从立法技术层面看刑法修正案

【出处】《法学》2011年第4期
【摘要】为了更好地打击和控制犯罪，刑法修正案的方式应当视为基本模式，特别刑法的模式也应当得到采用，根据形势政策的不同需要采用不同的刑法修正模式。解决刑法修正案罪名滞后问题，就是从根本上实现罪名的立法化，由此，可以确立罪名确定权的立法权威，保证立法罪名的统一实行，从根本上解决实践中司法罪名与立法罪名纷争的问题。立法生效时间应当采取公布之后一段时间生效的方式。刑法的修正应遵循明确性、必要性和前瞻性原则。
【关键词】刑法修正案；立法技术；生效；罪名；原则
【写作年份】2011年


【正文】

　　一般讲，立法技术是指关于制定、修改和废止法律的规程和方法的总称。立法技术有狭义、广义之分。狭义的立法技术指关于法律内部结构和外部结构的形式、法律修改和废止的方法、法律的系统化以及法律条文的修辞、逻辑结构和文字表达的规则等。立法技术关注的是法典的工具理性，它对刑法的表现形式进行审视。法的立法规定模式，一般被认为是一个技术性的问题，因为立法如何规定才能够完满，才能够达到与立法意图的一致，并不关涉立法的思想，也不涉及立法意图的评价，仅是一个立法技术问题。立法的技术性问题的重要意义正慢慢得到认可，因为只有立法技术才能够使立法思想得到真正的实现，如果没有精湛的立法技术，无论多么深刻的思想，多么良好的意图，多么合理的设计，多么善意的追求，都可能成为止于良好愿望而不能得到实现的单纯追求或者说是奢望。因此，刑事立法技术问题绝不是可以被忽略的，没有符合刑法立法要求的立法技术，就难有合理的刑法立法，在不合理的刑事立法规定之下，刑事法律的公正追求之实现，就是不可能或者说至少是相当困难的。[1] 长期以来，立法技术似乎没有引起足够的关切与重视，导致立法者的良好意图在某些情况下只能是一厢情愿。

　　通过修正案的形式对刑法进行修订已经成为立法者的共识。从立法技术层面观之，8个刑法修正案的推出反映了诸多立法技术方面的变化。首先，刑法总则被修订了。前7个刑法修正案无一例外都是针对分则进行修订，没有涉及刑法总则的规定。其实，刑法总则关乎认定犯罪的基本框架，在已有框架下的内容已经做了修订的情况下，总则之规定就不可避免的要做出调整。比如关于共同犯罪之规定，我国刑法规定共同犯罪只能是二人以上故意犯罪，对于二人以上过失犯罪的，不以共同犯罪处理。但2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》里，第5条却出现了交通肇事的共犯规定，如何解释，总则有关共同犯罪主观方面限于故意的原则是否需要调整，值得进一步关注。因此，《刑法修正案(八)》对刑法总则进行修订可谓水到渠成。另外，在粗疏和细密的立法技术问题上，刑法还是一如既往地选择了细密。例如在一些犯罪的认定上强化了可操作性，也就是说更加细密，是一种立法技术的进步。[2] 再有，一些问题也一定程度上体现了立法技术方面的变化。比如《刑法修正案(八)》第43条将黑社会性质组织的特征通过立法的方式规定下来。尽管先前已经有了立法解释，而且从立法解释到立法规定，没有任何文字实质的变动，却是一种立法技术的提升，法治理念的更新。因为从法律规定的位阶上，刑法规定显然要比立法解释效力高，也更为严肃。再如一些具体犯罪罪状更加具体化了，使司法更具有可操作性。这与其说是刑法立场的变更，不如看作是一种立法技术的进步，本文选择几个实践中关注比较多的立法技术问题，尝试着对刑法修正案进行审视。

