证券行政处罚证明标准探讨

【出处】《证券市场导报》2007年1月号
【摘要】证券行政处罚证明标准是证券行政处罚程序的一项基本证据制度。但由于我国证明标准立法不足，在证券行政处罚程序中采用何种证明标准就成为证券监管机关面对的一个难题。本文分析了我国证明标准立法存在的问题，吸收了证明标准改革和立法的理论研究及司法实践成果，借鉴国外通行做法，提出了证券行政处罚证明标准的立法思路。
【关键词】证明标准；行政处罚；证券监管
【写作年份】2011年


【正文】

　　证券行政处罚证明标准，是指证券监管机关在证券行政处罚程序中利用证据证明违法案件事实所要达到的程度。在行政处罚程序中，只要证据对待证案件事实的证明达到规定的标准，待证案件事实就算已经得到证明，证券监管机关就可以认定案件事实，依法作出行政处罚。因此，证券行政处罚证明标准是证券监管机关认定证券违法案件事实的前提。然而，我国法律对证明标准的规定不够明确，因此，在证券行政处罚程序中对待证案件事实证明需达到什么程度才算得到证明，就成为困扰我国证券监管机关的一大难题。

　　证券行政处罚证明标准的法律适用及证明标准存在的问题

　　一、现行法律对行政处罚证明标准的规定与证券行政处罚证明标准的法律适用

　　我国没有《证据法典》，也没有《行政证据法》和《行政程序法》，关于行政处罚证明标准的规定主要体现在《行政处罚法》中。《行政处罚法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”由该条规定可以看出，行政处罚的证明必须达到“事实清楚”的程度。此外，行政诉讼是行政行为的审查程序，行政处罚证明还必须符合行政诉讼的相关证明标准。《行政诉讼法》第54条第(一)项规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”《行政诉讼法》没有针对不同类型的行政行为规定不同的诉讼证明标准，而是就行政行为的证明标准作了一般性的规定。由《行政诉讼法》第54条第(一)项的规定可以看出，行政诉讼的证明必须达到“证据确凿”的程度，因此，行政处罚证明也必须达到“证据确凿”的程度。

　　证券行政处罚是证券监管机关实施的行政处罚，现行证券法律和行政法规没有对证券行政处罚证明标准作出特别规定，因此，证券行政处罚适用《行政处罚法》以及《行政诉讼法》关于证明标准的规定，证券行政处罚的证明必须达到“事实清楚”、“证据确凿”的程度。

　　二、现行证明标准存在的问题

　　行政处罚的证明标准是“事实清楚”、“证据确凿”。这一标准就其正确性而言应当是无可置疑的。因为如果事实不清楚、证据不确凿，显然是不可以对当事人作出行政违法认定的。但是这一标准又是存在严重问题的，其突出的问题在于该标准过于笼统、抽象、缺乏可操作性。从立法的角度上讲，法律设定证明标准的目的是为当事人和案件审理人员提供证明和事实认定的标准。为此，证明标准的规定应当具体、明确，具有可操作性。而《行政处罚法》和《行政诉讼法》对证明标准的规定却基本不具备这一必要特征。什么是“事实清楚”？什么是“证据确凿”？对此，学界和司法界至今在理解上以及程度的把握上都存在分歧。由于“两法”对证明标准的规定都过于笼统、抽象、难以操作，因而在证券行政处罚程序中，待证案件事实证明到何种程度才算得到证明，就成为困扰我国证券监督管理机关的一个难题。

　　证明标准过于笼统、抽象，这是我国法律体系中普遍存在的问题，在三大诉讼法中均存在这一问题。根据《刑事诉讼法》第162条的规定，刑事诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。根据《民事诉讼法》第153条的规定，民事诉讼证明标准是“事实清楚”。三大诉讼法都没有给审理人员在裁量决断上提供一个明确的、可操作的尺度、标准。证明标准过于笼统、抽象、不具有可操作性，这不仅无法适应案件审理的需要，而且还可能因此产生负面的问题。审理人员对相关法律规定的理解和程度的把握不尽一致，在实践中各自为政，凭自己的信念和意识去掌握、裁判，这必然导致案件事实认定的不确定和不统一，严重影响案件审理质量。我国现行立法关于证明标准的规定，只是一个对案件事实认定和证据判断具有政策指导意义的法律要求，而不是有关证明标准的规范性的、且具备可操作[1]性的法律规定。

