关于刑事证明标准层次性问题的探讨

发布日期：2003-11-25 文章来源：互联网

　　刑事证明标准是证据法中的一个基本问题。它不仅涉及相关的诉讼理论和原则，同时，也与诉讼实践紧密相联，具有极为重要的意义。我国对于证明标准的研究由来已久，在有关问题上也取得了较大进展。但就我国目前的研究状况来看，我国学者多侧重于对刑事有罪判决所需证明标准的探讨，而忽略了刑事证明标准的多元性和体系化，缺乏对刑事诉讼中不同层次的证明标准及其适用问题的研究。这不能不说是我国证据理论研究的一大缺憾，同时，也给诉讼实践带来不利影响。对此，一些域外诉讼理论和立法则具有启发意义和借鉴价值。因此，笔者拟结合国外相关理论、立法和司法实践，对刑事证明标准的层次性问题进行探讨。抛砖引玉，以期引起学界对此问题的关注，并进而有助于我国刑事证明标准体系的建立和不断完善。?

　　一、刑事证明标准及其相关概念的涵义

　　（一）刑事证明标准?

　　对刑事证明标准层次性问题的探讨不能脱离对刑事证明标准的正确认识和理解。什么是证明标准？我国学界对此表述和用语不一。有观点认为“”证明标准是衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度“”，而“”证明要求是法律要求证明案件事实所要达到的程度。“”陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社，1996年版，第165页。有观点则认为，“”证明标准，即证明要求、证明程度，或证明要求、证明程度的具体化。“”李佑标：《试论证明标准的范围》，载《人民检察》，1996年第6期。还有学者将证明标准称为“”证明任务“”。尽管如此，学者们对证明标准的实质理解基本一致，即认为，证明标准是诉讼证明所应达到的“”度“”。刑事证明标准即负担证明责任的人利用证据对案件事实加以证明所要达到的程度。?

　　刑事证明标准以刑事诉讼为其适用的时空范围。毫无疑问，刑事证明标准是指导和规范刑事证明活动的准则。而刑事证明则是贯穿于刑事诉讼始终，并在刑事诉讼中居于核心地位的诉讼活动。因此，刑事诉讼是刑事证明标准赖以存在的时空要件与前提。刑事诉讼可作广义和狭义两种理解。狭义的刑事诉讼仅指起诉至审判期间的诉讼程序，尤以审判为中心，而侦查等活动则是审判前的准备活动。广义的刑事诉讼则包括起诉前的侦查活动和判决确定后的执行活动。笔者认为，从诉讼证明的角度来考察，自侦查至执行的整个过程，无不涉及相应的实体法事实或程序法事实的证明及相应的证明标准的适用。因而，在此我们对刑事诉讼作广义的理解。?

　　（二）刑事证明责任?

　　刑事证明标准与刑事证明责任紧密相联。我国有学者认为，“”证明责任是从诉讼主体角度观察的证明标准，实质上是证明标准的主体化；证明标准是从诉讼客体角度观察的证明责任，实质上是证明责任的客体化。“”汤维建、陈开欣：《试论英美证据法上的刑事证明标准》，载《政法论坛》，1993年第4期。这不无一定道理。从证明责任承担主体的角度来看，证明标准是衡量其是否尽到证明责任从而得以卸除的客观标志。?

　　证明责任（burden of proof），单独而言，是一个模糊的概念。它既可以指证明争议事实（a fact in issue）的义务，也可以指证明证据事实（evidential facts）的义务。故而在英美法上至少有两种意义不同的证明责任，即举证责任或提供证据的责任（the evidential burden or the burden of adducing evidence）与说服责任或证明负担（the legal or persuasive burden）。?

　　举证责任或提供证据的责任，是指双方当事人在诉讼中，应当根据诉讼进行的状态，就其主张的事实或反驳的事实提供证据证明到法律所要求的程度。具体而言，原告方（控方）首先必须提供相应的证据支持其争议或主张的每个事实，以说服法官将该事实提交陪审团审理（在没有陪审团的情况下，由法官继续审理），否则被告方有权要求法官撤销案件（withdraw）或提出无须答辩（no case to answer），被告方也无须出庭应答。如果原告没有完成其举证责任，被告方没有必要提出任何证据。即使法官作出了有利于原告的判决，也会被上诉法院撤销。法官此时判断原告有没有履行举证责任的标准是看原告提供的证据是否达到了“”表面上充分“”的要求（prima facie case）。所谓“”表面上充分“”的证据要求是指，如果没有相反的证据提出，仲裁者将作出有利于原告的裁判。按笔者理解，即为一般正常而谨慎的人据初次印象看起来证据充分的案件。因此，原告方举证责任的解除意味着，原告方已经提出足够的证据对争议事实证明到“”表面上充分“”的程度，不会被作出撤销案件的裁定。但是，原告方提供证据责任是否达到标准，其裁判者并不是事实的最终认定者（陪审团或无陪审团时的主审法官），在刑事诉讼中一般为预审法官。?

　　当原告方将案件证明到“”表面充分“”时，他就解除了举证责任。这时，举证责任转移到被告方。这是由客观原因所致，即如果他不提出证据反对原告方，他就有可能承担败诉的风险——在刑事诉讼中，则有可能被定罪课刑。需要指出的是，根据法律，被告方完全有权不提出任何证据；由于原告方负有完全的证明责任，法官仍有义务按照法律规定的标准从总体上考虑整个案件。See Peter Murphy： A Practical Approach To Evidence. Blackstone Press Ltd. 4th edition， 1992， pp.87，88.特别是刑事诉讼中，因为控方证明案件必须要达到“”排除合理怀疑“”这样一个很高的程度，这对被告是非常有利的。这种英美法中的提供证据的责任或举证责任与大陆法系通说提供证据责任（Beweisfuhrungslast）意义基本相同，即我国学者通常所说的主观上或行为意义上的举证责任。?

　　另外，还有一个学者们有所提及的概念，即“”利用证据推进的责任“”。有的学者认为利用证据推进的责任就是举证责任或提出证据的责任。笔者认为，这未必妥当。如果就被告方而言，在原告方提出表面充分的证据以后，被告方陷入了危险境地，这种客观因素即潜在的败诉危险使之产生了利用证据使案件处于真伪不明或使裁判者内心达不到确信的状态，利用证据推进的责任与举证责任是同一概念。但是，只有原告方举证使案件成为争议事实以后，被告才有这种可能和必要利用证据把案件向纵深处作有利于己的证明。否则，原告方在未能用证据说服法官将案件上升为争议事实之前，还无权奢谈利用证据推进。另外，也正是进入“”危险区“”以后，原告方和被告方利用证据推进，试图将败诉的风险转移给对方，才使得举证责任相互转移。但是，由于在刑事诉讼中，出于诉讼效率和程序公正的角度等因素考虑，英美法系国家规定了证据开示制度，这就使得在案件提交陪审团或法官审判以后，控、辩双方一般都不允许再提出证据，故而使得原告方（控方）利用证据推进的责任并不明显。但是，大陆法系国家刑事诉讼目的着重追求案件事实，在开庭以后，不仅控辩双方可以继续提出证据，甚至主审法官还可以主动地去调查证据。因此，在大陆法系职权主义诉讼模式下，法官从发现真实的立场出发，在一定程度上也有证明的义务，负有一定的证明责任。这一点与英美法系当事人主义诉讼模式下，法官不负任何证明责任是不同的。?

　　说服责任（证明负担），是指当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者（包括陪审团或没有陪审团审判时的主审法官），对该责任的负担者作出有利的认定。否则，如果需要证明的事实处于真伪不明状态，对该事实具有说服责任的当事人则承担由此而产生的败诉后果。这种说服责任与德国法现代意义上的证明责任（Festsellungslast）相一致，也即我国学者通常所说的客观上或结果意义上的证明责任。?

　　综上，对证明责任的涵义进行分析可知，举证责任与说服责任既有区别又有联系。其联系主要表现为：举证责任是原告方的第一次负担；在事实由预审法官（或大陪审团）交由裁判者审理之后，对事实负担证明责任的人便产生了说服裁判者认定事实为真的负担。如果到案件结束时该当事人还未尽到说服负担，该当事人则要承担败诉后果，故而说服责任是当事人履行证明责任的第二次负担。原告方的举证负担是根据诉讼法和证据法的要求产生的，即当事人要进行诉讼，相互之间一定要形成争议事实，而且要提供证据来说明。说服负担是根据实体法的要求产生的，即当事人要获得胜诉，必须就其诉讼中所蕴含的要件事实承担说服陪审团信以为真的责任。江伟主编：《证据法学》，法律出版社，1999年版，第82页。被告方在原告方履行了举证责任以后，为了解脱败诉的危险，有必要提出证据使案件仍处于争议之中。这种必要的举证责任也可理解为利用证据推进的责任。这是诉讼上证明的一般规律，刑事诉讼亦不例外。由此可见，在刑事诉讼中，举证责任是由控方和被告方都要承担的责任（但以控方为先），而说服责任则只有控方承担。由于履行举证责任与说服责任的阶段不同，对当事人权益影响不同，故而其证明标准亦不同；由刑事诉讼性质和目的决定以及控辩双方所处的地位不同，控辩双方对其要完成的证明责任所达到的证明标准亦不相同，这一点将在下文论述。?