　　一、刑法修正案的技术定位

　　究竟应该采取何种方式完善刑法立法？对此，我们经历了一个不断研究、不断探索的过程。1979年刑法典颁行之后，为了体现立法适应性的要求，我国立法机关采取了形式上独立于刑法典而内容上又是专门规定犯罪、刑事责任的单行刑法和在大量的行政法律和经济法律等非刑事法律中附设刑事责任条款即附属刑法规范两种模式，来修改和补充刑法立法。其中，单行刑法的修法模式一直延续到1997年刑法典颁行以后，直到1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次会议上首次以刑法修正案模式修改刑法典以来，我国立法机关才结束了长期以来单行刑法作为主要修法模式一统我国刑法立法实践的局面，而主要表现为刑法修正案的一元的修法模式。其实，刑法修法模式的选择，是对各种模式之利弊斟酌取舍的结果。单行刑法模式虽然具有简便快捷、针对性强的优点，但实践中，对于单行刑法模式的大量运用，无论是学界还是立法机关、司法实践部门都已经注意到其存在不足，即对刑法典的统一性、完整性乃至于权威性具有破坏作用，并且不利于公民知法守法，实现刑法规范的引导功能，以及不利于司法机关适用刑法。相对而言，刑法修正案优于单行刑法模式更主要体现在，刑法修正案不但直接被纳入了刑法典，而且其立法技术使其并不打乱刑法典的条文次序，从而有利于维护刑法典的完整性、连续性和稳定性，有利于刑事法治的统一和协调。并且，在与刑法典的关系上，刑法修正案是对刑法典原有条文的修改、补充、替换或者在刑法典中增补新的条文，这样，它不但可以直接促成刑法典的改进，而且它也不能像单行刑法那样独立于刑法典而存在和被适用，它颁行后就要被纳入刑法典中而成为后者的组成部分，从而方便理解与适用。[3] 其实，早在1997年3月6日，前人大常委会副委员长王汉斌同志就《中华人民共和国刑法(修订草案)》所作的说明中，就指出，国家制定一部统一的、完整的刑法典，对民主社会主义法制建设具有重大的意义。实际上，王汉斌同志道出了绝大部分刑法人统一刑法典的梦想和追求。在20多年后的今天，在“统一完备的刑法典”思路指导下，我国事实上形成了以刑法典为主体、刑法修正案为补充的模式，其实这与单一刑法典模式没有大的区别。需要反思的问题是：刑法修正案的模式是否完美无缺，无需进行补充？进而，特别刑法立法模式，特别是单行刑法是不是存在致命的缺陷，从而事实上摒弃它？首先，刑法修正案也并非无可挑剔。刑法修正案的模式可能会破坏刑法条文严谨的逻辑结构。从刑法条文的逻辑结构上看，我国刑法典的分则是以犯罪的同类客体为标准来对犯罪进行分类排列的，处于同一章节下的犯罪理应具有同一的犯罪客体。但随着社会物质生活条件的变化，现行的十大同类客体分类可能未必能容括所有的社会关系，而出现前所未有的新犯罪类型，必然要求刑法对之进行调整。但是，如果该新的犯罪行为所侵犯的客体已经超出了现有刑法典犯罪分类的客体体系的范围，而将其强行纳入现有刑法典分则体系的某一章节及其该章节的条款中，势必会造成刑法法条逻辑关系的混乱。再有，刑法修正案已经改变了传统刑法典条文“章节条款项”的逻辑序列结构，某些新增法条由于没有对应的体系性位置，目前只得采取相似性的原则，以“第几条之几”的形式出现。如果“之几”的条文出现得过多，累积到一定数量，则势必使得刑法典追求的形式美无从谈起。如果单纯以刑法修正案的方式来修改刑法，也可能会出现刑法典无限膨胀和大肆扩展的局面，从而造成不同刑法分则条文之间容量的失衡。由于修正案方式自身存在的缺陷，以刑法修正案作为修正刑法的一元的刑事立法模式，排除单行刑法模式，并非无懈可击。不应排除，有时需要采用单行刑法模式对刑法典进行修订。正如有学者指出：“尽管单行刑法存在技术和实质内容上的诸多问题，但这些问题都不是根本性的缺陷，比如单行刑法的出现在一定程度上会导致单行刑法与刑法典法条关系的困惑，但这毕竟属于刑法解释的问题，因为刑法典内部条文之间也不免存在关系困惑的现象。”[4] 并且，环顾域外，通过单行刑法的方式修订刑法，已经得到了大陆法系许多成文法国家，如日本、德国等的刑法典的修正历史经验的证明。上述成文法国家对刑法典进行修正，在以刑法修正案为主要模式的同时，并不拒绝单行刑法的模式。比如日本在1880年颁布刑法典后，又于1907年重新颁布了刑法典，其对现行刑法典在采用刑法修正案进行修正的同时，先后颁布了诸如《轻犯罪法》、《关于决斗罪的法律》、《爆炸物取缔罚则》等诸多单行刑法。[5] 因此，为了更好的打击和控制犯罪，刑法修正案的方式应当视为基本模式，特别刑法的模式也应当得到采用，根据形势政策的不同需要采用不同的刑法修正模式：一般情况下，当对刑法现有个罪进行修改，或者增加新的罪名所侵犯的客体没有超过现有刑法典犯罪分类的客体体系的范围时，采用刑法修正案的修订模式；当然，在特殊情况下，如果增加新的罪名所侵犯的客体已经超过现有刑法典犯罪分类的客体体系的范围时，采用单行刑法的修订模式。当刑法典运行时间较长，其赖以建立的政治、经济、社会和文化基础发生了根本性的变化，而刑法典对这种变化又表现出明显的不适应的时候，就应当对刑法典进行全面的修订，重新颁布实施。[6]