　　我国证明标准立法之所以存在上述问题，有其深层次原因。在过去相当长的一段时期内，由于证据理论研究上的不足，也由于意识形态观念上的影响，我国传统证据制度采用的基本理论是“ 客观真实说”。该说本着事物是可知的哲学观点，认为在案件审理中发现案件的客观真实是可能的，也是必要的。“客观真实说”要求案件审理中所确定的事实必须与客观上实际发生的事实完全符合。在这样的理论指导下，我国的立法和司法都体现了客观真实的证明要求。我国的司法原则是“以事实为依据，以法律为准绳”；诉讼必须“准确、及时地查明案件事实”；证据必须能够证明“案件的真实情况”。以上所说的事实、真实情况，都是指案件的客观真实，而非其他形式、其他程度的真实。尽管我国三大诉讼法和《行政处罚法》对证明标准的规定使用的术语不完全相同，但从立法背景、立法本意和司法原则来看，其证明标准是一样的，都是客观真实的证明标准。“客观真实说”貌似符合唯物辨证法，实则带有形而上学的印记。案件审理是事后认识活动，案件已经发生，不能再现。审理人员不能够看到、听到或以其他方式直接感知到案件事实，只能根据证据认定案件事实。由于受时间、空间、资源、程序等诸多限制，人类认识能力是受到限制的。尽管案件事实在终极意义上是可以认识的，但一次具体案件审理程序中所能够查明的事实只能是具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的客观真实。客观真实是案件审理所追求的理想和目标。如果要求人民法院或行政机关为了追求所谓的客观真实而不考虑时间、空间、资源等诸多限制，显然是不现实、不理智的。证明标准应当是在时空限制和资源容许的条件下可以达到的标准，是具有现实性的标准。我国现行法律关于证明标准的规定是以理想和目标代替了标准，这就导致证明标准虚化，在实践中根本无法执行。

　　行政处罚证明标准的立法路向我国证明标准不适应法律实践的需要，因此，从上世纪90年代中期起，法学界就喊出了改革证明标准的呼声。从此，证明标准的改革和立法，成了法学界的一个热门课题，证明标准的理论研究非常活跃。近几年来，法学界在对国内外证明标准理论进行充分研究的基础上，形成了许多学说；更有一批学者解放思想，大胆探索，对我国证明标准的改革和立法提出了许多建设性方案。证明标准的改革和立法已经具备了强大的理论支持。在司法实践中，最高人民法院也在证明标准上进行了很多的尝试，取得了突破性的进展。丰富的理论研究成果和突破性的司法实践探索，不仅勾画出未来我国证明标准的轮廓，而且为证券行政处罚证明标准指明了立法路向。

　　一、证明标准改革和立法的理论研究成果

　　1. 对证明标准改革和立法中的许多重要理论问题已基本形成共识。主要包括：

　　(1)关于证明标准的指导思想。我国过去在证明标准上存在的根本问题，在于以片面化的辨证唯物主义认识论为指导思想。基于该指导思想所形成的“客观真实说”，给证明标准提供了一种不科学的理论，并对证明[2]的实践提出了不切实际的要求，导致证明标准虚化，在实践中则根本无法执行。证明标准的改革和立法，必须以完整的辨证唯物主义认识论为指导思想，既要看到案件事实是可以认识的，但又要看到一次具体案件审理程序中所能够查明的事实只能是具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的客观真实。

　　(2)关于自由心证。自由心证是现代西方国家普遍采用的一项基本证据制度，对于该制度，在过去较长一段时期内我国不仅在证据立法上完全否定，而且在学理上给它贴上资产阶级的标签，并把它作为主观主义、唯心主义的东西加以批判。自由心证以“内心确信”作为证明的操作标准，以客观真实作为证明追求的目标，其科学性、合理性已为世界各国的司法审判实践所证实。今天在我国证明标准的改革和立法中，应当吸收自由心证的合理内核。

　　(3)关于证明标准体系。在我国现行证明标准体系下，无论是刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，还是行政处罚程序，适用的都是客观真实的证明标准。这种不论程序性质、审理对象和对当事人的影响程度而不加以区别一概适用同一证明标准的一元制的证明立法体例，是极不科学的、极不[3]合理的。应当区分刑事、民事和行政案件，实行不同的证明标准。我国应当建立多元化的证明标准体系。

　　2. 对证明标准的改革和立法提出了许多建设性的方案。主要有：

　　[4]方案一：刑事诉讼适用排除一切合理怀疑的证明标准；民事和行政诉讼适用高度盖然性的证明标准；简单民事案件适用证据力较优势的证明标准；简单程序做出的行政行为的行政诉讼适用基本可信的证明标准。