　　（三）刑事证明对象?

　　刑事证明标准指向特定的证明对象。证明对象，是指由法律规范所确定的，对诉辩请求产生法律意义的，应当由当事人提供证据加以证明的事实。确定了证明对象即明确了证明责任的承担范围，明确了证明标准适用的客体范围。对于证明对象的具体范围，我国诉讼法学界目前尚有争议。?

　　对于证明对象所应包括的范围，我国学者有三种不同的主张：第一种观点认为证明对象应包括实体法事实、程序法事实和证据事实；第二种观点认为证明对象只包括实体法事实和程序法事实；第三种观点认为证明对象仅包括实体法事实，而不包括程序法事实和证据事实。故争论的焦点为程序法事实和证据事实是否属于证明对象的范围。?

　　程序法事实，是引起诉讼法律关系发生、变更和消灭的事实。它包括诉讼行为和诉讼事件两类，前者是诉讼主体和其他诉讼参与人实施的具有相应诉讼法律后果的行为；后者是不以人们意志为转移的、能够发生一定诉讼法律后果的客观情况。卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社，2000年版，第279页。笔者认为，对于解决诉讼程序问题具有法律意义的事实，特别是控辩双方主张、需要司法机关通过决定、裁定加以确认或排除的程序事实，应当成为证明对象。其理由是：第一，在诉讼过程中确实存在一些对解决诉讼程序问题具有法律意义的事实需要加以证明，否则便不能采取或继续有关的诉讼行为，从而妨碍诉讼的进程。第二，程序法是实体法正确实施的保障，对有关程序法事实的查证活动，有利于司法机关依照法定程序办案。第三，诉讼中对有争议的程序事实，司法机关必须在查明事实的基础上作出处理。特别是，有些用来解决程序问题的决定依法可以申诉或申请复议，有的裁定可以上诉。因此，作为这些决定、裁定根据的程序事实，应属于证明对象。肖胜喜著：《刑事诉讼证明论》，中国政法大学出版社，1994年版，第137页。需要证明的程序法事实主要有：关于回避的事实；关于耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或其他正当理由的事实；影响采取强制措施的事实，违反法定程序的事实等等。当然，对诉讼过程中有相当多的程序法事实无须当事人证明，案卷中的记载，可供同级或上级法院审查。而且，即使是需要证明的程序法事实，其所要达到的证明标准与需要证明的实体法事实所要达到的标准仍有差异。这一点将在下文论述。?

　　对于证据事实是否为证明对象的问题，争论也比较激烈。主要有以下三种观点：一是认为证据事实是证明对象；二是认为间接证据的证据事实应是证明对象；三是认为一切证据事实，在诉讼中只能是一种证明手段，而不能作为证明对象。笔者赞同第三种观点。这是因为：首先，从证据在诉讼证明中所起的作用来看，它仅仅是一种证明的手段，而非案件事实本身，确定证明对象应以诉讼最终所要解决问题为标准；其次，对证据材料而言，只存在审查判断问题，而不需要证明。如果证据材料亦需要“”证据“”来证明，就会形成“”循环证明“”，诉讼中的“”证明“”会无休止地进行下去。这亦与司法实践中对证据仅作审查判断的作法相驳。因此，由于证据事实不属于证明对象的范畴，笔者在讨论不同证明对象适用不同证据标准时，对证据事实不作讨论。?

　　二、刑事证明标准层次性表现之一——刑事诉讼不同阶段适用不同证明标准?

　　刑事证明标准的阶段性是刑事证明标准层次性的重要内容和体现。刑事证明标准适用于刑事诉讼全过程，而刑事诉讼又是由若干个诉讼阶段所构成的，不同的诉讼阶段适用不同的证明标准。对此，各国的立法和司法实践都有所体现。这不仅符合立法者的主观意旨，同时，也是刑事诉讼客观规律的必然要求。?

　　（一）刑事证明标准阶段性在各国的体现?

　　在英美证据法上，按照《刑事诉讼与证据》一书的归纳，依证明所需的确定性程度划分，证明标准由高到低共有以下几个层次：1?绝对的确定性——任何法律目的均不作此要求；2?排除合理怀疑——刑事案件中为有罪认定所必需；3?明晰且有说服力的证明——适用于某些民事案件以及某些管辖法院对死刑案件中保释请求的驳回；4?优势证明——适用于多数民事案件以及刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩；5?可成立的理由——适用于逮捕令状的签发、无证逮捕、搜查及扣留、控诉书和起诉书的发布、缓刑及假释的撤销，以及对公民逮捕的执行；6?合理相信——适用于“”阻截和搜身“”；7?有合理怀疑——无罪释放被告人的充足理由；8?怀疑——适用于调查的开始；9?没有信息——对任何法律目的均不充分。参见龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999年版，第301页。可见，在英美刑事诉讼中，不同的诉讼阶段包括侦查（其中又含调查的开始以及调查中展开各类专门性的调查工作和采取有关强制措施等各个具体环节）、起诉和审判，均适用不同的证明标准。?

　　当然，上述仅是就英国和美国在不同刑事诉讼阶段适用不同证明标准的一般情况而言。在具体适用时，这两个国家还是有些差异。如在英国，根据《刑事案件起诉规则》第4、5、6条的规定，检察官在审查案件是否起诉时，主要从两个方面进行检验：一是证据检验；二是公众利益的检验。对证据的检验包括审查证据的合法性、审查证据的可靠性、审查证人的背景以及审查被告人的身份等。而公众利益的检验，就是要从公众利益考虑，看对被告人是否有必要追究刑事责任，公众是否有兴趣对被告人起诉。这一点主要是将支持和反对进行起诉的公众利益因素综合起来考虑，然后作一个总体评估。参见陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社，1998年版，第336页下。英国总检察长在1983年发布《刑事起诉规则》时对起诉的标准解释是：“”不能只看是否存在足以构成刑事案件的证据，还必须考虑是否会合理导致有罪判决的结果，或考虑在一个依法从事的无偏见的陪审团审判时，有罪判决比无罪开释是否具有更大的可能性。“”所谓更大的可能性，即“”百分之五十一规则“”，指如果有罪判决可能性大于无罪开释的可能性，此案就应起诉。刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年版，第297页。美国起诉由大陪审团或由检察官直接决定起诉，实行的也是起诉裁量主义，起诉的证明标准大体与英国相同，但强调对严重危害社会治安的犯罪应当起诉。美国法律家协会制定的《刑事检控准则》第9条规定：“”对于那些严重威胁社会公众的案件，即使检察官所在的司法管辖区的陪审团往往对被控犯有这类罪行的人宣告无罪，检察官也不得因此而不予起诉。“”在美国的一些州，对不同性质犯罪实行不同的起诉证明标准。例如在华盛顿州，证据充分性就有两种检验标准。一项标准适用于侵犯人身权的暴力犯罪，对侵犯人身权的犯罪只要可获证据足以将案件完成送至陪审团裁定即应起诉；而对其他犯罪，则要求是在证据充分足以使有罪判决成为可能时才应起诉。同上。?

　　在德国，立法对各不同诉讼阶段的证明标准的设置集中见于该国刑诉法典的规定。根据该法典第112条，逮捕须具有“”重大行为嫌疑“”且“”根据一定事实“”可以确定被指控人有逃跑或隐藏、有逃亡之虞以及干扰作证等行为。对于起诉，该法典第152条第2款规定，须“”在有足够的事实根据时，检察院具有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务“”。在检察院起诉之后，则由对案件审判享有管辖权的法院裁判是否开始审判程序或暂时停止程序。此时，根据该法典第203条规定，须“”认为被诉人有足够的犯罪行为嫌疑“”，方可裁定开始审判。对于有罪判决，适用“”自由心证“”的证明标准，法典第261条作了相应规定。自由心证原则“”要求法官根据他个人的自由确信而确定证据。法官的个人确信，是指他的个人确认。这种确认，必须依据明智推理，建立在对证据结果之完全、充分、无相互矛盾地使用之上“”：“”调查证据后，法院未确信被告人有罪时，必须宣告他无罪“”。［德］赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》中译本引言，载《德国刑事诉讼法典》（李昌珂译），中国政法大学出版社，1995年版，第17页。在证据法理论中，常将这种“”自由心证“”或“”内心确信“”概括为“”高度的盖然性“”，这与英美法系“”排除合理怀疑“”的证明标准实质上是一致的。“”“”

　　高度盖然性 “”的标准是双重肯定的评价方法，“” 无合理怀疑 “”的证明标准是排除否定的评价方法。两者是同一判断的表里关系。“”［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社，2000年版，第223页。?