　　二、刑法修正案中罪名的确定问题

　　早在1997年《刑法》修订以前，有不少学者基于对罪名——罪状式、罪名——定义式、混合式以及潜在式4种罪名立法模式的分析，认为具体犯罪条文应标明罪名，建议刑法修改时对罪名在条文中加以明定。[7] 随后，在1997年《刑法》施行过程中，在罪名司法解释颁布前的一段时间内，理论界就罪名的确定难以形成共识，司法实务中对罪名之确定也五花八门，各有不同，一定程度上损害了执法的统一性和权威性。显然，立法机关在此后7次的刑法修订中并未对上述存在问题予以充分的认识，并吸取教训，妥善地解决修正案的罪名确立问题。

　　纵观8次刑法修订，每次刑法修正案通过之后，全国人大常委会并没有在公布修正案的同时，明确与增加或者修改的罪状所对应的具体罪名，这也在一定程度上导致各级司法机关在较长的一段时间内在罪名适用上的混乱。可见，刑法修正案放弃罪名界定权给司法实务界造成了一定的困惑。当然，修正案不急于确定罪名，有很多原因，但更多是对立法习惯遵循的问题。有的西方国家比如德国和日本是先规定具体条文，然后是罪名和条文的内容，但也有一些国家立法上不规定罪名，最终靠司法机关去解决。自1979年我国有了刑法典以来，立法就没有概括罪名，现在仍然维持这个传统。