　　[5]方案二：在刑事诉讼中区分起诉标准和定罪标准。起诉的证明标准：检察人员根据自己的经验和理智，认为本案的证据已经足以令其相信被告人实施了指控的犯罪，并预测该案的审判结果有较大的定罪可能性时，可以提起公诉；定罪的证明标准是证据确实、充分。在民事诉讼中，普通类型民事诉讼适用具有相当可靠、显著的盖然性标准；特殊类型民事诉讼证明标准应当明显高于普通类型民事案件所要求的证明标准，直至接近或达到排除合理怀疑的程度。在行政诉讼中，对现存事实或者状态的证明标准是“客观、准确和完整”；对将来性事实的证明标准是“尽可能准确”；对过去发生的行为事实，根据其对公民、法人或者其他组织权益影响的大小，证明标准也不同，如果严重影响公民、法人或者其他组织人身权、财产权，应当适用排除合理怀疑标准；轻微影响公民、法人或者其他组织权益的，可以适用优势证据标准。对于程序性事实的证明适用释明标准。

　　[6]方案三：将证明标准分为四个等级。第一级：案件事实清楚、证据确实充分。该标准适用于对死刑、无期徒刑等特别重大案件的证明。第二级：排除合理怀疑。该标准适用于有罪判决以及重大民事、行政案件的证明标准。第三级：优势盖然性。该标准作为民事、行政案件的一般证明标准。第四级：合理可能性。该标准适用于采取紧急措施案件的事实认定和程序法事实的认定。

　　此外，还有多种其他方案，在此不一一列举。上述几种方案，存在很大差别，但学者们仍遵循了一些共同的理念，诸如：不同性质的诉讼，应采取不同的证明标准；诉讼中的真实是一种相对的真实；行政诉讼应当采用多元化的证明标准，应当根据行政行为对相对人权益影响的大小，区别适用不同的证明标准；等等。

　　二、司法实践中证明标准的改革探索

　　近几年来，最高人民法院吸收了我国证明标准理论研究的成果，在司法实践中进行了很多的尝试，证明标准的改革探索取得了突破性的进展，主要体现在以下方面：

　　1. 通过司法解释，吸收自由心证的合理内核。2001年，最高人民法院公布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。该司法解释第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，对证据有无证据力和证据力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”2002年，最高人民法院公布《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。该司法解释第54条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”这两条规定的内容与自由心证原则非常接近。可以说，最高人民法院通过司法解释，吸收了自由心证的合理内核，只是没有使用相应的措词。自由心证原则的引入，意味着我国基本证据制度已发生改变。自由心证已成为我国诉讼证明的基本操作原则。

　　2. 尝试从盖然性的角度设立证明标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证据力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”此规定实际上确立了民事诉讼的优势证明标准。这是从盖然性的角度设立的证明标准。

　　3. 对行政诉讼的证明标准已有初步设想。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(送审稿)曾经对行政诉讼规定了三种证明标准，即明显优势证明标准、优势证明标准和严格证明标准。在这三种证明标准中，以明显优势证明标准作为行政诉讼的基本的证明标准，以优势证明标准和严格证明标准为补充。然而，正式公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》取消了关于证明标准的规定。审判委员会在通过《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》时明确指出，将送审稿中的“证明标准”部分删除，不是对证明标准的否定，而是考虑到这些标准弹性较大，在培训时讲述更为合适，在司法解释中暂不作规定，送审稿中规定的证明标准仍可供行政审判中参照适用。可见，对行政诉讼证据的证明标准，最高人民法院不是没有考虑，其实已经有了初步的设想。

　　三、证券行政处罚证明标准的立法路向

　　理论研究成果和司法实践探索，基本解决了我国证明标准改革和立法的主要理论问题，吸收了自由心证的合理内核，初步勾画了未来我国证明标准体系的轮廓。证券行政处罚证明标准作为我国证明标准体系中的一个组成部分，有了明确的立法路向。

　　制定证券行政处罚证明标准，必须坚持以下原则：第一，必须以辨证唯物主义认识论为指导思想，以发现案件事实真相为证明的基本目标，要认识到案件事实在终极意义上是可以认识的，但一次具体的案件审理所能查明的事实只能是具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的客观真实；第二，实行自由心证，以内心确信作为证明的主观标准和操作标准，以客观真实作为证明的客观标准和验证标准，证明标准必须是客观真实与内心确信的辨证统一的标准；第三，以最高人民法院相关司法解释精神为准则，考虑到未来我国证明标准体系的架构，结合证券行政处罚的实际情况，制定证券行政处罚证明标准。