　　在日本，一般逮捕要求“”有相当理由以怀疑被疑人已经犯罪“”，紧急逮捕则要求“”有充分的理由“”。而对于检察官提起公诉应具备的条件，日本法学界则存在争论。目前已达成的共识是：检察官起诉必须具备一定的证据，检察官在完全不具备有罪证据或证据极不充分的情况下提起公诉，是滥用职权的行为。但不一定要达到法院有罪判决所要求的证明程度。在实务中，一般采用有犯罪嫌疑作为标准。并认为“”被嫌疑事实，根据确实的证据，有相当大的把握可能作出有罪判决时，才可以认为是有犯罪嫌疑。“”参见龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999年版，第301页。与德国一样，日本也实行自由心证。日本刑事诉讼法第318条规定：“”证据的证明力，由法官自由判断“”。在以前，日本刑事案件的证明标准采用“”高度盖然性“”的表述，随着其诉讼结构的当事人主义化，现在表述为“”排除合理怀疑“”。?

　　（二）刑事证明标准阶段性的理论基础?

　　1?刑事诉讼阶段论?

　　所谓刑事诉讼阶段，是指刑事诉讼过程中，按顺序进行的相对独立而又互相联系的各个部分。对刑事诉讼阶段的划分，主要基于以下因素的考虑，一定诉讼过程的直接任务、参加诉讼的机关和人员、实行诉讼行为的方式、诉讼法律关系的特性以及诉讼的总结性文件。参见陈光中主编：《刑事诉讼法学》（新编），中国政法大学出版社，1996年版，第165页。可见，在不同的诉讼阶段，其直接任务、诉讼主体及其采取的诉讼行为均有不同。这些因素要求对不同阶段诉讼行为的证明要适用不同的证明标准。?

　　不同诉讼阶段的直接任务集中反映了立法者对该诉讼阶段作用与功能的期待，而证明标准往往是与此相适应的。侦查阶段的直接任务主要是收集证据、抓获犯罪嫌疑人。因此，在该阶段只需对案件事实进行初步的证明，足以查获犯罪嫌疑人并对其采取相应的强制措施即可。起诉阶段的主要任务是对侦查终结移送起诉的案件进行审查，确定是否将犯罪嫌疑人交付审判的问题。在此阶段，只需公诉机关认为具有定罪的较大可能性即可提起公诉。审判阶段是整个刑事诉讼的中心阶段。在此阶段中，将集中并最终地确定对被告人的定罪量刑问题。因此，在该阶段中，应力求对有关被告人刑事责任的案件事实进行全面而充分的证明，并达到较高的证明标准。倘若不及于此，则应为对被告人有利的裁决。?

　　在不同的的诉讼阶段，参加诉讼的主体亦有不同。从在刑事诉讼中居于主导地位的职权机关来看，在侦查阶段主要是由警察机关或检察机关主导诉讼进行；在起诉阶段主要是由检察机关或大陪审团主导；而在审判阶段则为法院。不同的机关基于各自的职权进行不同的诉讼行为并作出相应的决定，对犯罪嫌疑人和被告人产生不一样的影响，有必要适用不同的证明标准。如侦查机关在侦查过程中可以依照法律开展专门性的调查工作或采取有关的强制性措施。这些诉讼行为带有一定的强制性，因此需要设置相应的证明标准予以限制，以免侵害犯罪嫌疑人的合法权益。但这类行为仅有暂时性和预防性，又不同于对被告人的定罪量刑，因此，又无须过高的标准。同时，这也有利于诉讼的顺利开展和进行。而公诉机关则享有起诉权，可以对犯罪嫌疑人提起公诉。这同样要求规定相应的限制，以免滥诉无辜。但从性质上而言，起诉权仅仅是一种司法请求权，并不具有对案件进行实体性处分的性质。因此，起诉时应达到的证明标准应介于侦查行为与审判定罪证明标准之间。享有审判权的法院拥有对案件进行实体处置的权力，可以对被告人进行定罪、量刑，对其权益产生重大的实质性的影响。因此，审判阶段的证明标准要求最高。?

　　2?证明过程论?

　　刑事诉讼过程，就其本质而言，即为一个证明过程。18世纪英国学者边沁指出，法官的职责在于“”从这一方面或那一方面依尽可能好的方式采取证据，以及在于根据盖然性效力为裁判的时候，来比较证据。由此可见，审判的艺术实际上只不过是利用证据的艺术罢了。而不是别的什么东西。“”转引自安。杨。维辛斯基著：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，法律出版社，1950年版，第78页。这指出了证明过程在刑事诉讼中的重要地位。?

　　证明过程与认识过程又具有一致性。从认识论的角度而言，证明过程即为一个认识过程。证明的主体即认识的主体，证明的对象即认识的客体。辩证唯物主义认为，物质是第一性的，精神是第二性的，人们的思维能够反映和认识客观世界。而马克思主义认识论指出，人们对客观世界的认识须建立在实践的基础上，经历实践、认识、再实践、再认识的过程，从而由感性认识发展到理性认识。犯罪，作为已经发生的事实，总是不可避免地要在客观外界遗留下物品、痕迹或映象，因此，犯罪是可以得到证实的。但对案件事实的证明也必须遵循认识论的一般原理，逐步地、渐进地由感性认识上升到理性认识。从证明标准的角度来考察，也必然是由低到高，逐步达到定案的标准。?

　　在侦查的初始阶段，一般只有很少的证据，很难对案件作出正确的判断。因此，整个侦查阶段的主要任务就是收集证据，目的也就在于不断获取感性认识。但感性认识还仅仅是对事物表面的、片面的和外部联系的认识，还不可能把握事物的本质和规律。因此，受认识阶段的局限性，在该阶段不宜设立过高的证明标准。而案件经过审查起诉和审判之后，司法人员已对全案的证据材料进行了审查判断，并去粗取精，去伪存真，使得对案件事实的认识由感性阶段上升到理性阶段。这时，要求达到较高的证明标准才具有现实的可能。?

　　（三）我国刑事诉讼不同阶段适用的证明标准?

　　根据我国刑事诉讼法的规定，公诉案件大体上要经过立案、侦查、起诉和审判等阶段，具体又包括立案、移送审查起诉，提起公诉和判决等几个主要环节。我国立法对这些诉讼环节应达到的证明标准均作了相应的规定。笔者以下对这些诉讼阶段的证明标准作一评介。另外，对于在诉讼过程中，诉讼主体或其他诉讼参与人的某些诉讼行为，亦需要证明，如侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制措施、当事人要求公诉人员、审判人员回避等。但这些行为从严格意义上看属于程序法事实，笔者将在对不同的证明对象适用差别证明标准时将予以论述。?

　　1?立案的证明标准?

　　我国刑诉法第86条规定，人民法院、人民检察院或者公安机关“”认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案。“”根据这一规定，立案的证明标准是刑事诉讼中最低的证明标准。首先，这一标准具有一定的主观性——侦查机关“”认为“”有犯罪事实需要追究刑事责任；其次，从立案的事实条件看，只需要有证据证明犯罪事实发生即可，至于作案人、作案的时间、方法、手段、目的、动机等此时亦无需证明。这是因为立案只是刑事诉讼的起始阶段，是侦查的启动环节，而查明犯罪全部事实属于侦查阶段的任务，否则就混淆了立案与侦查的性质。另外，在刑事诉讼起始阶段就要查明案件事实也是不现实的。而且，立案时的认定是否准确还要在以后的不同诉讼阶段受不同的认识主体检验。再次，立案的法律条件是需要追究刑事责任。仅有犯罪事实，尚不能立案，还必须具备犯罪事实依照刑事法律的有关规定应当追究刑事责任这个条件，才能立案。因为刑事诉讼是为了实现国家的刑罚权，立案以追究刑事责任为目的，而并非所有发现的犯罪事实，都需要追究刑事责任。我国刑事诉讼法第十五条列举的六种情形，属于法律不追究刑事责任范围。即使立案追究了，也要撤销案件。我国有学者主张，“”需要追究刑事责任“”不应成为立案的条件之一，详见李宏《立案问题探讨》，载《北京社会科学》，1991年第1期。但此观点遭到了很多学者的反对，如刘根菊著《刑事立案论》，中国政法大出版社，1994年版，第58-67页。笔者赞同后者观点。限于篇幅，不作赘述。?

