的冲击几乎是不存在的。

　　第二，基本法保障了普通法的基本理念和精神。具体包括：(1)基本法维护了普通法的判例法精神。基本法规定，特区法院享有对基本法的解释权，可以参考其他普通法地区的判例，可以邀请其他普通法地区的法官参与裁判；(2)基本法保障了特区的司法独立制度。基本法规定，特区法院独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究；(3)基本法规定了广泛的居民权利和自由，使普通法中人的权利和自由获得了宪制性法律的保障。而且，特区法院在回归后根据普通法的精神解释基本法赋予特区居民的权利和自由，其保障更为有力。

　　第三，原有司法体制的保留给普通法的实施提供了制度保障。普通法的基本理念是遵循先例，这就要求司法体制保持连续性。基本法规定，原在香港实行的司法体制，除因设立终审法院而产生变化外，予以保留。这一规定使得判例法传统所依赖的司法体制没有中断，受过普通法教育和训练的法官队伍得以连续，从而保证普通法在新的宪制框架内被继续适用和发展。当然，特区司法体制因终审法院的成立而有所改变，但终审法院同样是由受过传统的普通法教育、具有判例法思维的法官组成。在特区成立前夕，有关终审法院法官的资格安排遭到香港舆论的非议，其实质正是一些人士担忧终审法院能否保持普通法传统。从基本法实施以来的司法实践看出，普通法在终审法院同样得到了维护。由于终审法院的判例对下级法院有约束力，并且其他普通法地区的判例对特区仅供参考，终审法院对普通法在香港新的宪制框架内的发展起着决定性作用。[5]

　　（二）普通法的含义及基本精神

　　在基本法为普通法的存续提供保障的同时，基本法也受到了普通法的影响。基本法与其他全国性法律的最大区别在于其主要在实行普通法体制的香港实施。实施10多年来，基本法在香港所遇到的最大挑战正是来自于普通法传统的影响，这些影响主要是通过特区法院采用普通法法律解释方法来实现的，而任何一种法律解释方法都是特定法律精神的体现。所以，在探究普通法法律解释方法对基本法的影响之前，有必要对普通法的精神作一概览式梳理.

　　普通法（common law）一词在不同的语境下具有不同的含义。[6]在一般意义上，普通法是指法院通过“遵循先例”的司法原则，在判例的基础上发展起来的、具备司法连贯性特征并在一定司法共同体内普遍适用的各种理念、原则、规则和技术的总称，即“判例法（case law）”。从产生过程看，普通法起源于13世纪前后从英国皇家法院产生出来的通行全国的判例法。由于这一法系被认为是源于“王国的普通习俗”，所以它被冠以“普通法”（common law）的名字。后来，随着英国的殖民扩张，北美、澳大利亚、南非、南亚、东南亚和其他一些国家和地区也植入并传承了普通法体系，从而使其成为与大陆法系相提并论的世界两大法系之一，获得了世界性地位。

　　由于普通法是不成文法，内容涉及各个部门法领域，其规则体系很难完整地概括出来。但这些形式分散的法律规则并非杂乱无章，而是以其中蕴含着的丰富法治理念和精神为纽带的统一体。所以，普通法不仅仅作为一种法律规则体系而著称，更重要的是，普通法是一种独特的法律思维，蕴含着独特的法治理念{3}。普通法的精神大致包括以下几个方面：

　　1·法官造法和遵循先例

　　梅利曼教授在比较大陆法系与普通法的差异性时指出：“普通法是由法官创造和建立起来的。”{4}（P·34）法官在普通法发展中发挥了决定性的作用，具有不可替代的地位。在英国，早期的法官由国王身边受重用的大臣担任，但随着司法实践的发展，法官逐渐演变为一个相对独立的职业群体，具有独立的地位、精湛的学识和很高的社会公信力，是法律职业群体中出类拔萃之士，这些精通法理又具有丰富经验的法官们通过一个个经典的判例，赋予普通法以丰富的内涵和顽强的生命力。所以，普通法的产生与英国特殊的法官职业群体有密切关系。与其说普通法“为创造一个不成文的法律体系和一个以口头形式做出判决并加以记录的才华卓越、德高望重的司法界奠定了基础”{5}（P·93），不如说才华横溢的法官在司法实践中造就了普通法的理念、原则、规则和技术，使普通法富有活力且坚忍不拔，战胜了教会争夺司法权、成文法运动等危机，成为世界性的法律{6}（P·3）。

　　作为“法官创造的法”，普通法是由法官们根据过往判例不断发展而成的法律（判例法）。在普通法系内，判例法是基本的法律渊源，而成文法是次于判例法的渊源，被视为普通法体系的“外来部分”。作为普通法中基本的法律渊源，这些由法官创造的判例对下级法院在以后类似案件的判决中有拘束力，此所谓遵循先例原则。遵循先例原则是司法经验主义的反映，表明诉讼将依照从过去的司法经验中归纳出的原则来裁判，糅合了确定性与进化力的双重功效{6}。这是一种致力于经验的理性原则，体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供基础。

　　当然，现实生活很少有两个案件的情况完全相同，这就要求法官不能原封不动地照搬现存的先例，而应从既往判决中提炼出一般性的规则和原则用以解决新的纠纷。在这些先例中，法官确认某些“规则”可以作为现实问题的解决方法，同时也考察这些“规则”如何在先例的相应情况下被限制、扩大或修正，然后从这些规则当中抽出“原则”和“准则”，再运用这些原则和准则对面前的案件推导出试验性的解决办法；然后针对相似案件的背景检验他的解决办法是否合适，并最终作出判决。

　　普通法的生命就是“遵循先例”，遵循先例并发展先例是普通法的生命力和适应性的基本保障。但遵循先例并不代表着普通法因循守旧。事实上，普通法自13世纪起源，适应了不同历史时代，至今仍在世界范围内产生重要影响，这表明它具有强大的生命力和适应性。普通法的法官们是从既往的生活中提炼出一般原则，在判例中上升为法律原则，形成对以后相似情形的约束力；但当社会生活的基础发生变化时，新的习惯又得以产生，这些变化又逐渐反映在判例中，又产生新的普通法规则。因此，普通法是从实践到理论再返回指导实践的法律体系。这就是普通法自身适应新情况进行自我更新的内在机制。

　　2·法律至上

　　法律至上原则是伴随着英国中世纪世俗与宗教司法管辖权的分野观念以及世俗权力对宗教事务范畴的完全无涉而产生的，是英国封建社会司法权与王权斗争胜利的直接成果。1215年英国《自由大宪章》确立了“王在法下”的观念。布拉克顿曾言：“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法，因为法造就了国王。因此，就让国王将法所赐予他的东西———统治的权力———再归还给法，因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”{7}（P·21）随着资产阶级革命的胜利，国王的权力转移到议会的多数派手中，但是，“普通法对待国王、议会和多数派是一视同仁的，它只在法律所确认的范围之内遵从以上三者的意志。”{6}（P·44）可以看出，英国历史的演变并没有使法律至上的传统得以改变，权力受制于法的精神没有废弃，法律至上原则成为普通法的基石，并且适用范围更加广大，成为限制一切统治权力而又不依赖于现实的法律存在的最明确的原则。个人主义是法律至上原则的精神{6}。普通法的目的就是为了保护个体的利益，使之免受国家和社会强权的侵害。国家的价值在于保护个人利益，法律的功用就是保护人民不受强权的压迫和剥夺。法律规则及法律机构必须以理性为尺度，任何事务都不能凌驾于法律和理性之上。