　　根据以往的惯例，刑法的具体条文总是首先由司法机关具体适用，对罪名的确立怎么精确到位又能通俗易懂，司法机关在适用过程中会有准确的判断。从立法周期角度来看，如果一定要在立法环节确定罪名，要经过反复斟酌、反复讨论等环节，立法的周期会特别长。因此，修正案中没有确立罪名，也是可以理解的。8个刑法修正案无一例外出现了“罪名滞后”的现象，最长的是第一个刑法修正案，从1999年12月25日公布，到2002年3月26日两高确定罪名，周期为2年8个月加9天。在我国司法实践中，2年8个月9天的时间跨度大致相当于6个正常的刑事诉讼周期，2个具有延长或者退补事由的诉讼周期。[8] 这就意味着某些犯罪行为从侦查到一审判决，甚至二审判决，都可能处于无罪可依的境地，这是刑法中罪刑法定原则所不能容忍的，也是司法工作者倍感困惑之处。当然，从维护刑法严肃性和权威性的角度，确立罪状和厘定罪名同时进行效果更好。在刑事法治发展相对完善的德国、日本，甚至在我国台湾地区的刑法中，最高立法机关在制定或者修改刑法的时候，都同时就修改或者新增罪状确立具体罪名。从严格贯彻罪刑法定主义的角度，同时确立罪状和罪名也势在必行。在罪刑法定原则的制约下，刑法上“罪”的法定主要体现在罪名的法定和犯罪构成要件的法定上。尽管罪刑法定原则的核心内容，是犯罪构成要件的法定化，但罪名法定化同样值得重视。在我国，罪名的法定已经实际转化为司法解释的确定。由于罪名的司法解释存在着语词逻辑的混乱和思维逻辑的混乱，导致罪名混乱的现象大量存在。[9] 因此，确立罪状和厘定罪名同时进行可以有效减少上述混乱现象的发生。这里实际上要区分司法罪名与立法罪名的问题，例如对于奸淫幼女行为的处理就体现了立法罪名和司法罪名的冲突。《刑法》颁行后对奸淫不满14周岁幼女的行为如何确定罪名的争议随之而来，有的认为应定强奸罪，有的认为应定奸淫幼女罪。我国前后两部刑法典虽然均未实行罪名法定化，但并非罪名没有法定，可以任意确定罪名。刑法分则条文凡规定了具体犯罪的，都采取不同形式规定了犯罪的构成、罪名及罪数。关于罪名，若规定的是简明罪状，可以直接确定其罪名，如放火罪、爆炸罪、故意杀人罪、盗窃罪、抢夺罪等。但有的条文则规定了犯罪构成和叙明罪状，没有直接规定罪名，罪名须从中抽象归纳予以确定，如背叛国家罪、伪证罪、强迫交易罪等。不管罪名是作直接具体规定还是作抽象原则规定，其罪名和罪数都在法条之中，都是由法律规定的，是不能任意确定的。2002年3月15日两高下发了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，将《刑法》第236条的罪名确定为强奸罪，取消了奸淫幼女罪罪名。我们认为，这是司法罪名最终回归立法罪名。《刑法》第236条第2款规定：奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。实际上，已经明确了奸淫幼女行为定性为强奸罪。刑法对一些不完全符合一般意义上的某个犯罪全部构成要件或某个法定情节的全部事实条件，但已基本具备这些罪或情节的条件，特别是具备了这些罪或情节的本质特征条件，应当依照这些罪或情节处理的，在立法技术上采用了“以××论”或“以××论处”的方式。这是以特别立法规定对存在一定缺陷的某些事实如何处置的标准，既解决了认识上的争议又有效防止法律适用上的差异。“论”者准也，定也。“以××论”，就是准按××定或处理，理论上称之为准××罪、准××情节。显然，对“以强奸论”的相关行为另定名称是与刑法的立法技术和本意不相吻的，因而不应当也没有必要在强奸罪之外另定其他罪名。因此，司法罪名回归立法罪名，应当是实至名归的。因此，我们认为，解决刑法修正案罪名滞后问题，就是从根本上实现罪名的立法化，由此，可以确立罪名确定权的立法权威，保证立法罪名的统一实行，从根本上解决实践中司法罪名与立法罪名纷争的问题。