　　制定证券行政处罚

　　证明标准应当考虑的因素

　　在制定证券行政处罚证明标准时，必须明确下列问题：第一，证券行政处罚证明标准是否应当与行政行为证明标准一致？第二，证券行政处罚证明标准应当是单一的还是多元的？第三，证券行政处罚应当确定较高的证明标准还是较低的证明标准？对此，我国证券界尚无统一的认识。笔者认为，证明标准的确定涉及到多种因素，只有全面考虑到相关因素后，才能明确上述问题。在确定证券行政处罚证明标准时，应当考虑到以下因素：

　　一、行政处罚与行政行为之间的关系

　　正确区分二者之间的关系，是确定证券行政处罚证明标准是否需要与行政行为证明标准一致的前提。在对证券行政处罚证明标准的讨论中，有许多同志认为，证券行政处罚是一种行政行为，应当与行政行为的证明标准一致。笔者认为，行政处罚证明标准不应与行政行为证明标准一致。理由如下：

　　首先，行政行为具有多样性，各类行政行为对行政相对人权益的影响不同。行政行为可分为行政许可、行政给付、行政强制、行政处罚、行政征收、行政裁决，等等。行政处罚只是行政行为的一种类型。各种行政行为之间差异较大，对行政相对人权益的影响不同，有的行政行为是授益性的，如行政给付、行政许可；而有的行政行为则是损益性的，如行政处罚、行政征收。

　　其次，行政程序的启动机制不同。有的行政行为是依职权行政行为，是行政主体仅依据自己的行政职权就能作出并发生效力的行为，如行政处罚、行政强制；而有的行政行为则是依申请行政行为，是行政主体在相对人申请或要求的条件下才能作出的行政行为，如行政许可。

　　第三，行为性质不同。有的行政行为属于行政执法，是行政主体依据自己的行政职权对行政相对人主动实施的执法行为，如行政处罚、行政强制；而有的行政行为则属于行政司法，是行政主体根据法律的授权、对平等主体之间特定的民事纠纷居间进行裁断的行为，如行政裁决。

　　鉴于行政行为具有多样性以及各种行政行为差异较大，因此，行政行为证明标准应当是多元的，不同种类的行政行为应当采用不同的证明标准。行政处罚证明标准不应与行政行为证明标准一致。一般而言，行政处罚证明标准要高一些，行政强制证明标准则次之，行政许可、行政裁决案件的证明标准要低一些。

　　二、行政处罚多样性的特点

　　正确认识行政处罚多样性的特点，是确定证券行政处罚采用单一的还是多元的证明标准的前提。行政处罚的多样性主要体现在两个方面：一是行政处罚具有种类多样性，二是行政处罚具有程序多样性。行政处罚多样性的特点决定了行政处罚证明标准应当是多元的而不是单一的。

　　首先，行政处罚具有种类多样性。在学理上，行政处罚分为申戒罚、财产罚、能力罚和人身罚四种。在立法上，行政处罚的种类有很多。《行政处罚法》第八条规定了六种行政处罚种类，即警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留。除《行政处罚法》明确列示的六种行政处罚外，我国还有大量的行政处罚种类。例如，法律可以设定各种行政处罚，《证券法》第233条规定了“证券市场禁入”，这是证券市场特有的一种行政处罚形式。另外，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性行政法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚；国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；地方政府规章也具有行政处罚设定权。各种行政处罚对行政相对人权益的影响程度不同，差异很大，严厉程度也不同，小到警告、几元罚款，大到几千万、几亿元的罚款和限制人身自由的处罚。因此，行政处罚的种类不同、严厉程度不同，要求采用的证明标准就应当有所不同。

　　其次，行政处罚具有程序多样性。《行政处罚法》规定了三类行政处罚程序，即简易程序、一般程序和听证程序。这三类程序的适用范围不同，对调查、审查和决定的要求也不同。一般程序是行政处罚的标准程序，它由调查、审查和决定三大部分的程序制度组成。行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。调查终结，行政机关必须对已经取得的证据和调查结果进行核查，根据不同情况，分别作出行政处罚决定。简易程序是将一般程序的调查、审查和决定这三个大的程序环节简化在“当场”这个短时间内，省略其中的部分环节，是由行政执法人员当场作出处罚决定的程序。适用简易程序必须符合法律规定的如下要件：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告。听证程序是在一定条件下添加到一般程序中的一项特别程序，是指在做出行政处罚决定前由行政机关组织的、并在听证主持人的主持下举行的、有调查取证人员和作为拟定行政处罚对象的当事人以及其他利害关系人参加的特别程序。听证程序是导入了部分辩论、质证等司法程序要素的行政程序，是由行政机关进行的具有一定司法性质的行政程序。听证程序不适用于所有的行政处罚案件，而只适用于对行政相对人的权益影响重大的案件。根据《行政处罚法》第42条的规定，行政处罚听证程序的适用范围限于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定。这三类行政处罚程序的适用范围不同，对调查、审查和决定的程序要求也不同，对行政相对人的权益影响程度也不同，因此，采用的证明标准也应当有所区别。