　　3·司法独立和司法审查

　　为维护法律至上原则，司法独立和司法审查就成为普通法的保障性制度。在权力和法律的关系上，法律至上原则要求权力必须服从于法。而司法独立和司法审查是法律至上原则的制度保障。司法独立是司法公正的基本保证。它要求司法机关在依法裁判时，不受任何外来的干涉与压力。在中世纪，司法独立原则要求国王不得干预司法裁判；三权分立的近代宪政体制确立以后，司法独立防范的是行政机关和立法机关对司法权的不当干涉。为了保证这一原则的实现，法官终身制、法官高薪制等相关制度被确立。独立的司法权力与法律至上原则为司法审查制度提供了理论基础。柯克在“博纳姆医生案”中写道：“在很多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性或自相矛盾，或不能实施时，普通法将其予以审查并裁定该法令无效。”{7}（P·45）成文宪法确立之前，司法审查的对象是国王的制定法，审查的依据是普通法。普通法对国王制定法的优位效力体现的是法律对权力的优位效力。但由于英国的不成文宪法体制，英国并没有形成违宪审查意义上的司法审查制度。美国宪法接受了法律至上学说，并通过判例形成了违宪审查意义上的司法审查制度，但其基础无疑是普通法传统。有学者指出，正是对英国殖民地的法律，特许令状制度，成文宪法以及人权宣言等的遵循、反思等，把美国引向了法律至上的境界，并在这里让柯克以人权和理性约束议会的理想得以实现{6}（P·52）。美国人接受了普通法的法律至上学说，制定了成文宪法，在此基础上形成司法审查制度就顺理成章了。其他普通法国家和地区也基本基于自己的普通法传统确立了司法审查制度。

　　（三）普通法的法律解释方法

　　概括而言，普通法主要采用以下法律解释方法：

　　1·文义解释规则（ literal rule）

　　在普通法中，文义解释是法律解释规则中最基本、最重要的一项，也是法院解释法律的首选方法。它要求按照法律规定的字面意义进行解释，取其最自然、明显、正常和常用的含义，而无需顾及该含义所产生的结果是否公平或合理；如果制定法的词语本身是精确和不模糊的，对其解释就无需超越其自然和普通含义，所以它又被称为“平义解释规则”（plain meaning rule）。这种方法要求法官关注基本法文本本身的重要性，“对所用字句，以及赋予这些字句含义的用语习惯及惯用方法必须加以尊重”。根据这一规则，如果基本法的词语本身是精确的，对其解释就无需超越其自然和普通的含义，而应按照法律规定语义范围内的可能含义进行解释，措辞本身最好地宣示了立法者的意图，规范的普通含义就是法律的字面含义、一般含义或自然含义，也就是指日常生活中普遍使用的词语的含义。为此，人们可以诉诸于权威的辞书、教科书或惯例，甚至可以从历史著作或文学作品中得到帮助。在解释理由中，文义解释通常又是以实现立法意图作为佐证的，后者又是证明解释合理性的一种基本方法。英国的法官在强调文义解释有很强的优先性时，往往引用制定法的“显而易见的或者被标明的意图”一语。这意味着，在文义解释之中，法官也会诉诸于立法意图以求得字面含义的正当性。

　　文义解释的理论依据是三权分立理论。根据这一理论，为防止权力滥用，立法权与司法权应由不同的政府部门享有。法律由立法机关制定，而法院的职责在于忠实地执行立法机关制定的法律，在具体的案件中实现立法机关的立法意图。法院了解立法意图的惟一方法就是解读立法机关通过的法律文本；即使法律条文普通含义的应用导致了不合理的结果，法院亦无需承担责任。法院不能把自己置于立法机关的位置，推断立法机关在面对如此情况时所期望出现的结果，更不能也没有权力去填补法律的漏洞，在法律被立法机关修改之前，法院惟一能做的就是忠实地执行法律。相反，如果法官不按文义去解释法律，那么法官就不是在适用法律审判案件，而是在制定和改变法律，是“赤裸裸地篡夺立法职责”{8}（P·14），而这有法院侵损立法机关在宪政架构中的地位之嫌。

　　当然，文义解释不是绝对的。如果法律中的措辞是特定领域的专业术语，则应该放弃其普通含义，而只能适用其专门术语的含义。正如伊谢尔勋爵所言，“如果颁布一项法律，旨在调整某一特定行业、商业或交易，且以每个熟悉该行业、商业或交易的人所通晓与理解的特定含义适用词语，那么，这些必须解释成具有特定含义，尽管它不可能不同于普通或通常含义。”另外，如果文义解释可能会导致极端荒唐的后果时，法院就不再受基本法语义范围的限制，而应当弥补法律规定的缺陷，如目的解释。

　　2·黄金规则（golden rule）

　　黄金规则可视为文义解释规则的修正。一般来说，法律规定应按照其字面所宣示的普通含义来解释，但这不是一成不变的。在某些情况下，字面含义的运用将导致荒谬的、极不合理并且令人难以接受的结果，并且法官也不认为这一结果就是立法机关制定法律时的初衷，此时，法律解释就应舍弃文义解释规则，而采用黄金规则。按照这一规则，法院应采用变通的解释，而不必拘泥于字面含义。在River Wear Commission v.Anderson一案中，布莱克伯恩勋爵指出，“我们将制定法视为一个整体，作为一个解释的整体，赋予其词语普通的含义，除非此种解释会产生如此不一致的、荒谬的或不便的结果，使法院相信不能采用其普通含义，并使法院有理由采纳某种其他的含义，尽管有些不合适，但法院认为其含义就应该如此。”

　　在普通法下，法官通常采用取代、增加或删除字面含义的办法来防止字面含义的使用所带来的荒谬结果。但在普通法的解释理论中，上述规则的适用受到严格的限制。只有在立法者出现明显失误，或者运用法律用语的字面含义将导致荒谬结论时才可运用。从另一个角度也可以理解为，法官在一般情况下应遵守文义规则进行解释，因为运用字面含义的结果应该达到什么程度才可构成“荒谬”并不是一件容易判断的事情。

　　3·除弊规则（mischief rule）（目的解释）

　　英国上议院在1854年的一个案件中指出，解释制定法须考虑四个因素：第一，法律制定之前的普通法是什么?第二，普通法没有规定的弊端或缺陷是什么?第三，国会为补救该弊端而采取了什么措施?第四，补救的真正原因是什么?根据立法者的真实意图，法官往往作出消除弊端和增强补救的解释。此所谓“除弊规则”。