　　三、刑法修正案生效时间的确定问题

　　罪刑法定原则要求法律不溯及既往。“法律不溯及既往”很大程度上是考虑到，法律在未公布之前，人们并不知道将来的法律允许哪些行为，禁止哪些行为。如果一个公民在明确知道有关规定禁止某种行为的情况下，却依然实施该行为，就是明知故犯，对其处罚自然合情合理。反过来，如果一个公民在不知道法律有相关规定的情况下作出某个行为，那么他可能就属于“不知情”，对其处罚也就缺乏正当性，可能还会导致人们自由行动萎缩的后果。[10] 因此，为了更好地贯彻“法律不溯及既往”的原则，为了更好地让法律保障公民个人的自由，立法者在制定法律的时候总是要规定法律生效的时间。在此之前，你可以不遵守该法律，但生效之后，你就必须遵守该法律，否则，就会面临着被归责的风险。在法律生效时间的规定上，一般会采用两种不同的方式：第一种方式为自公布之日起生效。例如全国人大常委会先后通过的前7个刑法修正案，在每次刑法修改和补充的法律文本的最后一条，立法机关都规定“本修正案自公布之日起施行”。第二种方式为明确规定法律生效的时间。例如2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》第50条规定，“本修正案自2011年5月1日起施行”。立法者对于一些比较重要的法律，在通过之后经过一段时间才生效，这就给老百姓熟悉和掌握法律留有一定时间，从而有利于贯彻罪刑法定主义之法律不溯及既往的原则。“立法上是否应该综合平衡考虑修正案的应急性与公民权利保障之间的关系，从最大限度地保障公民自由权利的目的出发，在特殊情形下，采取公布后过一段时间生效的做法”。[11]这两种生效情形均符合罪刑法定原则，但相比之下，后一种情形更为合适。[12]上述第一种立法表达存在着一些瑕疵，那就是立法机关在公布该修正案法律文件的时候，往往是在白天。由此导致的问题是，修正案对于公布之前，同一天所发生的事件和行为是否适用？如果按照现在许多法律规定的生效时间来看，公布那一天的事件和行为也应该适用该法律。但是，那一天由于法律的公布而被分成两部分：一部分是公布之前，一部分是公布之后。修正案对于公布之后的事件和行为当然可以适用。但是对于公布之前的事件和行为如果也可以适用的话，就违背了“法律不溯及既往”的精神，显然是不适宜的。因此，第二种公布一段时间再生效的做法是相对比较稳妥的。

　　作为刑法三种机能之一的规范机能，就是指通过明确规定犯罪和刑罚，给公民以明确的行为准则，控制国民的行为的机能。因为法律既是裁判规范，又是行为规范，要使规范产生实效，就必须使人们事先了解规范的存在及其内容。[13] 公民权利的保障、行动的自由，有赖于公民对行为的预测可能性，由此才能更好实现法的安定性价值。但是，预测可能性的必要前提是公民对法律规定的内容的知情权，否则让其承担违反法律规定的后果，就违背了法不溯及既往的原则，无异于“不教而诛”。因此，法律公布后，应该有一个过渡期、缓冲期，让公民有一定期限来了解法律规定内容。“刑法修正案虽然不是一部完整的法典，但也是一种立法活动，其中包括新罪名的设置、原有罪状的修改，而这些往往与人们的生命、自由等切身利益有关，必须加以慎重对待。”[14]

　　特别是考虑到刑法修正案条文逐渐增加，提前让公民予以了解和消化就显得格外重要。就我国8个刑法修正案的内容看，其修改条文数总体上是逐渐增加的。除《刑法修正案(二)》只有一个条文外，《刑法修正案》、《刑法修正案(三)》、《刑法修正案(四)》均是9个条文，《刑法修正案(五)》有4个条文，但《刑法修正案(六)》则大大地增加了修改条文数，共有21条，2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》亦有15个条文。而《刑法修正案(八)》更是达到了50个条文，不仅仅涉及刑法分则罪名的增设和修订，更牵涉到刑法总则里具体制度的变化，因此，《刑法修正案(八)》一改前7个修正案的生效时间做法，采用公布后过一段时间生效的做法是合情合理的。

　　四、刑法修正案立法质量的追问

　　立法后评估既是立法活动中的一个重要阶段，也是整个法治建设过程中的一个极其重要的环节，它有利于立法水平的提高和立法过程的健全完善，具有重要意义。立法后评估又称立法效果评估，就是在法律法规实施后对其进行立法质量评估，俗称“立法回头看”。立法后评估要求立法机关对法规实施情况进行调查研究，了解法规实施后取得的成效，并发现法规实施中存在的问题，分析法规中各项制度设计的合法性、操作性和针对性，从而得到科学客观的反馈信息，以便及时修改完善法律制度，更好地发挥法律法规的规范作用。本部分从立法的明确性、立法的必要性以及立法的前瞻性三个向度对刑法修正案的质量进行评价。