　　2?移送审查起诉的证明标准?

　　我国刑诉法第129条规定：“”公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实充分，……移送同级人民检察院审查决定。“”由此可见，我国立法对移送审查起诉提出了很高的要求。首先，侦查机关必须查明犯罪事实，即要查明犯罪的主体、主观要件、犯罪的客体和客观要件，包括犯罪时间、地点、动机、目的、手段、情节、危害结果以及是否有遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人等。第二，证据从质上要达到“”确实“”，量上要达到“”充分“”，即证据材料具有客观性、关联性，而且证据之间能够相互印证，并能形成一个完整的证明体系，足以排除各种矛盾和疑点。?

　　立法将此时的证明标准界定为“”犯罪事实清楚，证据确实、充分“”，似是对侦查机关提出了过高要求，而且与案件所处的诉讼阶段所要达到和所能达到的诉讼认识也不相符。首先，从逻辑上看，我国刑诉法对提起公诉的要求是“”人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任“”，虽然此时也要求“”犯罪事实清楚、证据确实充分“”，但立法所要求的标准具有一定的主观性，即“”检察院认为“”。而公安机关在侦查终结，将案件移送审查起诉不仅同样要“”犯罪事实清楚，证据确实、充分“”，而且还必须是“”应当做到“”——至少从条文本身可以得出这是一个“”客观标准“”的结论。故相较而言，移送审查起诉的证明标准居然比提起公诉的证明标准还要高。很明显，这不符合逻辑。从整个法律条文的逻辑体系来看，立法将移送审查起诉的标准界定过高。其次，这与诉讼过程中的认识规律不相符。从整个诉讼过程来看，虽然侦查处于一个很重要的位置，但它仍然是诉讼认识的开始阶段。侦查阶段的认识还要受决定是否提起公诉的机关检验，而且，有没有达到此标准只有审判机关在听取控辩双方在法庭上质证、辩论后才能作出。另外，从司法实践来看，如果公安机关在侦查终结后将案件移送检察院审查起诉，而检察院作了不起诉的决定，只要公安机关在侦查阶段是依照法律采取侦查行为，虽然没有达到“”犯罪事实清楚，证据确实、充分“”的程度，也不会承担相应的过错责任。因此，将移送审查起诉的标准设置过高，固然能督促侦查机关提高办案质量，但并不具有较强的可操作性。而且，在我国审判前程序缺少中立裁判者的情况下，要求对案件事实的揭示要达到客观真实的状态，有所不切实际。从上部分的立法例的考察中也可知，国外即使是起诉甚至是有罪案件的判决也无须达到此标准。?

　　刑事诉讼中任何程序的设置，既要考虑到惩罚犯罪，又要从保护人权的角度出发。此标准虽然从表面上看，对人权的保障起到屏障作用，但由于过高的标准不仅在司法实践中不能达到，而且由于缺乏相应的可操作性程序使之有虚置之嫌。因此，不仅难以实现立法意图，反而会因法律的虚设而使其权威得不到应有的体现。笔者认为，移送审查起诉的证明标准只要达到“”有定罪的可能“”即可——这是侦查阶段在“”惩罚犯罪“”和“”保障人权“”之间选择的比较合适的切入点。此标准不仅与侦查的认识阶段相符，而且从司法实践来看，也只能达到此程度。如果在修改刑事诉讼法时，考虑到法律之间的承接性，不会因法律变动太大而显得唐突，作为一种缓冲，也可以将“”应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分“”改为“”认为犯罪事实清楚，证据确实、充分“”，因为后者具有一定的主观性。?

　　3?我国提起公诉的证明标准?

　　我国刑诉法第141条规定：“”人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。“”故而对案件提起公诉的标准是“”犯罪事实清楚，证据确实、充分“”。从字面意义上理解，这与定罪的证明标准相同，但是这二者应该说还是有区别的：首先，此时的“”犯罪事实清楚，证据确实、充分“”只是检察机关单方面的认定，并不同于在审判阶段经控辩双方质证、辩论以后中立裁判者所得出的结论。虽然法律要求检察机关应当客观、公正地决定是否提起公诉，但受检察机关的职能以及所处的诉讼阶段影响，此时的认定不可避免带有单方性和偏向性。第二，法律在对事实证据的要求前面有“”人民检察院认为“”这样主观限制词，这使其有别于有罪判决所要达到的“”案件事实清楚，证据确实、充分“”这一客观标准。故而，提起公诉的证明标准从法律的要求来看，具有一定的主观性。因此，我国提起公诉与定案的证明标准之间应该说是具有层次性的。?

　　对于如何把握具体的起诉标准，应做到以下几点：（1）从证据的要求来看，要求支持起诉的证据具有客观性、关联性、合法性，证据之间没有矛盾，能够形成一个完整的证明体系，得出的结论应具有唯一性；（2）从主观方面看，已有的证据足以使检察人员确信犯罪嫌疑人已实施了拟指控的犯罪。如果检察人员心存疑虑，就不能提起公诉。当然，检察人员主观方面的确信必须是建立在已经收集的合法证据基础之上。否则，检察人员的确信就会变成“”无源之水“”。将提起公诉的证明标准理解为“”纯主观性“”是不对的。?

　　对公诉机关决定提起公诉的案件，法院在正式开庭审理前都要进行庭前审查，以确定是否开庭审判，即公诉审查。在国外，此程序称为预审（preliminary examination，有时也称预先听审，即preliminary hearing，或审查性判断，即examining trial）。预审的主要目的是审查对被告人的指控是否达到法定的标准，以确定是否交付审判。如果没有达到法定的标准就要撤销案件，以防止轻率将被告人交付审判，保护被告人的名誉及其他合法利益不受侵犯。因此，最终是否将被告人交付审判是预审或公诉审查的主持者（预审法官或大陪审团），由他们来裁定控方是否达到法定的证明标准。如在美国，控诉方必须在预审中提出足以确立合理根据的必要证据，并且有义务将准备传唤出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上用作证据的目录提供给法庭和辩护方，并应法庭和辩护人的要求作出解释和说明，最终由预审法官决定是否将案件提交审判。英国虽然废除了言词预审，但仍保留了预审程序，而且被告人仍可以出庭。在德国和法国，刑事诉讼中都存在一个审查公诉的程序，而且这个标准一般很高，即预审法官或上诉法院审查庭（法国）认为控方的证据足以证明被告人犯被控之罪。日本是一个例外，即法院对控方起诉的审查限于纯形式的，故控方举证责任的证明标准非常低。这与日本刑事诉讼实行起诉状一本主义是分不开的。如德国刑诉法典第152条第2款规定：在检察院起诉之后，对案件审判享有管辖权的法院裁判是否开始审判或者暂时停止程序。法典第203条规定，根据侦查程序结果认为被起诉人有足够的犯罪行为嫌疑时，法院裁定开始审判。?

　　我国检察机关对案件进行审查以后，认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，就可以决定提起公诉。对检察机关决定提起公诉的案件，法院在正式开庭审理前都要进行初步审查，以确定是否开庭审判，即公诉审查。法院对检察院提起公诉案件的审查就其本质而言，就是确定检察机关是否履行了提供相当的证据以使案件成为争议事实从而将其交付审判的义务。按上述证明责任理论，即审查控方是否履行了举证责任。我国刑诉法第150条对公诉审查范围作了规定：“”人民法院对提起公诉的案件进行审查以后，对于起诉书有明确的指控犯罪事实，并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。“”与修改前的刑诉法相比较而言，现在已经不要求检察机关全卷移送。就证据而言，要求的是“”证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片“”。如果控方满足了这些证据要求，就达到了使案件交付审判的证明标准；反之，就不能对案件进行审判。这种对证据的要求较刑诉法修改以前，标准大大降低了。一方面防止法官产生先入为主，从而避免了“”先定后审“”，保障了程序的公正性；另一方面，这与案件所处的诉讼阶段有关。检察机关仅仅为了使案件成为法院审理的对象，故不需要提出证明被告有罪且罪行轻重的全部证据。但是何为“”主要证据“”？根据六机关《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《规定》）第36条，“”人民检察院提起公诉的案件，向人民法院移送所有犯罪事实的主要证据的复印件或者照片。“”

　　主要证据 “”包括：（一）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（二）多个同种类证据中被确定为“”

　　主要证据 “”的；（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。人民检察院针对具体案件移送起诉时，“”

　　主要证据 “”由人民检察院根据以上规定确定。“”最高人民检察院和最高人民法院根据六机关《规定》对“”主要证据“”也作了相应的解释。从一定意义上讲，六机关《规定》要求对于检察机关提起公诉的案件，都应当受理；检察机关起诉时，主要证据由检察机关根据六机关《规定》确定，由此从诉讼程序上解决了检、法因对主要证据认识分歧而产生的矛盾，保障了检察机关的公诉权。但是，笔者认为这里存在两个问题。?