　　根据这一规则，在解释法律条文之前，法官首先应了解条文制定前的法律概况和弊端，从而明白这一条文是针对什么问题，在解释条文时尽可能对付有关弊端。弊端原则发展至现代，演变为目的解释方法。在解释法律条文时，必须首先了解立法机关在制定此法律时所希望达到的目的，然后以该目的为指导性原则，解释法律条文的含义以实现立法目的。这就要求法院无须拘泥于法律的字面含义，可以考虑政治、经济、社会、公共政策等比法律条文本身更为广泛的因素，如果法律存在缺陷或漏洞，法院甚至可以通过解释予以修正。相对于其他两种方法，目的解释赋予法官更大的自由裁量权，不同的法官对某项立法背后的目的或意图可以有不同的理解。目的解释在20世纪的美国颇为盛行，而英国自从加入欧共体之后，也开始更多地考虑目的解释方法。

　　二、特区法院对普通法解释方法的运用

　　基本法只规定了基本法的解释体制，但未确定应以何种方式解释基本法。由于陆港两地法律制度的差异性，全国人大常委会和特区法院的释法方法也有较大差异性。全国人大常委会主要采用立法原意解释；而香港作为普通法地区，法官们是以普通法的法律解释方法来解释基本法的。但如前所述，普通法的具体解释方法也有多种，所以，法官们选择哪些方法，如何选择法律解释方法，以及如何运用这些方法，对于基本法的实施都具有重要影响。从司法实践来看，特区法院对基本法的解释方法的选择也经历了一个过程。

　　(一)普通法解释方法的确立：目的解释方法的采用

　　在基本法进入司法实践之前，解释方法没有成为一个显在的问题，甚至在特区第一个基本法案件即马维昆案[7]中，特区法院也没有专门阐述基本法的解释方法，只是认为应根据基本法的性质与地位来解释基本法。在该案中，高等法院首席法官陈兆恺指出：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得以延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已是存在的了。这些一定是基本法的目的。”据此，他采用了目的解释的方法，但并未将其与普通法解释方法联系起来。而另一位法官黎守律（Nazareth）更是明确指出，基本法是大陆法，运用普通法解释方法对基本法进行解释是有缺陷的，不能运用普通法传统和先例约束原则等对基本法进行解释。可以看出，此时的法院并不认为特区的普通法传统与基本法的解释有何关联性。

　　特区法院第一次认真考虑基本法解释方法是在吴嘉玲案[8]中。终审法院指出，决定基本法解释方法有两个基础，一个是基本法的性质与地位，另一个是特区的普通法体制，而这就要求特区法院要运用普通法方法解释基本法。终审法院认为：“《基本法》是为贯彻独一无二的‘一国两制’原则而制定的宪法性文件，具有不可轻易修改的地位。宪法是一份具有灵活性的文件，旨在配合时代转变和适应环境的需要。解释《基本法》这样的宪法时，法院均会采用考虑立法目的这种取向，而这方法亦已被广泛接纳。法院之所以有必要以这种取向来解释宪法，是因为宪法只陈述一般原则及表明目的，而不会流于讲究细节和界定词义，故必然有不详尽及含糊不清之处。在解决这些疑难时，法院必须根据宪法本身及宪法以外的其他有关资料确定宪法所宣示的原则及目的，并把这些原则和目的加以贯彻落实。”为寻求基本法真实立法目的，“法院必须避免采用只从字面上的意义，或从技术层面，或狭义的角度，或以生搬硬套的处理方式诠释文意。法院必须考虑文本的背景。”

　　与上诉法院在马维昆案中的立场不同的是，终审法院在此案中认为基本法的目的在于保障居民的权利，因而主张采用目的解释方法，对居民的居留权进行宽泛解释。所以，终审法院没有纠缠于普通法是否可以用来解释基本法，而是直接运用普通法解释方法的目的解释运用于基本法。那么，如何去发现和确定基本法的目的呢?终审法院强调了文本的重要性，认为立法者已将其立法目的充分贯彻于文本之中。但是，文本中的目的是需要寻找的。在探寻立法目的时，可以借助于其他资料。“在确定文件的真实含义时，法院必须考虑文件的目的和有关条款，同时也须按文件的背景来考虑文本的字句，而文件的背景对解释宪法性文件尤为重要。”由于制定基本法是为了落实《中英联合声明》和“一国两制”方针政策，所以，“在确定《基本法》某项条款含义时，法院可考虑该条款的性质，或《基本法》的其他条款，或参照包括《联合声明》在内的其他有关外来资料。”这表明终审法院认为发现条款目的的途径有两个：（1）结构主义方法，即借助于整个文本的结构及上下文之间的关系来把握条款的立法目的；（2）借助于外来资料的方法，即通过分析记载立法过程的文件以及其他体现立法目的的背景性文件来分析条款规范的目的。

　　在后续的一些案件中，终审法院在继续采用目的解释方法时，又对此进行了修正。在张丽华案中，在解释基本法第24条第3项时，特区法院探讨了该条款的立法目的，从而指出临时立法会制定的要求申请香港居留权的内地儿童出具居留权证明书的法例并未违反该款。法官在判决中写道：“如果张先生（代表儿童一方）的论点是正确的话，这将意味着在1997年7月1日及其后的时间里，任何人在香港人民入境处口岸声明，其父母一方在他出生时已具有香港居留权，他便应获自动入港的权利，即使他没有相关的证据。这也意味着任何人，即使他避开入境口岸非法入境（不论在7月1日前或之后），但现在声称其父母一方在其出生时已具有香港居留权，他便应获继续留在香港的权利，即使在有关证据尚待核实之前……我不认为这些严重违反入境管制的行为是基本法的起草者所希望见到的，他们也不会将这些行为看作是实施基本法第243条所产生的必然的和理想的后果。”

　　在黎施雅案中，法官同样通过探讨基本法第24条的立法目的从而肯定只有在出生时其父母任何一方是香港永久性居民，其本人才具有永久性居民的身份。法官指出，“基本法第24条第3款的目的在于使那些在出生时其父母一方已具有香港永久性居民身份的子女从该款得益，而不是使出生后其父母一方才取得香港永久性居民身份的子女受益……另一方面，我认为原审法院法官在解释基本法第243条时，过低地估计了他的解释可能产生的严重后果。依据那种解释，如果一位老人在港住满七年后成为永久性居民，他所有的在内地的子女就会依据第243条自动成为香港永久性居民。这也意味着他的每个子女的每个子女也有权根据同一条款申请成为香港永久性居民。依此类推，这个‘家庭树’将会发展到难以想象的程度。在我看来，这不可能是基本法的目的。因为一个年过七旬的老者终因在港住满七年成为永久性居民，从而使成百上千的人在一天之内取得香港永久性居民身份，这绝不可能是基本法起草者的意图。”

　　可以看出，在上述两个案件中，除主要运用目的解释方法，探寻基本法相关条款的立法目的以外，也运用了黄金规则和除弊规则。法院通过对相关方的观点进行阐述，指出如果按其对基本法的理解将会产生令人不可接受的后果，从而指出其观点的不正确。