　　第一，立法的明确性。立法的明确性应当是评价刑法修正案质量的首要指标。刑法条文的语言表述，不仅仅是个立法技术的问题也是罪刑法定的要求。刑法语言表述刑法规范，刑法规范依托刑法语言，刑法条文本身的语词内涵对于刑法规范的确定化具有重要影响。准确的语言文字有助于清晰表达立法意图，并对司法实践发挥有效的指导作用。立法语言的细密和粗疏程度更关涉罪刑法定原则的实现程度，明确性是罪刑法定的当然要求。在修改技术上，刑法修正案较为注重刑法立法语言的准确性和明确性。以《刑法》第201条为例，原刑法规定的处罚条件为“偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的”、“偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的”。此种比例加数额的犯罪认定模式在实际操作中出现了很多问题，形成了逻辑矛盾，比如依照条文的字面表述，对于偷税数额在十万元以上但所占比例低于30％的情形，难以处罚，为此，《刑法修正案(七)》第3条规定，“逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，解决了这一问题。适用条件的明确性，最终都是为了实现刑法在司法实践中的“可用性”。

　　但是，组织、领导传销活动罪的设立，似乎在明确性上存在问题。2009年2月实施的我国《刑法修正案(七)》第4条新增“组织、领导传销活动罪”——“在刑法第224条后增加一条，作为第224条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。而2001年4月施行的《最高人民法院关于情节严重的传销或者行为如何定性问题的批复》(下简称《批复》)中规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。由于刑法修正案的效力肯定高于司法解释，因此，刑法修正案的颁布应当使得上述《批复》失去存在依据了。但是由于《刑法修正案(七)》第四条新增“组织领导传销活动罪”中的传销并没有涵盖实践中所有的传销方式，在收取入门费、拉人头之外，还存在团队计酬的非法传销形式。在这种无奈的情况下，《批复》仍然可以发挥作用，实践中，团队计酬型传销达到个人非法经营5万元以上的，仍然可以对参与人员以非法经营罪来追究责任。[15]司法解释的“起死回生”，其实也反映了修正案存在的问题，即应当对传销的方式予以全面的明确的规定。

　　第二，立法的必要性。修正案是否是刑法规则变动的唯一方式，如果可以通过刑法解释的方式完成对于刑法的完善，则没有必要采用成本更高的立法方式。纵览修正案对刑法的修订，可以大致归结为两种类型，一种是解释型的刑法修订，另一种是创制型的刑法修订。而解释型的刑法修订，事实上可以通过立法解释的方式来完成。从评估来看，显然，如果创制型的刑法修订较多，就说明刑法修订的必要性，反之说明刑法修订的不必要性。解释型的刑法修订是指通过刑事立法，实现刑法解释的功能；而创制型修正，则是指通过刑法解释我们无法实现扩大刑法规制范围的目的，所以必须依靠完善立法来实现刑罚权的合理扩张。[16]《刑法修正案》第3条将《刑法》第174条中关于擅自设立金融机构罪的犯罪对象由银行扩大到包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等在内，但是原条文中本身就包含了商业银行或者其他金融机构这样的表述，我们完全可以通过刑法解释，将证券交易所等解释到金融机构当中去，而且这种解释符合人们的一般观念，不会违反任何解释规则。所以类似这样的修正就属于解释型修正，出现在刑法修正案中显得有些不合时宜。解释型的刑法修订在修正案中出现，从根本上看，是立法者没有很好的区分刑法修正案与立法解释。正如有学者指出，目前刑法修正案并未能真正区分“部分修改权”与“立法解释权”。虽然修正案大部分内容是罪刑规范的规定，但仍有一些规定没有规定新的罪刑规范，只是对原有刑法条文的含义进一步明确，混淆了立法权与立法解释权。[17]