　　首先，对于检察机关提起公诉的案件，法院都应当受理的问题。从上部分对举证责任的分析可以看出，控诉方履行举证责任是否达到了法律所规定的证明标准，判断者应是法院，这是因为法院行使的是司法裁判权。另外从保护被告人的利益以及诉讼效率来看，“”有诉必审“”使得被告人的利益处于极度地不稳定和危险状态；而一些本可在审查起诉阶段就可以终止诉讼的案件进入到审判阶段，造成了司法资源的极大浪费。同时，还使得法律要求检方提供证据以供法庭审查形同虚设。因为我国刑诉法要求检察机关在诉讼时，虽然要作到“”犯罪事实清楚，证据确实、充分“”，但正如前述，此标准没有可操作性，而且带有很强的主观色彩。而在起诉之后又没有预审主体的实质审查。这种将控方履行举证责任所要达到的证明标准设定得如此之低，是大多数西方国家所不及的。其次，六机关《规定》所确立的主要证据的范围仍显宽泛。陈光中主编：《刑事诉讼实施问题研究》，中国法制出版社，2000年版，第168页。从对举证责任的分析可知，此时控方所提交的证据要达到的“”度“”，应是使法官相信指控有合理的根据即可。这就要求“”主要证据“”的范围既不能过窄又不能过宽。如果“”主要证据“”的范围过窄，就有可能使得许多被告人无定罪希望的案件进入审判程序，不利于保护被告人的人权。如果过于宽泛，则与控方所要履行的证明责任不一致。现在很多学者担忧，如果提交的证据过于宽泛，则有可能使得法官产生预断，回到刑诉法修改前的状态。的确，按照现行的司法操作，预审法官与审判法官同一，控方移交的“”主要证据“”又基本上都是“”有罪证据“”，庭审方式改革的目标——防止预断，保护被告人权利，实现程序公正——能实现多少，可想而知。笔者认为，如果将预审法官与审判法官分开，这种弊病自可消除。另外，从诉讼经济考虑，还可以把当前呼声较高的“”证据展示“”制度纳入到预审法官主持的预审程序。?

　　4?有罪判决的证明标准?

　　我国刑诉法第162条第1款规定：“”案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。“”故而认定被告人有罪的证明标准是客观标准，即“”案件事实清楚，证据确实、充分“”。所谓案件事实清楚，是指与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清，而那些不影响定罪量刑的细微情节，则无须都要查清。所谓证据确实、充分，是对证据质和量提出的总体要求。证据确实，即每个证据必须具有证明力，也就是具有客观性和关联性；证据充分，即证据必须达到一定的量，符合法律对证据量的要求。根据法律规定和司法实践经验，案件事实清楚，证据确实、充分，具体是指符合下列要求：（1）据以定案的证据具有关联性；（2）据以定案的证据具有可采性；（3）属于犯罪构成要件的事实均有相应的证据加以证明；（4）所有证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，排除了其他一切可能性。卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社，2000年版，第279页。?

　　由此可见，我国有罪判决的证明标准比提起公诉的证明标准更为严格，二者之间具有层次性。但是，我们应注意，“”案件事实清楚，证据确实、充分“”是有罪判决的证明标准，如果审判法官或陪审员对有罪判决心存怀疑，认为事实不清，证据未达到确实、充分的程度，则按刑诉法的有关规定，作出“”疑罪从无“”判决。除此之外，笔者认为在理解有罪判决的证明标准时还应注意以下几点：（1）法官在审理案件时的认识范围受诉讼主张的限制。现代国家，无论实行是诉因制度，还是非诉因制度，都要遵循“”不告不理原则“”，其要求之一即为法官的判决范围不能超出控方主张的范围之外。所以法官所审理的“”案件“”，必须是控方请求法官审判的案件。如果法官在审判过程中发现控方主张事实与“”客观事实“”不一致，也不能擅自超出主张范围或变更控诉主张进行审判；（2）在刑事诉讼过程中，既要遵守实体法，又要依程序法办事，实体与程序都应得到尊重。但在现实生活中无法规避会发生实体正义与程序正义相冲突的现象发生。当二者发生矛盾时，应以刑事诉讼法的规定为界限——或实体让位于程序，或程序让位于实体。如在我图刑事诉讼中，以非法手段取得的言词证据应该排除，这表明在此种情况下，程序正义优于实体正义，体现的是对人格尊严的尊重，对司法公正的追求；但如果以非法手段取得的实物证据，我国立法并没有明确要求将其排除，司法实践中一般也不将其排除。这表明在此种情况下，实体正义优于程序正义，立法者优先选择了对“”安全“”的追求。因此，法官在判决时认定的“”案件事实“”并不一定就是客观事实——这一点在对被告人作出无罪判决时更为明显。例如，在诉讼中，控方某些证据虽然具有证明力，但不具有可采性，法官依照采证规则应将其排除，这时法官所认定的事实就有可能与“”客观事实“”不一致，而只是依据具有可采性证据所认定的“”法律事实“”。（3）诉讼价值具有多重性。一般认为实体公正和程序公正作为诉讼第一层位价值；而诉讼效率只是第二层位价值。但这种区分也不是绝对的，公正与效率如何界定应依刑事诉讼法的规定为准。各国刑事诉讼法一般都规定了羁押、保释、审判等的期限。如果诉讼主体违反了这些期间规定，则要承担相应的程序性违法后果。如超过一定的期限，则不能进行一定的诉讼行为；即使违法进行了，此程序有可能无效。很明显，认识主体在某期限内的认识与更长期限内的认识甚至是无限期的认识，其结果应该说是有区别的。时间虽然不是认识的最关键性因素，至少也是认识的关键性因素之一。因此，在刑事诉讼中，出于对诉讼效率的追求，受司法资源有限性的限制，审判主体只能在法定期限内依据在法律规定期限内获得的证据进行对事实进行认定——即使明知这种依据法律认定的事实很有可能与“”客观事实“”不一致。（4）承认人类认识的至上性并不能否定在一定的时空特定认识主体的有限性。将认识主体范围扩大，以多数人的意见推定为正确意见也不能杜绝认识的偏差。古希腊智者苏格拉底被民众大会处死以及“”真理往往掌握在少数人手里“”的警句即为最好的明证。另外，由于认识主体的素质、经验、情感偏好等不同，有可能对同一事实产生不同的认识。如果在某一案件中，控方提出了若干证据，并进行了相应的论证，可能有的法管会认为达到了“”事实清楚，证据确实、充分“”，而有的法官则认为并未达到此标准。这时只能以大多数意见为准。这种结论也只能“”推定“”为正确。任何人都不能否认我国司法实践中存在冤假错案，而且这些冤假错案的形成并不一定就是违法所造成的。?

　　对于我国刑事定案证明标准究竟如何定位，诉讼法学界的争论如火如荼。受篇幅所限，笔者不作赘述。笔者认为设立我国定罪的证明标准应考虑到以下几点：第一，要从保护人权为出发点。在“”不冤及无辜“”与“”不放纵犯罪“”的价值权衡中，应倾向于前者。如果冤及无辜，不仅使真正的犯罪人逍遥法外，而且是对社会秩序的又一次破坏，司法的权威遭到怀疑，它给受害人及公众心理造成的副作用，远远超过具体案件从有处理达到对犯罪人惩罚所追求的利益。因此，在设立证明标准时，要重点体现“”不冤及无辜“”；第二，设立的标准应有实践的可行性。标准过高、过于抽象，如果缺乏实际可操作性，不仅在司法实践之中难以把握，而且会因为法律条文得不到执行而降低了法律的权威性，有损法律的尊严。笔者认为，不论设计何种证明标准，其实现都要依赖于具有可操作性的具体诉讼制度。如果只有标准，而无保障，很有可能使之成为空中楼阁或水中之花，充其量是一种另人憧憬的目标而已。第三，如果适当降低现行证明标准，那么我国立法必须要规定相应的配套制度，特别是法官精英化以及陪审制度规范化。否则，较低的证明标准有可能成为素质低的仲裁者滥用司法权的工具。?

　　三、刑事证明标准层次性表现之二——不同证明责任承担主体适用不同的证明标准?

　　根据对证明责任的涵义分析可知，刑事诉讼中的证明责任原则上由控方承担，被告方不承担证明自己无罪的责任；但是当控方履行了举证责任以后，特别是控方继续履行其说服责任使其控诉主张变得清晰明了或即将趋于清晰明了之时，被告不仅在心理上，而且在诉讼上产生了一种负担，该负担即为在诉讼中被定罪课刑的现实可能性。其外化为被告人负担举证责任，即提出证据为自己辩解，使案件回复到真伪不明的状态。这种责任可称为“”必要性的举证责任“”，以有别于控方的“”义务性举证责任“”。但是控方和被告方为履行各自的“”责任“”所要达到的标准是不同的。??