　　（二）终审法院解释方法的转变：从目的解释到文义解释

　　庄丰源案[9]是基本法解释中的一个标志性案件，因为它为特区法院解释基本法的方法确立了一个基调。终审法院专门指出应以普通法的方法来解释基本法。法院强调，“在解释基本法时，必须引用在香港发展的普通法。”而且，“特区政府主张在解释基本法时必须引用在香港发展的普通法，这符合《基本法》所维护的‘一国两制’原则。答辩人持相同的立场。与讼双方的共同立场是香港法院在行使其获授予的解释权时，必须引用普通法，这是符合《基本法》中有关普通法可在香港特区延续的规定。”可以看出，终审法院意在特别明示：采用普通法的法律解释方法不仅是法院的立场，也是与讼双方的立场，从而强调法院采用普通法方法的必要性与正当性。

　　法院为什么如此强调普通法在解释基本法中的作用?按香港学者的理解，法院认为，普通法具有成熟的法律解释理论，只有将普通法解释方法运用于基本法的解释才能确保香港的普通法传统与制度。[10]甚至有学者认为这是对抗来自中央不当干涉的必要途径。[11]但是，在具体解释方法的选择上，终审法院修正了以前的立场，舍弃了目的解释，转而采用文义解释。终审法院指出：“法院根据普通法解释基本法时的任务是诠释法律文本所用的字句，以确定这些字句所表达的立法原意。法院的工作并非仅是确定立法者的原意。法院的职责是要确定所用字句的含义，并使这些字句所表达的立法原意得以落实。法例的文本才是法律。”

　　终审法院的这段判词揭示了文义解释方法如何被用来解释基本法。尽管判词中提及探求基本法相关条款“立法原意”的意旨，但实际上它并不寻求基本法制定者的立法目的，而是强调“立法原意”是通过条文得以落实。终审法院认为，“法律既应明确，又应为市民所能确定，这是大众认为重要的。”所以，它推定基本法条文已能够表明立法者的意图，只须对基本法条款的表面含义作出准确的界定就足以阐明立法目的。在此过程中，“法院无权赋予其不能包含的意思”。所以，法院追求的不是“立法者立法时的原意”，而是“文本表现的立法原意”。这与英国法律解释的传统一脉相承，重视“显而易见的或被标明的意图”，强调存在于法律文本之中的立法目的。在某种意义上，此时追求“立法原意”更多成为法院尊崇文本的一个正当性依据，而不是法院的终极目标，文本才是法院的终极目标。

　　由于先例约束原则，庄丰源案所确立的基本法解释规则成为整个特区的法律解释规则。除本案外，特区法院在其他案件中广泛运用文义解释方法。如在陈锦雅案中，针对基本法第24条第2款第3项中“第[一][二]两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女”中“所生”一词的含义，终审法院认为，“以文字的一般解释作理解，由于类别3涵盖在香港以外出生的人士，因此条文便须采用‘所生’这词。无论‘所生’一词是否包含其他意思，它都一定涵盖父母所生的子女。本案中的81名上诉人均是由拥有香港永久性居民身份的父或母所生，而他们均基于父或母这一身份而声称享有居港权……没有人会再问这名子女其父或母何时才成为香港永久性居民，因为以日常语言的含义去理解，这点与该子女是否属于香港永久性居民所生这个问题是毫无关系的。”所以，按文字含义的一般解释，在本案中根本无须顾及出生时间的问题。终审法院为什么放弃目的解释而选择文义解释?有学者分析，特区法院弃用目的解释的原因是运用目的解释的一个困难是联合声明和基本法都有太多的“父母”。如对于联合声明，英国政府和中国政府就有不同的目的；对于基本法，除了联合声明的这一复杂背景外，它是由起草委员会起草的，由全国人大通过的；而且，在基本法通过以后生效之前，筹备委员会还有若干个解释，而这些解释得到了全国人大常委会的同意。所以，基本法的立法目的本身具有很强的不确定性，寻找基本法的确切目的并不是一件容易的事；而且，以目的解释作为基本法的解释方法将使法院获得相当大的灵活性，法官们实际上有相当的自由裁量权，从而导致裁判的不可预知性，这也是为什么那么多的居留权案件会有不同的结果的原因。[12]

　　终审法院利用庄丰源案实现了基本法解释方法的转型，即从目的解释转型到文义解释。相对于吴嘉玲案，法院在本案中将文本置于头等重要的地位，它认为从文本就能推导出立法的意图，法院的任务不在于确认立法者立法时的意图，而在于强调通过文本来寻找立法原意。根据这一方法，法院对于文本之外的辅助性资料采取极为审慎的态度。文本以外的诸如立法背景文件等辅助资料在解释中并不必然具有指导性意义，因为立法者已经通过条文清晰地将立法意图表示出来了，而法律外的立法资料并不一定能够说明立法者的意图。终审法院指出：外来资料对基本法的解释有一定的帮助作用，但法院必须谨慎运用，特别是法律颁布后的说明性资料；任何性质的外来资料都不能影响法院的解释，而不论这些资料的性质如何，也不论其是基本法制定前或制定后的资料。

　　正如后文所要论及的，全国人大常委会释法所采用的基本方法是原意解释，而要探求原意就不能单纯从文本出发，需要借助于一切可以说明立法原意的外来资料。从全国人大常委会的释法实践看，其所借助的外部资料主要有两类：（1）全国人大香港特区筹备委员会[13]的决议； （2）中英联合联络小组[14]的意见。这两类资料也经常被特区政府在诉讼中作为论证基本法立法原意的证据提交给法院。在庄丰源一案中，特区政府提交了特区筹委会通过的《关于实施〈香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》中关于香港永久性居民所生子女是否都具有永久性居民资格的规定，但被终审法院否定。而在陈锦雅一案中，特区政府提交了中英联合小组的有关协议作为证明基本法第24条第3款的立法目的时，高等法院首席法官陈兆恺虽然承认这一证据的真实性，但却拒绝采信。其理由在于：（1）基本法体现了中英两国间的协议《联合声明》的精神，如果中英联合联络小组的协议对联合声明进行了修正，除非再通过修改基本法的方式落实联合联络小组的协议，否则不能将协议来作为解释基本法的材料；（2）由于协议是基本法颁布以后制定的，不能认定其所体现的意图在制定基本法时就已经被立法者考虑到了。协议只表明中英双方认识到该条款“需要”这样被解释，而不表明双方先前就有这一意识；（3）中英联合联络小组是一个官方机构，双方达成的协议应是秘密的，特区政府显然比普通当事人有更大的便利获取这些协议的内容，采信这类证据容易对另一方当事人造成不公平，而且也有法院释法受制于政府当事人嫌疑。除这两类证据外，特区政府经常向法院提交内地基本法专家撰写的法律意见书作为论证立法原意的证据。这些专家多直接参与基本法的制定，其证言对掌握立法原意无疑具有极重要的参考价值。但是，在Cheng Lai Wah一案中，当特区政府提交了内地基本法专家的证言时，法官Keith没有采信这一证据。

　　特区法院对于外来资料的立场典型地体现了文义解释的要义。如在英国，议会规定法官在作出解释时不准参考有关立法初期的记录、提案报告及立法备忘录等历史性材料。其理由在于，这些材料仅能表明立法时的意图，而真正的立法目的只能从法律文件的表现形式中寻找，而且历史材料只表明个人观点，与法律中最后规定的相应条款无必然联系，因为从提案到通过法律，经过各种观点的交锋与妥协，立法意图难以在此过程中保持一致。