　　三、必须兼顾行政效率原则和合法性原则

　　行政机关在行使其职能时必须遵循行政效率原则，要力争以尽可能快的速度、尽可能少的时间、尽可能少的人员、尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会效益和经济效益。如果证明标准定的太高，必然降低办案效率。行政处罚的行政性，决定了行政处罚证明标准必须遵守行政效率原则，因此，行政处罚的证明标准从总体上讲不宜定的太高。但是，证券行政处罚一般直接影响到行政相对人的权益，如果证明标准太低，将降低对行政机关在行政程序中作出行政决定收集证据的要求，不利于保护行政相对人的合法权益。因此，从总体上讲，行政处罚证明标准的确定必须与合法性原则及实体法的目的相一致，行政处罚的证明标准不能定得太低，应当适度，只有这样才能符合法治国家的要求，才能有利于促进行政机关依法行政，才能有利于保护处以弱者地位的行政相对人的合法权益。

　　四、证券行政处罚具有特殊性，证明难度较大

　　证明难易程度也是确定证明标准应当考虑的重要因素。一般而言，取证难度大的，则应确定较低的证明标准；取证难得较小的，则应确定较高的证明标准。我国实行行政机关依职权调查原则，在证券行政处罚中，证券监管机关必须依职权调查取证，承担证明责任。证券市场的违法违规行为一般具有专业性强、技术性高、隐蔽性深的特点，有时收集证据具有相当大的困难。此外，我国证券监管机关的调查权也有限。在确定证券行政处罚证明标准时，必须考虑到证券行政处罚的特殊性。证券行政处罚证明标准应当具有一定的灵活性，总体上不宜实行太高的证明标准，对于调查取证困难的案件，可以确定较低的证明标准；而对于取证较容易的案件，则可以确定较高的证明标准。

　　五、必须考虑到与行政诉讼的相关证明标准保持一致

　　从《行政诉讼法》的一系列规定来看，人民法院对行政机关认定的案件事实并不是只对合法性进行审查，而是对行政机关认定案件事实进行全面审查。该法第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。该法第32条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。该法第34条规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。此外，该法第35条还规定，在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。以上这些规定都赋予人民法院在行政诉讼程序中对案件事实的调查、核实的权力。因此，在确定行政处罚证明标准时，必须考虑与行政诉讼的相关证明标准保持一致。如果行政机关对案件事实的证明标准与行政诉讼的相关证明标准不一致，低于行政诉讼标准，那么，在行政诉讼中行政机关就存在败诉的可能。

　　证券行政处罚证明

　　标准的类型及等级

　　借鉴国内外证明标准研究成果，依据最高人民法院的相关司法解释及其立法思路，结合证券行政处罚案件的实际情况，我们建议，证券行政处罚证明标准可以借鉴英美法系证明标准，从盖然性的角度设立证明标准类型，并将证券行政处罚证明标准分为三个等级。