　　（一）各国关于不同的证明主体适用不同的证明标准的规定?

　　在英美证据法上，原则上由起诉方承担证明责任。该项责任的承担要求达到“”排除合理怀疑（beyond reasonable doubt）“”的程度。至于什么是“”排除合理怀疑“”标准，英国著名法官丹宁勋爵指出：“”证明标准必须得到妥适的确定。尽管这种标准不必达到绝对的肯定性，但却必须具有相当高的盖然性程度。排除合理怀疑的证明并不意味着此种证明已没有丝毫可疑的影子。如果不利于某人的证据非常有力，而有利的可能性甚微，那么，此种可能性也可由这样的判决加以消除，即“”

　　当然，它是可能的，但一点也不确实 “”。倘若如此，此案的证明已达到了排除合理怀疑的程度。但任何小于此种程度的证明都不够充分。“”［英］丹宁著：《法律的界碑》，群众出版社，1992年版，第131页。塞西尔。特纳则认为，“”控诉一方只证明一种有罪的可能性（即使是根据或然性的原则提出的一种很强的可能性，是不够的，而必须将事实证明到道德上的确信程度——能够使人信服、具有充分理由，可以据以作出判断的确信程度。“”［英］塞西尔。特纳著《肯尼刑法原理》，华厦出版社，1989年版，第549页。“”排除合理怀疑“”是一个抽象因而也必然是含糊的要求，所以在学界和司法实践部门均不乏反对主张，但至今，这一标准仍维持着它原来的地位。?

　　在大陆法系的法国，法官必须以提交庭审辩论并经各方当事人自由争论的材料作为形成内心确信的依据；对证据有疑问时，应当作有利于被告人的解释。［法］卡斯东。斯特法尼等著：《法国刑事诉讼法精义》，罗杰珍译，中国政法大学出版社，1998年版，第770页，第773页。在德国，也有类似的规定和理论。这表明，大陆法系国家的刑事诉讼定罪的证明标准，是排除了疑问的内心确信，或称为“”高度的盖然性“”。如前述，此种表述与英美法系的“”排合合理怀疑“”的证明标准其实是一致的。对于这一点，日本最高法院的判例作了很好的说明，即“”在刑事审判中，“”

　　证明是犯罪 “”就是存在“” 高度的盖然性 “”。但是，“” 盖然性 “”并不能否定相反事实存在的可能性，应当切记，在观念上一味强调盖然性是很有可能导致错误判决的。因此，上述所说的“”

　　高度盖然性 “”必须达到允许相反事实存在的程度，“” 证明构成是犯罪的证明 “”必须达到这种程度才是可信的判断。“”［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社，2000年版，第223页。?

　　被告人在某些法定情形下，也要承担相应的证明责任。如根据英国判例，被告在下列情况下，应承担证明责任：1?如果被告方在辩护时提出被告人患有精神病症或不适于受审；2?如果某制定法规定，在没有合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况下，某种特定的行为就是非法的，这时被告方就有责任证明存在合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况；3?如果被告方主张其行为曾取得同意，出于意外事故，由于受胁迫、激于义愤或目的在于自卫等；4?如果被告方拟推翻制定法对某些事实的推定，或拟引用条文中但书、例外或豁免。王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社，1990年版，第164页。而在日本，被告人在以下情形下应承担证明责任：1?关于毁损名誉罪中指摘事实真实的证明；2?同时伤害罪中关于伤害结果是何人造成及其伤害程度的证明。宋英辉译：《日本刑事诉讼法》简介，中国政法大学出版社，2000年版，第301页。但与控方承担的证明责任相比，其证明标准大有降低。被告人负担证明责任时，其证明需达到盖然性占优势（proof on a balance of probabilities）的程度。也即与普通民事案件所适用的证明标准相同。按照摩根的解释，概然性占优势的证明是指“”凡于特定事实之存在有说服负担之当事人，必须以证据之优势确立其存在。法官通常解说所谓证据之优势与证人之多寡或证据之数量无关，证据之优势乃在其使人信服的力量（convincing force）。有时并建议陪审团，其心如秤（mental scales），以双方当事人之证据分置于其左右之秤盘，并从而权衡何者具有较大之重量。“”李浩著：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第127页。?

　　盖然性占优势的证明标准低于排除合理怀疑标准。这一点从两个案例的比较中便可见一斑。例如，“”如果两个人因为一件罪行而被同时起诉，控诉证据并没有明确地指向哪一个人，而且没有证据表明他们是步调一致地采取行动的，那么，陪审团应该对两个人都作出无罪判决，因为控诉一方并没有对案情作出确凿的证明。“”［英］塞西尔。特纳著：《肯尼刑法原理》，华厦出版社，1989年版，第549页。而在另一民事案件中，尽管情形完全相同，法院却作出了截然不同的判决。在梅达克斯诉董纳德逊一案中，原告所驾的汽车，前后仅隔30秒，先后为两被告所开的汽车所撞，原告被撞伤，原告提供的证据仅证明了他先后为两被告的车所撞，但不能证明究竟是第一被告将他撞伤还是第二被告将他撞伤，尽管如此，法院还是判决原告胜诉，由两被告共同负赔偿责任。参见杨建华（台）主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），第666页。?

　　与证明责任相关联，控辩双方在刑事诉讼中还要承担“”利用证据推进的责任“”，控方承担该项责任仍须达到“”排除合理怀疑“”的程度，而辩方承担该项责任只须达到对有罪认定造成合理怀疑的程度，即破坏控方的证明体系，使之不能达到法定的标准。什么是“”合理怀疑“”？哪些属于“”合理怀疑“”，而哪些不属于？塞西尔。特纳认为“”所谓合理的怀疑，指的是陪审员在对控告的事实缺乏道德上的确信，对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态。“”［英］塞西尔。特纳著：《肯尼刑法原理》，华厦出版社，1989年版，第549页。我国台湾学者则进一步进行了解释，“”所谓怀疑，当然只是一种可以说出理由的怀疑，而不是无故质疑。否则，对于任何纷纭的人事，都可以发生想象的或幻想的怀疑。因此，所谓合理之怀疑，必非以下各种的怀疑：非任意妄想的怀疑；非过于敏感机巧的怀疑；非仅凭臆测的怀疑；非吹毛求疵、强词夺理的怀疑；非于证言无征的怀疑；非故为被告解脱以逃避刑责的怀疑。如果属于以上各种的怀疑，即非通常有理性的人，所为合理的、公正诚实的怀疑。“”李学灯（台）著：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司，1992年版，第667页。?

　　（二）不同证明责任主体适用不同证明标准的理论基础?

　　1?控辩双方在举证能力上的差异要求在他们分别承担证明责任时适用差别证明标准。?

　　如前所述，在刑事诉讼中，控方承担证明责任须达到“”排除合理怀疑“”标准，而被告方承担证明责任只须达到“”盖然性占优势“”的证明标准，承担提出证据的责任只要能使有罪认定产生合理怀疑即可。这种差异并非立法者恣意擅断的结果，而是由控辩双方承担相应责任的能力具有明显不同这一客观情况所决定的。?

　　从举证能力的角度考察，控辩双方的实力具有明显的不同。在刑事诉讼中，承担控诉职能的是国家侦诉机关，一般包括警察机关和检察机关。作为与犯罪作斗争的专门的国家机关，立法赋予其广泛的权力及为行使这些权力而享有的各种手段。如调查询问、讯问、勘验、鉴定、录音录像，以及对犯罪嫌疑人采取强制措施，等等。这些权力是控方获取大量证据的依据和前提基础。此外，侦诉机关也具有获取全面而充分的证据的主客观条件。这主要表现在侦诉机关人、财、物的配置上。侦诉机关的工作人员包括警察和检察官作为执法或司法人员一般具有较高的科学文化水平、专门的法律知识和丰富的业务经验，这是侦诉机关有效开展侦诉工作，充分收集证据和正确审查判断证据的主体方面的保证。同时，作为国家机关，侦诉机关以国家财政为后盾，在供给和配备，特别是开展侦诉活动所需经费以及相应的设施和装备上享有相对充分的保障。这为控诉机关顺利行使职权，充分举证奠定了物质基础。而相比之下，被告方在承担证明责任的能力上则有明显的欠缺。首先，被告方调查取证的权利和手段不足。在很多国家，被告一方调查取证的权利都受到极大限制。而这些权利被认为是保障侦查工作得以顺利和有效进行的必要手段和措施。有时嫌疑人、被告人被限制了人身自由，更使得其取证增加了相当大的难度。其次，被告方缺乏有效承担证明责任的主观条件。这不仅是指被告人缺乏相应的法律专业知识，同时，也包括被告方因经济方面的原因所受的限制。如在实行双轨制侦查模式的英美国家，被告方可以与控诉方同时开展辩护性调查并同样享有较大的权利，但被告人本人却因缺乏相应的法律知识，而不得不求助于私人侦探或律师，这又是非有相当的经济实力而能负担得起的。在控辩双方承担证明责任的能力有如此悬殊的情形下，强调在证明标准问题上一视同仁，无疑不具有可行性。这只会增强事实上的不平等，进一步恶化被告方的诉讼地位，使得对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障在很大程度上落空。?