　　特区法院选择文义解释的直接后果是它促使人们将更多的注意力集中于文本之中，这对于基本法的适用无疑是具有积极意义的；但另一方面，它也限制了全国人大常委会解释的适用范围。常委会对基本法的解释对特区法院有约束力，但仍要接受法院以普通法的方式进行“再解释”，即是否适用、如何适用仍取决于特区法院的判断。另外，通过限制全国人大常委会解释的适用范围以及排除筹备委员会的意见等外来资料对释法的参考作用以及利用某些对特区有利的外来资料，虽然其目的在于试图维持普通法制的尊严，[15]但显然对全国人大常委会解释效力的发挥造成了影响。

　　三、全国人大常委会的法律解释方法

　　与特区成熟的普通法解释理论不同，在解释基本法之前，全国人大常委会鲜有释法实践，所以，全国人大常委会释法方法论并不明确。[16]但从全国人大常委会对基本法的几次释法实践看，探求基本法的立法原意是其解释的基本宗旨，也是全国人大常委会解释行为本身正当性和解释内容合理性的根据。[17]在全国人大常委会第二次释法后，针对有人提出的全国人大常委会不是释法而是“变法”的说法，时任全国人大常委会副秘书长乔晓阳指出：法律解释是对法律含义的阐述，是进一步明确法律规定的具体含义，忠实于立法原意，不能简单地看条文的字面含义，不能根据个人理解随意解释。[18]这一思想贯彻到了全国人大常委会整个释法过程当中。

　　在具体方法的运用上，全国人大常委会主要通过两种方法去寻找法律的原意：一是借助于法律文本之外的辅助资料，二是对法律文本结构主义解释，即不根据单一的法律规范确定其含义，而是根据规范的上下条文及整个文本的篇章结构来理解规范的含义。

　　1999年第一次释法的目的是修正终审法院对基本法第22条第4款的解释。时任全国人大常委会法工委副主任乔晓阳在报告中首先指出，“终审法院在判决前没有按照《基本法》第一百五十八条第三款的规定提请全国人大常委会进行解释，而终审法院的解释又不符合立法原意。”言下之意无疑是：全国人大常委会此次解释的目的就是寻求基本法的原意，以纠正特区法院的错误理解。[19]那么，如何寻找基本法第22条第4款的原意呢?报告指出：基本法第22条第4款所确立的中国其他地区的人进入香港特区须办理批准手续的制度是基于内地与香港之间长期以来实行的出入境管理制度，基本法的立法原意正是肯定内地与香港之间长期以来实行的出入境管理制度，内地所有人，包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女，不论以何种事由要求进入香港特别行政区，均须申请办理批准手续，只有香港永久性居民在内地所生的中国籍子女已经取得香港永久性居民身份证的除外。

　　报告进而指出，基本法第24条第2款第3项所称的“第（一)、(二)两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女”是指在其出生时，其父母双方或一方须是香港永久性居民。这一立法原意体现了防止内地大量人口涌入香港，以利于维护香港的长期繁荣稳定的目的。这一结论是如何得出的呢?报告指出， 1996年8月10日全国人大香港特区筹委会通过了《关于实施〈香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，其中规定：“在香港以外出生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第24条第2款第一项或第二项已经取得香港永久性居民身份的人。”1997年3月10日，筹委会主任委员钱其琛在全国人大八届五次会议上所作的《香港特别行政区筹备委员会工作报告》中将筹委会的这一意见向全国人民代表大会作了报告，并获得了全国人大的批准。而这一资料就成为确定基本法相关条款含义的依据。

　　可以看出，无论是对基本法第22条第4款还是第24条第2款第3项的解释，基本宗旨都是探究其立法原意。那么，如何寻找立法原意?与特区法院基于文本的文义解释方法不同，全国人大常委会主要是通过文本外的资料来说明文本的原意。其中，对前者的解释寻求的是内地和香港长期以来的出入境管理制度，而后者寻求的是特区筹备委员会的意见。[20]

　　在2005年4月关于补选行政长官任期为原行政长官剩余任期的解释是全国人大常委会第三次释法。基本法第45条规定：“香港特别行政区行政长官任期五年，可连任一次。”按普通法的文义解释，这一条款含义清晰，没有概念歧义和内涵模糊，即立法并未区分补选行政长官还是初选行政长官，法律上规定任期都是五年。这也是为什么香港部分人士反对全国人大常委会释法的原因。[21]但是，全国人大常委会对此并不赞成，于2005年4月24日作出解释，确定补选行政长官的任期是前任剩余的任期。这一结论如何得出?从全国人大常委会法工委副主任的报告中可以将其归结为以下几个步骤[22]

　　(1)基本法没有明确补选行政长官的任期。基本法第53条规定补选行政长官应按照第45条产生；第46条规定正常情况下行政长官任期五年，可连任一次。但是，该条未规定行政长官缺位后补选的行政长官任期问题。所以，全国人大常委会需对此作出解释。

　　(2)从第53条文本的演变中推断补选行政长官的任期应依据基本法第45条确定。1987年12月最初形成的条文草稿汇编规定：“香港特别行政区行政长官缺位时，应在六个月内选出新的行政长官。”1989年4月公布的征求意见稿修改为：“行政长官缺位时，应在六个月内产生新的一届行政长官。”1989年2月公布的基本法(草案)，以及1990年4月通过的基本法第53条第2款，将此修改为：“行政长官缺位时，应在六个月内依本法第四十五条的规定产生新的行政长官”，即把“新的一届行政长官”改为“新的行政长官”；并且增加规定新的行政长官须“依本法第四十五条的规定产生”的内容。

　　(3)基本法第45条规定：“行政长官产生的具体办法由附件一《香港特别行政区行政长官的产生办法》规定。”而附件一第1条规定：“行政长官由一个具有广泛代表性的选举委员会根据本法选出，由中央人民政府任命”；第2条规定：“选举委员会每届任期五年”。设立一个任期五年的选举委员会，其职责就是选举行政长官，其中一个重要目的是为了便于在五年中行政长官缺位时能够及时选出新的行政长官(否则选举委员会选举出行政长官后即应解散)。同时，选举委员会任期五年，也表明其职责范围是负责选出五年任期的行政长官，而不能产生跨过五年任期的行政长官。因此，在行政长官五年任期届满前缺位的情况下，由该选举委员会选出的新的行政长官，只能完成原行政长官未任满的剩余任期，而不能跨过五年任期。

　　(4)基本法附件一第7条规定：“2007年以后各任行政长官的产生办法如需修改，须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人民代表大会常务委员会批准。”对此规定，基本法起草委员会主任委员姬鹏飞在关于基本法草案的说明中专门阐明行政长官“在1997年至2007年的十年内由有广泛代表性的选举委员会选举产生”的原则，表明在特区成立后的头十年内，是按两个五年任期的行政长官来安排的，即只能产生任期各五年的第一任、第二任行政长官，其任期不应超过2007年。