　　一、从盖然性的角度设立证明标准类型

　　当今世界上证明标准模式主要有两种：一是大陆法系证明标准模式；二是英美法系证明标准模式。两大法系证明标准的类型和等级划分是不一样的。

　　以德国为代表的大陆法系国家，按照心证证明度将证明标准分为三种类型：信服、疏明和表见证明。信服(Ueberzeugung)，是指法官对案件事实[7]的完全确信。完全确信的基础既不是优势的可能性，也不是绝对的确定性，而是指法官作出裁决时没有合理怀疑。信服是严格证明，适用于实体[8]事实证明。疏明(Glaubhaftmachung) ，是指法官确信当事人主张的事实具有相当的可能性。疏明是自由证明，主[9]要用于解决程序性问题。表见证明[10](Anscheinsbeweis) ，是指依据普遍的经验法则，以已知的事实为基础进而推定未知的事实，被推定的事实则可视为基本证明的事实。表见证明是法律推断，是一种事实推定，从严格意义上讲，它不是证明标准，而是通过判例确立的证明方法，主要适用于[11]“过错”和“因果关系”的认定。以美国为代表的英美法系国家，从盖然性的角度设立证明标准，将证[12]明标准分为不同的等级。美国证据法将证明的程度分为九等：第一等是绝对确定，由于认识论的限制，认为这一标准无法达到，因此无论出于任何法律目的均无这样的要求；第二等是排除合理怀疑，为刑事案件做出定罪裁决所要求，也是诉讼证明的最高标准；第三等是清楚和有说服力的证据，某些司法机关在死刑案件中当拒绝保释时以及做出某些民事判决时有这样的要求；第四等是优势证据，是做出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求；第五等是合理根据，适用于签发令状、无证逮捕和搜查、提起大陪审团起诉书和检察官起诉书、撤销缓刑和假释以及公民扭送等；第六等是有理由的相信，适用于“拦截和搜身”；第七等是有理由的怀疑，足以将被告宣告无罪；第八等是怀疑，可以开始侦查；第九等是无线索，不足以采取任何法律行为。

　　两大法系的证明标准各有特点。大陆法系实行职权原则，因此，其诉讼证明重在调查证据的程序，而在证据判断和事实认定上则强调以经验法则和理论法为指导。英美法系实行陪审裁判及当事人主义，其诉讼证明重在证据能力，因而以证据规则对证据能力加以限制，以细致发达的证明标准理论引导心证自由。二战结束以来，两大法系的交流和融合不断加强。德国证明标准模式虽然没有改变，但德国法学界和司法界在对证明标准进行解释时，往往从盖然性角度解释信服、疏明和表见证明。可以说，德国的证明标准理论和实践已在一定程度上受到英美法系证明标准的影响。英美法系细致发达的证明标准理论越来越受到世界许多国家的重视。

　　近年来，我国法学界针对证明标准立法提出了许多方案。从这些方案来看，大部分学者都是借鉴英美法系证明标准理论，从盖然性的角度设立证明标准及其等级。我国司法实践也在证明标准的改革探索中进行了很多的尝试，从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(送审稿)来看，最高人民法院也是从盖然性的角度设立证明标准及其等级，例如，对民事诉讼规定了优势证明标准，对行政诉讼曾经拟定了排除合理怀疑证明标准、明显优势证明标准和优势证明标准。综合考虑以上因素，笔者认为，我们可以借鉴英美法系证明标准模式，从盖然性的角度设立证明标准类型。

　　二、证券行政处罚证明标准分为三个等级

　　根据证券行政处罚案件的实际情况，可以将证券行政处罚证明标准分为三个等级，即：最大程度的盖然性证明标准、高度盖然性证明标准和优势盖然性证明标准。为了与最高人民法院对证明标准的表述方式保持一致，上述三个等级的证明标准分别采用排除合理怀疑证明标准、明显优势证明标准和优势证明标准的表述方式。

　　1. 排除合理怀疑证明标准：是指指审理人员在自身知识和经验的基础上，遵循职业道德、逻辑法则和经验法则，对所有证据进行综合分析和判断后，在心证上达到对案件事实确信无疑、杜绝了其他的可能性、不可能作出其他合理的结论的程度。该标准也称[13]“最大程度的盖然性证明标准” ，就盖然性而言，排除合理怀疑应是几近于确实的盖然性程度。[14]

　　2. 明显优势证明标准 ：是指审理人员在自身知识和经验的基础上，遵循职业道德、逻辑法则和经验法则，对所有证据进行综合分析和判断后，在心证上达到确信案件事实的真实性明显大于不真实性的程度。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(送审稿)在起草说明中，将该标准规定为行政诉讼的基本证明标准。有的学者认为，“明显优势证明标准”实际上是“清楚的和有说服力的标准”的替代说法，考虑到后一种表述不符合我国的表述和思维习惯，不好理解，况且明显优势证明标准与优势证明标准本来就是证明程度的高低的差异，使用“明显”二字足[15]以把二者区分开来。明显优势证明标准，也称“高度盖然性证明标准”，就盖然性而言，明显优势证明，应该达到高度盖然性程度，如用百分比来比喻性说明的话，明显优势证明标准的优势或盖然性程度应当是80％左右。[16]