　　2?控辩双方所承担的“”责任“”性质的不同也要求实行差别证明标准。?

　　根据无罪推定原则和控诉职能，控方承担说服责任，这种责任具有法定性、最终性和不可转让性，由此决定了控方在庭审过程不仅要从行为上提出证据证明自己的主张，而且要说服裁判者其主张成立——即达到“”排除合理怀疑“”程度。而对被告方而言，举证责任或提出证据的责任是由潜在的“”危险“”督促而生成的，即为了摆脱这种潜在危险而负起的责任。但从另外一方面看，被告人提出证据为自己辩解是行使辩护权利的一种体现。即如果被告人不提出任何证据，控方仍要将案件证明到法定标准。毕竟，这种潜在的危险与现实的危险还是有区别的。从目的和功能来看，被告方承担该项责任必然意在推翻或部分推翻指控。从证明标准的角度分析，只要破坏控方的证明体系，使主审法官或陪审团认为控方证明尚未达到法定证明标准，不能卸除其说服责任即可。因此，证明控方的证明尚存合理疑点，或使法官或陪审团获得这样的印象便可达到目的。因此，将被告方承担的提出证据的责任的证明标准设置为对于有罪认定造成合理怀疑即成为理所当然的选择。?

　　（三）我国刑事诉讼中控辩双方承担证明责任所要达到的证明标准?

　　目前，在我国的诉讼理论中尚未有就控辩双方承担证明责任适用差别证明标准进行系统的研究。立法仅就控方承担证明责任应达到的标准作出了规定，没有涉及被告一方承担相应责任所应达到的标准。司法实践中，也只关注控方的证明责任承担应达到的标准，对被告方承担有关责任的程度如何把握则十分混乱。因此，在我国，控辩双方承担相应责任是否要适用不同标准，以及具体适用何种标准是目前亟待研究和解决的问题。?

　　对于控方履行证明责任所要达到的证明标准，在上文已有所提及。以下仅对辩方履行证明责任或举证责任（利用证据推进的责任）所要达到的标准进行探讨。（1）被告人除了可以提出相反证据反驳控方证据或从逻辑、经验上对控方的证据或推论提出质疑外，遇有一些特殊情形，被告方负证明责任，如被告方主张自己行为时患精神病、有法律的授权或正当理由、取得许可、出于意外事件、受到胁迫、为了自卫等。在学理上，这些主张称为肯定性辩护（affirmative defense）。辩护方对这些主张只要证明到“”证据占优势“”的程度即可。其理由在上部分已叙述。（2）辩护方除了可以进行肯定性辩护以外，还可以提出证据对控方的主张及其证据进行反驳。由于辩方受无罪推定的保护，在法律上无义务提出证据为自己辩解，只有当控方已经履行或逐渐逼近完成证明责任时，辩方为了摆脱这种不利的境地，才产生了“”利用证据推进的责任“”之必要，即使控方的证明未达到法定标准，使其主张仍处于真伪不明的状态。因此，辩方如果提出证据来证明自己的主张或反驳对方的证据并不需要达到控方所要证明的程度，只要使裁判者相信辩方主张或相应的证据存在的可能性大于不可能即可。也即为“”证据占优势“”。例如，在某一刑事诉讼中，控方提出了A、B、C、D等证据来证明被告人的罪行。如果被告方不提出证据进行反驳或质疑，控方利用这些证据和推理很有可能达到法定证明标准，即“”排除合理怀疑“”或“”事实清楚，证据确实、充分“”。但被告方在诉讼中提出了甲证据，甲是A证据的反证。此时，如果被告方证明了甲证据的存在可能性大于不可能性时，即履行了“”利用证据推进的责任“”，而控方却没有达到法定的证明标准。在诉讼中，很多情况下就是以这种方式使案件的审理向前推进。（3）在刑事诉讼中，被告方有可能不提出己方的任何证据，而直接对控方证据的证明力或证明能力提出质疑，也可以从逻辑、经验上对控方的证明进行反驳。在此时，辩方不需要证明控方证据存在的不可能性大于可能性，而只需要使裁判者产生合理的怀疑，即产生控方证据有可能不具有证明力的信念即可。如果将“”排除合理怀疑“”表示为“”百分之九十以上的确信“”，那么辩方只要表明控方的证明结果也许在“”百分之十“”以上有可能不存在即可；如果将“”客观真实“”的证明标准表示为“”百分之百的真实或确信“”，那么辩方只要表明控方的证明有“”百分之一“”的可能不存在即可。当然，笔者并不认为如果辩方否定了控方的某一个证据，就达到了阻止控方完成证明责任的效果。辩方有没有破坏控方的证明体系，从而使其没有完成证明责任，要综合各方面要素考虑。?

　　四、刑事证明标准层次性表现之三——不同证明对象适用不同的证明标准?

　　从本文的第一部分论述可知，证明对象与证明责任、证明标准紧密联系在一起。在判断某一事实是否为证明对象时，只要看该事实是否有诉讼主体应当负证明责任；反之，在判别某个诉讼主体所负担的责任是否为证明责任时，只要看该责任所针对的事实是否为证明对象

　　陈一云主编：《证据法学》，法律出版社，1991年版，第59页……同时，证明对象与证明标准一起，形成了证明的方向、内容和目标。故而，证明责任、证明对象和证明主体这三者之间的关系是证明主体为了履行其责任而将证明对象证明到法定的标准。从广义上看，证明对象与证明标准又属于证明责任的范畴。但是，由于证明对象的不同，对其证明标准适用亦有所差异。这在德国、日本以及英美等国家的证据理论与实践中均有所体现。?

　　（一）不同证明对象适用不同证明标准之立法例及其理论依据?

　　在德国刑事证据理论中，常使用“”证明“”和“”说明“”两种概念。“”凡使法官确信某一案情事实的，用“”

　　证明 “”这个概念“”。而“”“” 说明 “”意味着对诉讼事实只要一定程度的可信性。“”参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社，1990年版，第339页。说明主要针对要求法官回避，要求重定开庭日期，或行使拒绝陈述权、拒绝作证权等诉讼事实。?

　　与德国相类似，日本根据不同的证明要求，将证明分为“”严格证明“”和“”自由证明“”。用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明，叫“”严格证明“”；而其他的证明，叫“”自由证明“”。日本也有学者认为，在严格的证明和自由的证明之间存在“”适当的证明“”范畴。例如，在简易审判程序和量刑程序等过程中，如果有人提出异议，要求证据能力，那么在法庭上应当允许当事人确认证据，给予当事人争辩证据证明力的机会，这种证明就叫“”适当的证明“”。作为严格证明对象的事实，有两种情况：（1）首先，以被告人的罪责为基础的实体法上的事实。即，犯罪事实和不存在违法阻却事由、责任阻却事由的事实。犯罪事实中又包括客观事实和主观事实。共谋共同正犯中的共谋是主观的犯罪事实，故是严格证明的对象；（2）其次，通说认为，量刑情节只通过自由证明即可。但是，倾向于加重被告人刑罚的情节事实需要严格证明。作为自由证明的对象，包括上述的量刑情节和诉讼法上的事实。自由证明的证据是否在法庭上出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量。［日］田口守一：《刑事诉讼法学》，刘迪等译，法律出版社，2000年版，第220页下。无论是严格证明还是自由证明，都属于“”证明“”，二者均要求法官对事实的认定要达到内心确信或“”排除合理怀疑“”的程度。与证明相关的概念为“”释明“”，它只要求法官形成“”可以推认事实存在“”的心证即可。释明一般适用于法律有明文规定的程序法事实。如日本刑诉法第206条规定，“”检察官或者司法警察员由于不得已的事由没有能够遵守前三条规定的时间限制时，检察官可以向法官说明该事由，并请求羁押嫌疑人。“”此处要求“”说明该事由“”即释明。?