　　第三，立法的前瞻性。人大常委会以刑法修正案的方式对刑法进行修订，1999年是第一次，2001年有两次、2002年、2005年、2006年，2008年、2011年各一次，12年间修订了8次，刑法修正的频率之高，让我们不得不思考，能否采用前瞻性的立法，尽量避免高频次的刑法修订。毕竟，刑法是关乎公民根本利益的后盾法，如此频繁的修改法典，公民就会对法典本身产生质疑，动摇其心中对法典或者法权威的信念。笔者认为，前瞻性是修正案最需要检讨的一个方面。每次修正案的出台，基本都是被动立法的结果，不免会有“头痛医头脚痛医脚”之嫌，立法缺乏必要的预见性。比如在洗钱罪的修改问题上，1997年《刑法》在第191条中创设了洗钱罪，并规定了三种上游犯罪：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。在当代刑法国际化趋势明显的环境下，在我国2001年《刑法修正案(三)》中，为了配合“911事件”后国际反恐斗争以及惩治恐怖活动犯罪的需要，恐怖活动犯罪也被列为洗钱罪的上游犯罪。2006年《刑法修正案(六)》将洗钱罪的上游犯罪扩展为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。洗钱罪上游犯罪的不断立法调整实际上涉及列举式立法和概括式立法的取舍问题。列举式立法和概括式立法作为两种不同的立法模式，有着不同的特点。在优点上，前者能够明确地指出某些范畴确切地属于法律控制的范畴，用具体形象的样态加以举例，后者则能够显著适应司法裁判的需要，通过对所描述范畴的特征的归纳和抽象性表达，具有高度的灵活性。但是他们各有着致命的缺陷，列举式立法往往不能够跟上社会发展形势，其所列举的范畴往往与社会现实不相协调。就洗钱罪而言，从列举3类犯罪：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪，到列举4类犯罪：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪，再到列举7类犯罪：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。由于社会形势的演进使得列举式立法在形势变更之后疲于奔命地跟随并不断修改，并且永远都是落后于社会现实。因此，在洗钱罪上游犯罪范围问题上，适当采用“弹性立法”技术，给法的解释留下适当空间，同时使得刑法规定有相对的稳定性和保障的前瞻性，无疑是比较可取的。




【作者简介】
郭泽强，单位为中南财经政法大学。


【注释】
[1] 参见李洁：《遏制重刑：从立法技术开始》，《吉林大学社会科学学报》2009年第3期。
[2] 但有时，过于细密也可能带来另外一些问题，比如适用上不必要的繁琐等。
[3] 参见黄京平、彭辅顺：《刑法修正案的若干思考》，《政法论丛》2004年第3期。
[4] 参见肖中华：《集中是发展方向，散在为存在形态——论经济犯罪立法模式之抉择》，载《2009年社会变迁、刑法发展与立法模式变革学术研讨会论文集》，第124～125页。
[5] 同前注[3]，黄京平、彭辅顺文。
[6] 参见柳忠卫：《骗取贷款、票据承兑、金融票证罪疑难问题研究》，《法学评论》2009年第1期。
[7] 参见赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第545～546页。
[8] 参见于志刚、郭小锋：《关于“罪名滞后”问题及其解决模式——以刑法修正案(七)的颁行为视角》，《人民检察》2009年第13期。
[9] 参见杨兴培：《检视罪刑法定原则在当前中国的命运境遇——兼论中国刑法理论的危机到来》，《华东政法大学学报》2010年第1期。
[10] 参见刘星：《法理学导论》，法律出版社2005年版，第111页。
[11]参见卢勤忠：《我国刑法修正案立法的问题及对策》，《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学版)2009年第3期。
[12]参见黎宏：《刑法的机能和我国刑法的任务》，《现代法学》2003年第4期。
[13] 参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第10页。
[14] 同前注[11]，卢勤忠文。
[15] 参见蔡勇、季伟：《对团队计酬型传销行为应如何定性》，《中国检察官》2010年第12期。
[16]参见黑静洁：《刑法修正案之立法质量的实证考察》，《中国刑事法杂志》2010年第5期。
[17] 参见高铭暄、吕华红：《论刑法修正案对刑法典的修订》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期。