　　(5)2004年4月《全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区2007年行政长官和2008年立法会产生办法有关问题的决定》规定：“2007年香港特别行政区第三任行政长官的选举，不实行由普选产生的办法。”这表明，第三任行政长官将在2007年根据届时的产生办法选举产生，此前第二任行政长官缺位后产生的新的行政长官任期只能是原行政长官未任满的剩余任期。

　　从以上全国人大常委会推理过程可以看出，其解释的基本宗旨仍是寻求立法原意，采用的是原意解释方法。那么，全国人大常委会会如何寻求其立法原意呢?基本方法是两个：一是采用结构主义的方式来探究立法原意，结合考虑基本法的第45条、第46条、第53条、附件一等多项条款之间的逻辑关系；二是寻求外部资料的帮助，即借助于2004年全国人大常委会的相关决定反证根据结构主义的结论是正确的。

　　四、陆港两地法律解释方法的差异化对基本法实施的影响及其对策

　　(一)陆港两地基本法解释方法差异化的影响

　　基本法的解释与其他任何法律都不同，其复杂性就在于其是全国性法律而又在普通法环境实施，而这一普通法又是其所保障的。[23]从特区法院和全国人大常委会的释法实践可以看出，两地对于基本法的解释完全采取了不同的方法。更严重的是，它还会导致陆港两地的不信任。对于特区法院的文义解释，全国人大常委会表示其歪曲了立法原意；对于全国人大常委会的解释，无论是寻求辅助资料，还是结构主义的解释方式，从普通法的思维而言，都很难接受。由于对对方法律解释方法的不认同，对解释的结果也难以接受，甚至将法律解释的问题上升到政治层面思考。如针对特区法院在吴嘉玲案中的解释，内地一些学者认为是香港终审法院有意挑衅中央的权威；而对全国人大常委会的解释，特区有人认为是中央在仗势压人，干涉特区的高度自治和司法独立。[24]

　　具体而言，全国人大常委会第一次释法是针对终审法院在吴嘉玲案中的解释作出的，并在相关报告中明确指出终审法院的解释没有体现立法原意，故作出与终审法院完全相反的解释，这引起了香港社会的反弹。而针对全国人大常委会用来阐明立法原意的资料，特区法院明确地表示了不认同。[25]而在关于补选行政长官的释法中，虽然香港特区的法院没有介入此案，但香港社会同样表示出了对全国人大常委会解释的不认同，甚至有立法会议员向法院提起司法审查的请{9}(P·165)。这些现象都表明了因两地释法所导致的陆港双方对基本法认识的巨大差异，这对于基本法的实施是极其不利的。

　　(二)陆港两地基本法解释方法差异化的原因

　　为什么陆港两地会采取完全不同的解释方法，以致同样的基本法文本在两地出现完全不同的理解?笔者认为，任何解释方法都是特定法治理念的具体展现。就陆港两地而言，对法律解释的认识差异导致两地采用不同的法律解释方法。

　　在内地，法律解释一般来说既非附属于司法裁判权的一种活动，也非附属于立法权或法律实施权的一种活动；它在法律上被单列为一种权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力{10}(P·165)。所以，法律解释权是与立法权、司法权彼此独立的一种国家权力，法律的解释权属于立法机关，这是由宪法规定的，实行的是立法解释体制。[26]根据这一原则，基本法的解释权理应属于全国人大常委会，但考虑到香港普通法的传统，才授予特区法院一定范围内的解释权。就全国人大常委会对基本法的解释而言，它实际上是一种“自我解释”。作为立法者的释法者，当然希望法律能够按照自己的原意被执行，当立法者认为司法机关未能正确理解立法原意时，自己在解释时自然地就会以寻求立法原意为惟一追求。所以，从维护其立法的权威性出发，原意解释就成为必然的解释方法。进而言之，既然是原意解释，就不能够单纯地依靠文本，而需要借助于一切可能说明立法原意的外部资料，不论是立法前的资料，还是立法后的资料。对立法机关而言，获取这些资料也不是一件难事。

　　但从特区的角度而言，香港法律界人士普遍接受英国式的普通法教育，基于其普通法传统，坚持“立法者是糟糕的法律解释者”的信条，认为法律解释并不是作为一种独立的权力而存在，而是附着于司法审判活动的一项必然活动，法律理应由法院进行解释。而基于分权原理，议会是法律的制定者，解释者必须尊重议会的意志，注重解释的逻辑性和说理性。对法院而言，相对于其他立法资料，法律文本在议会意志表达方面无疑最具有权威性；而且，对于立法纪录等文本之外能够说明立法原意的外部资料，法院的获取能力显然无法与立法机关自身相比。所以，尊重文本，推定文本已充分地表达了立法者的原意，采文义解释的方法就是法院的理性选择；而在文本之外通过其他立法资料确定立法原意难免会有篡夺立法机关权力的嫌疑。

　　(三)寻求两地解释方法的契合点，消弥双方对基本法理解的差异性

　　香港保留普通法传统，基本法作为宪制性法律在普通法环境内实施，这是香港法制将保持长期不变的基本事实，双方也会继续运用各自的解释方法对基本法进行解释，由此引发的争议也会继续发生。但这并不意味着两者的不可协调。在充分认识双方法律解释方法差异性的同时，以善意的姿态理解对方，有意识地进行自我调整，将能够寻找到双方的契合点，消弥因法律解释方法的差异性所导致的对基本法理解的差异性，实现基本法解释的确定性和稳定性。

　　1·以包容的精神对待对方的法律解释方法，建立彼此的互信

　　基本法的解释制度是内地和香港两地法律解释制度的融合。香港基本法实施过程中引发各种争议的一个重要原因是双方从各自的视角出发去理解对方的法律解释，并引发彼此的不信任。所以，要使两种法律解释方法能够在基本法解释制度中兼容共生，首先需要以包容的精神对待对方的法律解释方法，双方都要认识到，在两种不同制度并存的情况下，无论哪一方以自我为中心试图以己方的制度取代对方都是不现实的。

　　了解是理解的前提。要作到彼此包容对方，就有必要加强对对方法律解释方法的了解，也包括对己方的了解，并在了解的基础上加深认同感，这其中最重要的是以非政治化的思维模式思考对方，积极回应对方所释放的善意，从而达到善意的累积和互信的建立。有香港学者注意到，受普通法教育的人士对大陆法律传统和制度的不了解是其对全国人大常委会释法不理解的重要原因。[27]所以，对特区而言，加强对国家宪法及法律解释制度的认识非常必要。香港社会，尤其是特区法院要能够认识到：大陆地区实行全国人大常委会解释法律的制度是我国宪政体制的重要内容之一，这是一种立法解释体制；在此体制下，立法机关将以追求原意作为自己进行法律解释的基本诉求。这既是全国人大常委会作为立法者进行释法的最有力的正当性支持，也是全国人大常委会作为中央政府代表进行释法以维护国家主权的需要。而中央政府需要意识到普通法具有成熟的法律解释方法理论，既然基本法保障普通法在香港的延续，这些方法也将成为特区法院的必然选择。