　　3. 优势证明标准 ：是指审理人员在自身知识和经验的基础上，遵循职业道德、逻辑法则和经验法则，对所有证据进行综合分析和判断后，在心证上达到确信案件事实的真实性大于不真实性的程度。该证明标准也称“优势盖然性证明标准”或称“证据力较优势的证明标准”，就盖然性而言，优势证明所达到的盖然性程度要低于明显优势证明标准，如用百分比来比喻性说明的话，优势证明标准的优势或盖然性程度应当是高于50%。

　　证券行政处罚证明标准的应用根据证券行政处罚案件类型多样的实际，借鉴通行的做法，考虑证券行政处罚案件的取证难度和对当事人权益的影响大小程度等因素，对证券行政处罚证明标准的应用作如下规定：以明显优势证明标准作为基本证明标准，以优势证明标准和排除合理怀疑证明标准作为补充。

　　一、以明显优势证明标准作为证券行政处罚的基本证明标准

　　这种证明标准充分体现了证券行政处罚的特色。首先，证券行政处罚从根本上讲是一种行政行为，行政性质决定了证券行政处罚要符合行政效率原则的要求，而且证券违法行为专业性强、隐蔽性深、技术含量高，有时取证具有相当大的难度，证券监管部门的调查权也有限，因此，从总体上讲，证券行政处罚不宜采用太高的证明标准。其次，证券行政处罚是对行政相对人的制裁措施，是一种剥夺行政相对人的权利或增加其义务的行为，它不同于行政许可、行政裁决和行政强制等其他行政行为，因此，从总体上讲，行政处罚又不宜采用太低的证明标准。刑事诉讼通行的是排除合理怀疑标准，民事诉讼通行的是优势证明标准，行政诉讼和行政行为介于两者之间，其要求低于刑事诉讼而高于民事诉讼，应该适用明显优势证明标准。此外，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(送审稿)也曾规定，行政诉讼应以明显优势证明标准认定案件事实。因此，以明显优势证明标准作为我国证券行政处罚的基本证明标准，既符合我国证券行政处罚的实际情况，也与最高人民法院关于行政诉讼证明标准的立法思路保持一致。

　　二、以优势证明标准和排除合理怀疑证明标准作为补充

　　有些证券违法案件，案情简单、事实清楚、处罚较轻，为提高办案效率，从科学和合理的角度考虑，此类案件的行政处罚证明标准应当与一般证券违法案件有所不同，应当适用比一般案件低一级的证明标准，即优势证明标准。对当事人作下列行政处罚[17]的，应当适用优势证明标准：(1)对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款的；(2)对当事人处以警告的；(3)对当事人处以通报批评的；(4)对当事人在一定范围内予以告戒或谴责的。

　　有些证券违法案件，案情复杂、社会影响大、处罚较重，对行政相对人人身财产权益有重大影响，因此，对证券监管机关应当有更高的证明要求，应当适用排除合理怀疑证明标准。对当事人作下列行政处罚的，应当适用排除合理怀疑证明标准：(1)市场禁入；(2)责令停业整顿；(3)取消证券业务许可、取消证券从业人员资格；(4)取消证券上市交易资格；(5)对个人处以罚款或者没收违法所得30万元以上；(6)对单位处以罚款或者没收违法所得1000万元以上；(7)中国证监会行政处罚委员会认为应当适用排除合理怀疑证明标准的其他情况。

　　三、关于程序性事实的证明标准问题

　　在证券行政处罚程序中，程序性事实是指证券监督管理机关实施行政处罚时应当符合的法定程序条件以及必须完成的一系列程序性行为。目前，法学界和证券界对程序性事实是否需要证明还存在争议。有人持肯定的观点，有人持否定的观点。在持肯定观点者中，对程序性事实适用何种证明标准的问题也没有统一的认识。笔者认为，在证券行政处罚程序中，程序性事实是重要的证明对象，但其证明应当适用较低的标准。

　　1. 程序性事实是证券行政处罚程序的证明对象。首先，这是正当行政程序原则的要求。正当行政程序原则是行政程序的一项基本原则。在证券行政处罚程序中，证券监管机关必须依此原则公正地实施程序。行政程序的公正是实体公正的重要保障，行政程序的违法则必然导致对实体公正的侵害，因此，必须将程序性事实纳入证明对象范围。其次，有些程序是案件审理的必经阶段。例如，在案件审理中，当事人提出某行政处罚委员会成员应当回避，那么，该行政处罚委员会成员是否与本案有利害关系即是需要举证加以证明的事项。第三，这是行政复议和行政诉讼制度的要求。行政复议和行政诉讼制度均要求行政程序符合法律的规定，并要求行政机关提供证据证明行政行为的程序合法，受“有证在先原则”的约束，这种证明在行政处罚程序中就应当完成，即在行政处罚程序中证券监管机关就应当有证据证明其程序合法。因此，程序性事实是证券行政处罚程序的证明对象。根据《行政处罚法》和中国证监会的有关规定以及行政执法实践，证券行政处罚程序性事实主要包括：(1)告知作出行政处罚决定依据和告知当事人依法享有权利的事实；(2)听取当事人陈述和申辩的事实；(3)依法进行听证的事实；(4)关于回避的事实；(5)对当事人提出的事实、理由或者证据进行复核的事实；(6)未超过追究期限的事实；(7)其他程序性事实。