　　将实体法事实与程序法事实相区别对待，对程序法事实适用较低的证明，有利于刑事诉讼顺利有效地进行。刑事诉讼中的实体法事实主要包括有关犯罪构成要件的事实，从重、加重或者从轻、减轻、免除刑事处罚理由的事实，以及犯罪嫌疑人、被告人个人情况等方面的事实。这些事实直接关系到犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题，必然要求适用较高的证明标准。至于程序法事实则主要是指对于解决程序问题具有法律意义的事实，如回避、强制措施、诉讼期限、违反法定程序方面的事实等。对于程序法事实，如果不与实体法事实相区分并适用较低的证明标准，则往往会导致诉讼的拖沓与期限的延长，甚至会因此使犯罪分子逃脱法网，或者使犯罪嫌疑人、被告人合法权益受到侵犯。为了确保诉讼的效率，势必要求对程序法事实的证明相对简易化。对此，除了在证明的方式和程序上予以简化之外，适当降低证明标准同样是可行性途径。?

　　而在英美国家，所谓“”对于不同的证明对象适用不同的证明标准“”则与前述德日两国有明显不同。德日两国是将实体法事实与程序法事实相区别，并分别适用不同的证明标准。而在英美则根据所要证明的罪行轻重，适用不同的证明标准。总的原则是，“”犯罪的性质越严重，必要的证据最低要求就越高。“”对此，塞西尔。特纳引用了布鲁厄姆勋爵为卡罗琳王后辩护的一段话，形象地进行了描述。他说：“”摆在我们面前的这些证据，即使用于证明一笔债务，也是很不充分的。凭它来剥夺一种民事权利，是显然不行的；凭它来认定一件微小的罪行，是荒唐可笑的；凭它来证明一件严重的罪行，是荒诞可耻的；凭它来诋毁英国王后的名誉，则简直是荒谬绝伦的！［英］塞西尔。特纳著：《肯尼刑法原理》，华厦出版社，1989年版，第548页。“”?

　　英美国家根据罪行轻重，适用不同的证明标准，主要是从保障人权的机理出发的。勿庸置疑，对罪行轻重的认定会对被告人的实体权益产生重大的影响。从保障人权的角度出发，势必要对于指控的性质越严重，愈要采取谨慎的态度，以免使被告人的合法权益因错误定罪或不当量刑而受到损害。这与英美法国家在刑事诉讼中强调人权保障的司法理念相一致的。?

　　在一般情况下，对证明对象都要求予以证明，虽然证明标准不一。但是，在诉讼中，对于某些事实，主张者不需要提出证据予以证明，而由裁判者直接进行认定，典型的如司法认知和推定。可以司法认知的，对陪审员或者审判法官来说属于常识的事实，或该事实虽然不为所有人知晓，但是可以通过借助原始资料来确认和迅速认定，而原始资料的准确性又是不容置疑的。《美国联邦证据规则》第二章专门规定了“”司法认知“”。该法典第201条规定了司法认知的范围：（1）在审判法院管辖范围内众所周知的事实；或（2）能够被准确地确认和随时可借助某种手段加以确认，该手段的准确性不容被合理怀疑。司法认知可以在庭审的任何阶段提出，并且在刑事诉讼中，法庭应指示陪审团可以（但不要求这样做）将业经司法认知的事实作为结论性事实采纳。另外，在英美法上，正式承认（formal admissions，或称司法承认，judicial admissions）也免除了证明该事实的义务。如果被告方就指控作了有罪答辩，法官可以直接对被告人量刑，控方不需要继续证明。但是，此制度并未在大陆法系国家采用，这主要是由其追求实体真实的诉讼目的以及实行职权主义诉讼结构决定的。?

　　（二）我国刑事诉讼中不同证明对象所适用的证明标准?

　　笔者认为，在我国刑事诉讼中也应对不同的证明对象采用差别证明标准。主要表现在以下几个方面：（1）犯罪构成要件的事实。对于此类事实，适用于严格证明，而且必须证明到“”犯罪事实清楚，证据确实、充分“”的程度，特别是对于犯罪主体，一定要达到百分之百的确信程度。由于犯罪构成要件事实关系罪与非罪、此罪与彼罪、以及犯罪主体的确定问题，影响到刑罚权是否正确适用以及当事人的人身自由、财产甚至是生命权的处分问题，故而对证明此类事实要适用最高格的证明标准。（2）量刑情节。量刑是对犯罪人刑事责任具体化的关键阶段，同样对刑罚权的适用以及当事人的权益有着重要的影响。量刑情节从法律有无明确规定来看，分为法定情节和酌定情节；从对犯罪人权益的影响来看，分为对被告人有利的情节和被告人不利的情节。法定情节和酌定情节中都有可能存在对被告人有利的情节或不利的情节。为了正确量刑，从保护被告人的合法权益出发，对被告人不利情节的证明应设置一个较高的证明标准；而对其有利的情节可以设置较低的证明标准。这样就可以避免将本应处以低轻刑罚的犯罪人判以较重刑罚。也只有这样，刑罚的特殊预防的功能才能得以充分发挥。（3）程序法事实。对于需要证明的程序法事实，并不要求达到定罪的证明标准，如对回避、违反法定诉讼程序、执行中某些程序法事实以及采取强制措施的事实的证明标准，就不需要达到“”事实清楚，证据确实、充分“”的程度。司法人员及其他及法定人员的回避具有我国刑事诉讼法第28条、第29条规定的情形之一的，当事人及其法定代理人只需提供能证明存在某种回避理由的证据即可，对此项证明不宜要求过高。对违反法定程序的事实证明，其要求是根据合理的证据能认定有违反法定程序的事实；若干有关执行的程序法事实，通常只要能够通过证据材料认为存在某一事实的可能性，即能够引起特定的诉讼后果即可。如死刑案件停止执行的条件包括“”在执行前发现判决可能有错误的“”，“”在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有重大立功表现，可能需要改判的。按照这些规定，在决定停止执行前不需要证明这些事实确实存在，而只要证明到“”可能存在“”即可。我国刑事诉讼法对刑事强制措施的适用条件规定的比较明确，对此类程序法事实的证明，也不要求达到案件事实清楚，证据确实，充分的程度。卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社，2000年版，第359页下。如我国刑诉法第60条规定了对逮捕的证明标准：“”对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，被告人……而有逮捕必要的。“”根据有关司法解释，“”有证据证明有犯罪事实“”是指具备以下条件：第一，有证据证明发生了犯罪事实；第二，有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；第三，证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。同时还规定：“”犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。“”在此，姑且不讨论逮捕的证明标准如此设置是否过高，但勿庸置疑，此标准与定案的标准还是有相当大的差距。?

　　在刑事诉讼中，存在与证明对象相关，但又不属于证明对象的事实，即推定的事实和司法认知的事实。对于这些事实，不需要证明，也就无须讨论证明这些事实所要达到的标准。但是，如果立法上不明确这些事实，就很有可能引起控辩双方的争议，包括需不需要证明以及在需要证明的情况下所要达到的标准。故而，在此作一简单探讨。（1）推定。推定可以分为直接的推定和推理推定。直接推定是不需要证明任何基本事实的推定，实际上是关于证明责任由哪一方负担的规定，如无罪推定和精神正常的推定。推理推定是在诉讼一方证实了某一基础事实后，根据该事实而进行的推定，这种推定将证明责任转移到推定对之不利的一方。

　　程味秋主编：《外国刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1994年版，第86页。从严格意义上看，推理推定是证明的一种结果，并不属于免证对象的范围。确立了直接推定事实的范围，不仅可以减少不必要的证明对象，加速诉讼进程，提高诉讼效率，而且可以消除对推定事实举证和证明的困难。如有些推定根据通常经验是应当存在或很有可能存在的，但要当事人提出证据或者由司法机关收集证据来证明，有时却很困难。陈一云主编：《证据法学》，法律出版社，1991年版，第165页。而我国刑事诉讼法对此类推定却没有明确规定，甚至于对刑事诉讼基石之一——无罪推定也未确立。这是我国证据立法亟待解决的问题。笔者认为，在当前至少要确立无罪推定、被告人精神正常的推定、阻却违法性及责任性事由不存在的推定、知情的推定等。（2）司法认知。司法认知是指法院对某些事实，可以无需证明就认为其存在。属于司法认知的事实上，对裁判者来说属于常识的事实，或该事实虽然不为所有人知晓，但可以通过原始资料来确认和迅速认定，而原始资料的准确性又是不容置疑。如日期、常见事物的形状、性质、本国政府机构的设置、自然界运行的一般规律等。对于此类事实，亦不需要证明。其原理与直接推定的事实无须证明一样。我国立法上对于司法认知的范围、时间、主体以及是否要求听证都无明确的规定。这也是我国证据立法所要解决的问题。在当前，我们可以将众所周知的事实、法院知悉的事实、执行职务时推知的事实以及对法律的认知纳入司法认知的范围。???

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