　　2·因应特区法治结构，调整各自的法律解释方法

　　在加深对彼此法律解释方法认识的同时，陆港两地亦应有必要因应特区新的法治结构，调整各自的法律解释方法。全国人大常委会固然可以利用自己充分掌握立法资料以及对基本法整体结构的理解优势，通过结构主义或寻求立法资料以揭示立法原意，但当法律规范含义明确无误时，亦应重视文义解释方法，而没有必要舍近求远。另一方面，原意解释一般是在法律实施初期应予特别重视的解释方法，但随着时间推移，社会环境发生重大变化时，固守原意将可能导致法律与社会现实的不协调，这也有损于法律的权威。所以，尊重文本，在文本提供的解释空间中寻求法律和现实的协调之道，而不僵化地拘泥于立法原意，这是全国人大常委会未来释法的理性选择。此时，普通法中解释方法对全国人大常委会亦有借鉴之处，而通过基本法委员会的平台以及两地的学术交流，全国人大常委会亦有机会了解普通法的解释方法，并在释法实践中参考运用。

　　在普通法解释理论中，当文义解释可能会导致荒谬结果时，亦可采用目的解释或其他方法。基本法实施后，特区普通法将在一个新的宪政架构下生存与发展，法官们亦应主动因应这一变化及时调整自己的法律意识和法律思维。实际上，正如特区终审法院首席法官李国能所指出的：“普通法在全球各个普通法适用地区有不同的方向发展，正是其长处而非其弱点。普通法的特异之处，是法庭应用有关法律时，有空间凭藉经验因时制宜和因地制宜。”[28]这也是普通法具有长久生命力的一个重要因素。文义解释并不是普通法的惟一解释方法。特区法院在特区回归之初亦坚持了目的解释的方法，而且终审法院本身也未排除目的解释方法，只是要求更为审慎。[29]尤其是，当社会现实发生重大变化后，法官即不应僵化地固守法律条文，而应通过探求文本背后的立法意图来解释文本{8}(P·10)。在英国， 1993年上议院在Pepper v.Hart一案中明确普通法下法官运用原意解释的具体规则，[30]而且香港法院在回归前也在很多案件中援引了这一先例。[31]所以，事实上陆港两地的解释方法并非完全对立或非此即彼的关系，原意解释对特区的法官亦不陌生，完全可以将这一方法运用于基本法解释中，从而缩减陆港两地解释的差异性。

　　3·加强全国人大常委会解释的理论阐释，增强其说服力和可接受性

　　陆港两地也有必要更合理和恰当地使用自己的法律解释方法，以使解释在自己的逻辑体系和理论框架中无懈可击。前已述及，原意解释是全国人大常委会的基本释法方法。法律实施初期，原意解释应是首选方法。原因在于法律实施的社会基础与立法的社会基础并未发生重大变化，释法者在社会基础没有重大变化的前提下不应无视立法者的原意，这是释法者对立法者应有的尊重。所以，全国人大常委会解释基本法的立场并无不当。事实上，香港特区法院在涉及基本法的一些重要判决中，也在探究基本法的立法原意。但是，立法原意需要发现。释法者对立法者原意的确定过程实际上是一种公开展示的证明过程或合理性审查过程，它假定立法者的思想可以通过法律本身或某种材料得以展现，而解释的过程即是对这些材料进行审查，要求体现立法者旨意或意图的资料必须经过严格的、形式主义的法律程序的审查或者证明。在此过程中，释法者必须意识到“立法原意”和“原意的表达”之间可能存在差距，所以，原意的发现并非如同自然科学的发现那样具有精确性。而要让受众能够接受具有不确定性的解释结果，材料的选择和严密的逻辑论证都是必不可少的。惟此，才能让受众相信这是在解释法律，而不是在假释法之名行变法之实。

　　从几次释法实践来看，全国人大常委会主要通过两种方法，一是结构主义，二是寻求立法辅助资料。但是，无论是对结构主义解释还是寻求立法资料，都没有写入到正式的解释文件当中，而是仅在全国人大常委会法工委相关负责人所作的释法说明当中有所提及，并且缺乏对采用这一方法的说理。全国人大常委会的基本法解释在形式上似乎只有结论，没有论证，正由于对方法以及论证过程的说明不足，导致了一些人对全国人大常委会释法的不信任，形成人大释法实为“造法”乃至“变法”的误解。所以，为了增强全国人大常委会解释的说服力和可接受性，有必要加强解释的理论阐释。如在解释中对问题产生的背景与实质、解释遵循的原则与规则、解释依据的材料以及解释的推理过程、基本法委员会的意见以及解释的适用范围作出详细的论述，这样会加强解释的权威性和指导性。

　　4.加强基本法委员会的制度建设，强化其在陆港两地沟通的桥梁作用

　　基本法起草者显然也意识到陆港两地在法律传统和制度上的差异，因而在基本法中设置了基本法委员会这一咨询性机构，并希望中央在行使基本法解释权等权力时，相关国家机关能够听取包括香港各界人士在内的多方面意见。[32]香港学者也指出，基于其人员组成的特性，基本法委员会完全可以在加强彼此了解的过程中起到桥梁和纽带作用。[33]相应的，基本法委员会也应是香港学者、法院和社会了解大陆法律传统以及法律解释方法的场所，从而为双方建立互信提供平台。

　　1998年4月全国人大常委会委员长会议批准了《基本法委员会议事规则》。《议事规则》是根据基本法和全国人大的有关决定制定的，对委员会的具体运作方式作了一些规定。按照《议事规则》的规定，委员会委员不代表任何团体和机构，而是以个人身份独立发表意见，且委员会提出的意见由协商形成。在协商过程中，陆港两地的委员都能够倾听和了解对方的立场，所以，两地委员首先需要充分地阐述普通法的解释方法和大陆法的解释方法，并寻求尽可能接近双方立场的结论提交给全国人大常委会。对于基本法委员会的意见是否对全国人大常委会构成约束力，《议事规则》没有规定，但有学者主张基本法自身期待(expect)着该委员会有关基本法解释的意见对全国人大常委会行使解释权时产生内在的拘束力{11}(P·136)。既然基本法设置了这一机构，则其意见理应对全国人大常委会有约束力，除非后者能够提供更有说服力的理由。另一方面，为了保证公信力，在回应香港终审法院提交的解释时，委员会可以聆听当事人的陈词，从而使内地的委员也有机会了解普通法理念对问题的理解方式。