　　2. 证券行政处罚程序性事实的证明标准。行政处罚中的实体法事实涉及剥夺行政相对人的权利或增加其义务，而程序法事实一般来说只是解决案件审理中的程序性问题，其性质不像实体法事实那样严重。为了审理工作能够及时、顺利进行，程序性事实应当采用较低的证明标准。一般而言，审理人员对某一案件的程序性事实或对当事人主张的事实形成的心证程度应当达到优势盖然性的程度，即证券行政处罚程序性事实应当适用优势证明标准。




【作者简介】
高基生，深圳证券交易所，市场监察部副总监。


【注释】
[1]江伟：《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年1月第1版，第410页。
[2]徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社，2004年7月第1版，第102页。
[3]参见江伟：《中国证据法草案(建议稿) 及立法理由书》，中国人民大学出版社，2004年1月第1版，第410－411页。参见高家伟、邵明、王万华：《证据法原理》，中国人民大学出版社2004年5月第1版，第343页。
[4]参见江伟：《中国证据法草案(建议稿) 及立法理由书》，中国人民大学出版社，2004年1月第1版，第418－424页。
[5]参见毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案(建议稿及论证)》，法律出版社，2003年7月第1版，第48－50页，第781－834页。
[6]高家伟、邵明、王万华：《证据法原理》，中国人民大学出版社，2004年5月第1版，第142－149页。
[7]“法官的个人确信是指他的个人确认，这种确认必须依据明智推理，建立在对证据结果之完全、充分、无相互矛盾地使用之上”。参见李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年4月第1版，第17页。
[8]Glaubhaft machung又译为“释明”、“稀明”。
[9]在行政诉讼中，在特定情形下，通过法律的特别规定或者行政法院的解释，也可以适用疏明标准。
[10]又译为“表见证据”，或译为“表面证明”、“表面证据”。
[11]对于该证明方法，联邦最高法院通过多次判例，形成以下原则：(1)表见证明只在典型事件的过程方面才予以考虑；并且依照普遍的经验法则相关事实情况能指示特定原因；(2)在任何情况下都不允许为了以单纯的推测填补举证空白这一目的而使用表见证明；(3)表见证明不构成证明责任倒置。
[12]尽管英美法学者以“排除合理怀疑”、“优势证据”等作为对具体证明标准的表述，但排除一定程度的合理怀疑，是形成一定程度内心确信的必要条件，换句话说，要形成一定程度的内心确信，就必须排除一定程度的合理怀疑。因此，英美法学者的这一表述，是对内心确信的另一面的表述，英美法的证明标准同样也是内心确信。参见刘金友：《证据法学》，中国政法大学出版社，2003年5月第1版，第241页。
[13]徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社，2004年7月版，第104页。
[14]该证明标准，原指一方当事人提供的证据具有明显优于另一方的证据力的证明标准，考虑到我国行政处罚程序实行职权原则，以原表述方式不能清楚和准确地表述行政处罚中明显优势证明标准的定义，因此，笔者对明显优势证明标准重新作了定义。
[15]参见孔祥俊：《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>的理解与适用》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第275页。
[16]该证明标准，原指一方当事人提供的证据具有优于另一方的证据力的证明标准，考虑到我国行政处罚程序实行职权原则，以原表述方式不能清楚和准确地表述行政处罚中优势证明标准的定义，因此，笔者对优势证明标准重新作了定义。
[17]根据中国证监会《关于发布<关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知>的通知》(证监发【2002】31号)的规定，对于案情简单、事实清楚、处罚较轻的案件，经证监会分管领导同意，可以采取简易程序，不提交行政处罚委员会审理。但在2006年10月，中国证监会对证券行政处罚体制进行了改革，实行行政处罚委员会的专业化、职业化，审理程序已有所改变，因此，笔者在建议中没有使用“简易程序适用优势证明标准”的表述，而是以列举的方式列示适用优势证明标准的行政处罚案件。