【作者简介】
姚国建，法学博士，中国政法大学法学院副教授。


【注释】
[1]“宪制性法律”不单纯是一个学理概念，也是中央政府对基本法的性质的界定。参见乔晓阳：“就法论法以法会友”，载香港《文汇报》2005年4月13日。
[2]Berry Fong-ChungHsu，The Common Law System in Chinese Context，M. E. Sharpe， Inc， p?3（1992）.
[3]Yash Gha，iThe Intersection ofChineseLaw and the Common Law in theHongKong SpecialAdministration Region： Question ofTech-
nique orPolitics?37 HongKongL. J. 363.
[4]《联合声明》附件一规定：在香港特区实行的法律为基本法、原有法律和特区立法机关制定的法律。《联合声明》多次提及香港在1997年之后采用普通法，特区法院在审判案件时，可以参考其他普通法地区的判例，同时亦提到法官可以从其他普通法地区聘用，终审法院亦可根据需要，邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。
[5]2010年7月16日在终审法院首席法官李国能退休仪式上，特区政府律政司长黄仁龙强调终审法院在以基本法解释和保障人权方面作出了重大贡献，终审法院也获得了国际性地位，一些判决被其他普通法司法管辖区引用。参见： http：//sc.isd.gov.hk/gb/www. info. gov. hk/gia/general/201007 /16 /P201007160134. htm。
[6]普通法一般有以下几种含义：第一，当与成文法相对应时，普通法是指“判例法”或“不成文法”，这是普通法一词在本文中的含义。第二，当与地方性法律相对应时，普通法是指通用于整个英国的法律，本文不涉及普通法的这种含义。第三，当与衡平法相对应时，普通法是指一种特殊类型的判例法，即下文提及的狭义的“普通法”。第四，当与大陆法系相对应时，普通法是指以英格兰普通法为基础的英美法系，在本文中称为普通法系，以区别文章所指的普通法的含义。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第261页。
[7]HKSAR v. MaWaiKwan （1997） HKLJD 761.
[8]NgKa Ling v. Director of Immigration （1999）1 HKLJD 315
[9]Director of Immigration v. Chong FungYuen {2001}2 HKLJD 533
[10]Lin Feng and P. Y. Lo，OneTerm，Two Interpretations： TheJustificationsand theFuture ofBasicLaw Interpretation， in InterpretingHong Kong'sBasicLaw，edited byHuang Fu， LisonHarris and Simon NM Yong， PalgraveMacmillan， p?152（2007）.
[11]Yash Gha，iThe Intersection ofChineseLaw and theCommon Law in theHongKong SpecialAdministration Region： Question ofTechnique orPolitics?37 HongKongL. J. 363.
[12]Yash Gha，iThe Intersection ofChineseLaw and theCommon Law in theHongKong SpecialAdministration Region： Question ofTechniqueorPolitics?37 HongKongL. J. 363.
[13]香港特别行政区筹备委员会（简称香港特区筹委会）是全国人民代表大会下设的工作委员会。筹委会于1996年1月成立，并于1997年7月11日结束。其职责是负责筹备成立香港特区的有关事宜，主要包括组建香港特区第一届政府推选委员会，筹办香港特别行政区成立暨特区政府宣誓就职仪式及统筹、协调、推动庆祝香港主权移交的有关活动等。
[14]中英联合联络小组（Sino-British JointLiaison Group）成立于1985年5月，是因应中英两国政府磋商香港政权顺利交接有关的事宜而根据《中英联合声明》设立的联络机构，负责就《联合声明》实施进行磋商，讨论政权交接事宜，并就有关事项交换情况并进行磋商。联合联络小组的工作到2000年1月1日为止。
[15]Yash Gha，iThe Intersection ofChineseLaw and theCommon Law in theHongKong SpecialAdministration Region： Question ofTechniqueorPolitics?37 HongKongL. J. 363.
[16]Lin Feng and P. Y. Lo，OneTerm，Two Interpretations： TheJustificationsand theFuture ofBasicLaw Interpretation，in InterpretingHongKongs' Basic Law， edited byHuang Fu， LisonHarris， and Simon NM Yong， PalgraveMacmillan， p?151（2007）.
[17]我国宪法和基本法规定法律的解释权（包括对基本法的解释权）属于国家立法机关（即全国人大常委会）的一个重要根据是法律是全国人大及其常委会制定的，作为制定者，其对立法原意是最为清楚的，所以全国人大常委会对法律的解释最符合立法原意。
[18]见光明网：“乔晓阳一行就全国人大常委会对基本法附件的解释与香港各界见面”，载http： //www. gmw. cn/01gmrb/2004-04 /09 /content_11322. htm。访问日期： 2011-02-27。
[19]有关本次全国人大常委会释法的报告内容参见乔晓阳：“对《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释（草案）》的说明”，载于http： //www. law-lib. com /fzdt/newshtml/20 /20050817161638. htm。访问日期： 2011-02-27。
[20]问题是，全国人大常委会所依据的筹备委员会的意见在特区法院已明确地表示不采信，而内地和香港长期以来的出入境制度是否与基本法有关，最起码从基本法的文本来看并无直接明确的证据。
[21]Lin Feng and P. Y. Lo，OneTerm，Two Interpretations： The Justifications and theFuture ofBasicLaw Interpretation， in InterpretingHongKong'sBasicLaw，edited byHuang Fu， LisonHarris， and SimonNM Yong， PalgraveMacmillan， p?147（2007）.
[22]具体参见李飞：“全国人大关于香港基本法第53条第2款的解释说明”，载http： //news. xinhuanet. com /newscenter/2005-04/27/content_2886085. htm。访问日期：2011-02-27。
[23]Yash Gha，iThe Intersection ofChineseLaw and theCommon Law in theHongKong SpecialAdministration Region： Question ofTechniqueorPolitics?37 HongKongL. J. 363
[24]BennyY. T. Ta，iATale oftheUnexpected： Tung'sResignation and theEnsuingConstitutionalControversy，inHongKongLaw Journal35（2005）.
[25]在庄丰源一案中，特区政府也提出全国人大香港特区筹委会通过的《关于实施〈香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》中关于香港永久性居民所生子女是否都具有永久性居民资格的规定，采取了与全国人大常委会释法时类似的理由。
[26]Minister ofHomeAffairs v. Fisher{1980} AC 319， 329E.
[27]Lin Feng and P. Y. Lo，One Term， Two Interpretations： The Justifications and the Future ofBasic Law Interpretation， in InterpretingHongKong'sBasicLaw，edited byHuang Fu， LisonHarris， and Simon NM Yong， PalgraveMacmillan， p?151（2007）.
[28]李国能：“2009年4月6日在第十六届联邦法律会议（香港）开幕典礼辞”，见http： //www. info. gov. hk/gia/general/200904 /06 /P200904060129. htm。访问日期： 2011-03-01。
[29]Simon N. M. Yong，LegislativeHistory， OriginalIntent， and the Interpretation oftheBasicLaw， in InterpretingHongKong'sBasicLaw，edited byHuang Fu， LisonHarris， and Simon NM Yong， PalgraveMacmillan， p?18（2007）.
[30]Pepper v. Hart {1993} AC 593（HL）.上议院在本案中确立了三个规则： （1）法律条款模糊或可能带来荒谬后果； （2）可以运用法律提案人的说明性材料以证明立法原意； （3）所依据的材料必须含义清晰。
[31]Simon N. M. Yong，LegislativeHistory， OriginalIntent， and the Interpretation oftheBasicLaw， in InterpretingHongKong'sBasicLaw，edited byHuang Fu， LisonHarris， and Simon NM Yong， PalgraveMacmillan， p?23（2007).
[32]参见姬鹏飞于1990年3月28日在七届全国人大三次会议上所作的《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉及其有关件的说明》。
[33]SimonN.M.Yong，LegislativeHistory，OriginalIntent，andtheInterpretationoftheBasicLaw，inInterpretingHongKong'sBasicLaw，ditedbyHuangFu，LisonHarris，andSimonNMYong，PalgraveMacmillan，p?18（2007）.


【参考文献】
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